11001031500020190159902 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo, Viviana Mercedes Miranda, María Piedad Velasco Lacayo y Luis Miguel Moisés García. Acusado: David Alejandro Barguil Assís Tema: Auto que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que admitió el recurso de apelación y decretó pruebas en segunda instancia. AUTO____________________________________________________________ El despacho procede a pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto por el accionado contra el auto de 20 de mayo de 2022, mediante el cual se admitió el recurso de apelación contra de la sentencia de 11 de octubre de 2021, dictada por la Sala Especial de Decisión No. 16 que negó la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el señor David Alejandro Barguil Assís, como representante a la Cámara por el departamento de Córdoba, y se decretaron pruebas en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de pérdida de investidura Los señores Catherine Juvinao Clavijo, Alejandro Alvarado Bedoya, Viviana Mercedes Miranda, María Piedad Velasco Lacayo, Luis Miguel Moisés García y Johnny Ventura Julio, con fundamento en lo previsto en los artículos 183.2 y 184 de la Constitución Política, así como en la Ley 1881 de 2018, solicitaron que se decretara la pérdida de investidura del señor David Alejandro Barguil Assis, quien para la época de los hechos fungía como representante a la Cámara por el departamento de Córdoba1.

La Sala Especial de Decisión No. 16 del Consejo de Estado profirió sentencia el 11 de octubre de 2021, mediante la cual negó la solicitud de pérdida de investidura presentada por los señores Catherine Juvinao Clavijo, Viviana Mercedes Miranda, 1 La solicitud de pérdida de investidura se presentó el 22 de abril de 2019 según consta a folios 1 a 50 del cuaderno No. 1 del expediente.

Mediante auto de 14 de mayo de 2019 el despacho sustanciador admitió la solicitud presentada por los ciudadanos Catherine Juvinao Clavijo, Viviana Mercedes Miranda Alarcón, María Piedad Velasco Lacayo y Luis Miguel Moisés García, y a su vez, la rechazó respecto de los ciudadanos Alejandro Alvarado Bedoya y Johnny Ventura Julio, quienes no subsanaron los defectos formales indicados en el auto de 25 de abril de 2019 (folios 54 y ss. del cuaderno No. 1 del expediente).

Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 María Piedad Velasco Lacayo y Luis Miguel Moisés García contra el congresista David Alejandro Barguil Assís, dado que en ninguno de los periodos demandados se demostró la inasistencia injustificada a 6 o más sesiones plenarias donde se hayan votado actos legislativos, proyectos de ley o mociones de censura2.

La ciudadana Catherine Juvinao Clavijo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, interpuso ante la Sala Especial de Decisión No. 16 recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de octubre de 20213. Con el escrito contentivo del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la recurrente aporta las siguientes pruebas: “1.

Peritaje grafológico preliminar a las excusas médicas, realizado por la firma Grafólogos Bogotá y el perito Richard Poveda. 2. Tabla de fechas de inasistencias demandadas Vs. las evidencias de redes sociales que contradicen las excusas y permisos de retiro aportados al expediente. 3. Informe del Grupo de Investigaciones Especializado Juan Miguel Angarita, del laboratorio de informática forense, que certifica las publicaciones de redes sociales del congresista David Barguil”.

Mediante auto de 19 de noviembre de 2021, el magistrado sustanciador concedió ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el recurso de apelación presentado por la señora Catherine Juvinao Clavijo en contra de la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso de la referencia4. 1.2. La providencia recurrida Por medio de auto de 20 de mayo de 20225 se admitió el recurso de apelación interpuesto la ciudadana Catherine Juvinao Clavijo en contra de la sentencia de primera instancia de 11 de octubre de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Decisión No. 16 negó la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el señor David Alejandro Barguil Assís, representante a la Cámara por el departamento de Córdoba.

En el mismo auto se decretaron pruebas en segunda instancia conforme lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. 2 Índice 335 de SAMAI, radicado 11001-03-15-000-2019-01599-00. La sentencia se notificó de acuerdo con lo previsto en el artículo 203 del CPACA, a través del envío de mensaje al buzón electrónico el 21 de octubre de 2021, según consta en el índice 337 de SAMAI, radicado 1001-03-15-000-2019-01599-00. 3 El recurso de apelación se presentó a través del envío del escrito al buzón electrónico el viernes, 5 de noviembre de 2021.

Índice 340 de SAMAI, radicado 1001-03-15-000-2019-01599-00. 4 Índice 342 de SAMAI, radicado 1001-03-15-000-2019-01599-00. Con paso al despacho por reparto el 13 de diciembre de 2021, según índice 3 de SAMAI, radicado 11001-03-15-000-2019-01599-02. 5 Índice 3 de SAMAI, radicado 11001-03-15-000-2019-01599-02. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El auto impugnado se sustentó en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, con fundamento en el cual, de una parte, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia impugnada, y a su vez, se decretaron las pruebas solicitadas por la actora, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, en la medida que fueron negadas en primera instancia y resultaban pertinentes conforme el objeto del proceso.

Se tuvo por acreditado que, mediante auto de 7 de febrero de 2020, el juez de primera instancia no decretó todas las solicitudes probatorias efectuadas por la convocante, señora Catherine Juvinao Clavijo, en escrito presentado, a través de apoderada judicial, el 16 de octubre de 2019. A su vez, por medio de auto de 23 de noviembre de 2020, el mismo despacho dispuso “ESTARSE A LO RESUELTO en la providencia de 7 de febrero de 2020, en cuando a la solicitud probatoria formulada” por la accionante a través de memorial de 6 de noviembre de 2020 como “prueba por hechos sobrevinientes y solicitud de compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación”.

En dicho escrito la actora solicitó que “Se tenga como prueba dentro del proceso de la referencia el dictamen grafológico que se aporta con el presente memorial en 12 folios, suscrito por el perito Richard Poveda Daza, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.581.118 de Bogotá D.C.”. Por otra parte, el 9 de febrero de 2021, se recibió por correo electrónico el informe de investigador de laboratorio de informática forense, respecto al cual no hubo pronunciamiento en la primera instancia. Por lo anterior, se accedió al decreto de las pruebas aportadas por la recurrente con el escrito de alzada. 1.3.

El recurso de reposición El convocado interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos: En primer lugar, el recurrente pretende: i) que se revoque el auto impugnado por cuanto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de octubre de 2021, a través de la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura, no es procedente, y en consecuencia debe rechazarse y ii) que se revoque la decisión en cuanto las pruebas decretadas, pues las mismas fueron negadas correctamente en la primera instancia, lo que las hace “absolutamente” improcedentes en la segunda instancia. Los fundamentos esenciales frente a cada petición se sustentan así: i) El recurso de apelación es improcedente contra la sentencia que niega la solicitud de pérdida de investidura Con fundamento en la jurisprudencia constitucional y la emitida por el Consejo de Estado, se indica que la pérdida de investidura es un proceso de carácter sancionatorio que forma parte del amplio género, denominado ius puniendi o Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 derecho punitivo del Estado, lo que implica que en esta clase de juicios se deben aplicar con estricto rigor todas las garantías previstas en la ley, la Constitución Política e instrumentos internacionales.

Bajo este hilo argumentativo se sostuvo, que la Ley 1881 de 2018 estableció la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura “[…] como una garantía del congresista enjuiciado, para garantizarle a éste que una autoridad distinta e independiente pudiera revisar un eventual fallo de desinvestidura en su contra”. Al respecto, hizo mención a la exposición de motivos de la ley, principalmente en lo que tiene que ver con la necesidad de armonizar el ordenamiento interno con los instrumentos internacionales, de manera puntual con el literal h del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y el numeral 5º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se precisó que la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura tiene un doble propósito, esto es: i) garantizar la corrección de las decisiones judiciales en atención a la gravedad que comporta la sanción y ii) establecer plenas garantías para los legisladores que se puedan ver afectados de manera definitiva en el ejercicio de sus derechos políticos.

De manera puntual, el recurrente afirma, que la garantía de la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura “se instauró en favor, única y exclusivamente de los congresistas”. Al respecto sostiene que el artículo 8.2.h convencional no puede interpretarse de manera restrictiva, esto es, que sólo aplica en materia penal y no para los demás juicios sancionatorios derivados del ius puniendi del Estado.

Como fuente de su argumento cita la sentencia C-254 A de 2012, en la que, a su vez, se trae, inter alia, el informe 17/94 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Maqueda Vs Argentina, en el cual, según el texto de la sentencia citada “se sostuvo que el derecho a la impugnación es un derecho fundamental exclusivo del imputado, toda vez que, someter el fallo a una segunda instancia constituye una nueva oportunidad para la revisión del caso”.

En suma, considera que la finalidad de la apelación en el marco de los procesos sancionatorios de pérdida de investidura es dar una garantía al congresista por lo que la apelación sólo será procedente cuando la sentencia le sea desfavorable, no cuando se haya decidido en su favor. Por lo anterior, solicita que se revoque el auto recurrido y se rechace por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la actora. ii) Las pruebas solicitadas por la actora deben ser rechazadas comoquiera que fueron correctamente denegadas en el curso de la primera instancia El convocado se opone al numeral tercero del auto impugnado en cuanto dispuso tener como pruebas las aportadas por la demandante con el escrito de apelación, a saber: i) dictamen grafológico; ii) tabla de fechas de inasistencia demandadas Vs Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 evidencias de redes sociales y; iii) informe del grupo de investigaciones Juan Manuel Angarita.

A juicio del accionado, las pruebas solicitadas en segunda instancia deben ser rechazadas por cuanto las mismas fueron correctamente denegadas en el curso de la primera instancia. Para corroborar su aserto se refirió a la actuación procesal surtida frente a la solicitud de algunas probanzas, cuyo decreto y práctica fue denegado en los autos de 7 de febrero y 23 de noviembre de 2020.

Seguidamente señaló, que si bien el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con el artículo 212 del CPACA, prevé la posibilidad de que las partes puedan solicitar o aportar pruebas en segunda instancia, ello no significa que esa posibilidad sea “irrestricta ni absoluta”, sino por el contrario, “limitada a unos muy precisos eventos contemplados por el legislador”.

Se aduce que el propósito fundamental de las pruebas en la segunda instancia es que se puedan practicar aquellas relacionadas con hechos sobrevinientes que no hayan podido ser alegados en el curso de la primera instancia, o pruebas que se hubiesen dejado de practicar sin culpa de la parte interesada o que hubiesen sido negadas de manera injustificada en la primera instancia. Es por ello que el artículo 212 del CPACA impone expresamente al ad quem la obligación de valorar la procedencia de las mismas previo a su decreto.

En criterio del recurrente el argumento expresado en el auto impugnado es insuficiente para decretar las pruebas de la solicitante, en tanto no se explica la relación directa con el objeto a decidir. Además, indica que, el sólo hecho de que las pruebas hubiesen sido negadas en primera instancia “no es óbice” para que las mismas sean automáticamente decretadas en la apelación, más cuando, como sucede en este caso, las pruebas fueron denegadas por extemporáneas.

Es decir, la apelación no puede convertirse en una nueva oportunidad para revivir términos precluidos. De manera que, una prueba extemporánea hace improcedente el decreto de los medios de convicción arrimados con la apelación. En este caso, las pruebas decretadas en segunda instancia fueron negadas en la primera porque todas ellas se incorporaron al proceso extemporáneamente, por lo cual el recurso no puede convertirse en una nueva oportunidad probatoria para la solicitante.

Con fundamento en lo anterior, se solicita que, en el evento de que el despacho considere que mediante el auto recurrido procede la admisión del recurso de apelación interpuesto por la señora Catherine Juvinao Clavijo contra la sentencia de 11 de octubre de 2021, se revoquen los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de dicha decisión, en cuanto al decreto de pruebas en segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver el recurso de reposición formulado por el accionado contra el auto de 20 de mayo de 2022, que admitió el recurso de Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 apelación presentado por la ciudadana Catherine Juvinao Clavijo contra la sentencia de primera instancia de 11 de octubre de 2021 y se decretaron pruebas en segunda instancia. Lo anterior, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 1881 de 20186, y los artículos 125.37 y 2428 del CPACA. 2.2.

Presupuestos procesales del recurso de reposición El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, en punto del recurso de reposición establece lo siguiente: “Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”.

Ahora bien, conforme a la norma en cita, se tiene que, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo disposición en contrario, a su vez, en lo atinente al contenido, oportunidad y el trámite procesal que se le debe dar a dicho medio de impugnación, el legislador dispuso expresamente la remisión a las normas del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012 –, entre las cuales se encuentran los artículos 318 y 319 que señalan: “ARTÍCULO 318.

PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen”. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.

PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. 6 “Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 7 “Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 8 Modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021.

Cuando sea procedente formularlo por escrito, se resolverá previo traslado a la parte contraria por tres (3) días como lo prevé el artículo 110.” Así entonces, en punto a la procedencia del mecanismo impugnatorio, se observa que el mismo tiene por objeto censurar la decisión que admitió el recurso de apelación contra la sentencia que denegó la pérdida de investidura del acusado, David Alejandro Barguil Assís, y decretó las pruebas solicitadas por la impugnante.

El auto es susceptible del recurso de reposición, conforme a la norma inmediatamente referida en el párrafo anterior. Además, la contradicción de la mentada decisión no está proscrita por el artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, ni en ninguna otra disposición de la normativa procesal contenciosa u otra codificación. Frente al contenido, se advierte del escrito que el recurrente cumplió con la carga que le impone el artículo 318, inciso 3º, del Código General del Proceso, en cuanto expone con claridad e inteligibilidad los reparos o razones que sustentan su desacuerdo en relación con la decisión objeto de impugnación, tal como se resume en esta providencia. En relación con la oportunidad, se tiene que la providencia objeto del recurso fue notificada por medio de mensaje enviado al buzón electrónico el 23 de mayo de 20229; los dos días previstos en el artículo 205 del CPACA, transcurrieron el 24 y 25 de mayo de 2022.

En este orden, el término de tres (3) días corrió durante el 26, 27 y 31 de mayo de 2022; por consiguiente, como el recurso fue formulado el 26 de mayo del presente año10, se concluye que fue interpuesto y sustentado dentro del término establecido en la norma transcrita. Así las cosas, el despacho observa que el recurso de reposición incoado en el caso concreto cumple las exigencias de las normas citadas en precedencia, por lo que, se procederá al estudio de fondo del mismo en los términos que a continuación se indican. 2.3.

Estudio de fondo del recurso interpuesto. Para efectos metodológicos los argumentos expuestos por el recurrente se estudiarán bajo los dos ejes temáticos que sustentan su inconformidad, a saber: i) la doble instancia dentro del proceso de pérdida de investidura y ii) el decreto de pruebas en segunda instancia. 9 Índice 8 del sistema SAMAI, radicado 11001-03-15-000-2019-01599-02. 10 Índice 12 del sistema SAMAI, radicado 11001-03-15-000-2019-01599-02.

Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3.1. La doble instancia dentro del proceso de pérdida de investidura El impugnante sostiene que admitir la procedencia del recurso de apelación cuando la sentencia ha sido favorable al inculpado, investigado, demandado o encartado (o cualesquiera otra categoría o denominación que se le quiera dar) es desconocer las esenciales garantías de un juicio sancionatorio como el presente.

De manera que, a su juicio, la interpretación que debe darse al artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 es aquella que indica que la apelación sólo será procedente cuando la sentencia sea desfavorable al congresista. Al respecto, es importante recordar, en primer lugar, que la pérdida de investidura es una manifestación del ius puniendi del Estado dirigida a sancionar a quien, habiendo sido elegido por voto popular en una corporación pública, incurre en las causales taxativamente señaladas en la Constitución y la Ley.

Así, constituye una sanción de tipo disciplinario que apareja la inhabilidad intemporal de que trata el numeral 4º del artículo 179 de la Constitución Política. Conforme a lo enunciado, la gravedad de la sanción impone que el juicio de pérdida de investidura se adelante con observancia de las garantías del debido proceso, en particular, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, favorabilidad, culpabilidad, proporcionalidad, y la doble instancia11.

Pues bien, en relación con el principio de la doble instancia debe señalarse, como lo ha sostenido de manera consistente la jurisprudencia, que constituye una garantía esencial para preservar el debido proceso frente al ejercicio del ius puniendi del Estado, en todas sus manifestaciones. La doble instancia se desprende del derecho de defensa y contradicción y tiene su origen en los derechos de impugnación y de contradicción que permiten la participación de una autoridad independiente e imparcial, lo que garantiza la efectiva protección de los derechos de los asociados pues permite la revisión y corrección de los posibles errores en la interpretación y aplicación de la Constitución y de la ley.

Así, para la Corte Constitucional: “La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley.

Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública”. […] la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la 11 Cfr., SU- 515 de 2013, SU-424 DE 2016 y C-254 A de 2012.

Bajo el mismo hilo argumentativo, el derecho a la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política13 en armonía con el artículo 29 ejusdem14, así como en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)15 y en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos16, de cuya interpretación sistemática se colige que dicho principio, constituye una garantía esencial para preservar el debido proceso, y es un mecanismo de protección frente a las actuaciones de las autoridades en ejercicio del poder sancionador.

Precisamente fue la necesidad de acompasar la normativa interna con los instrumentos internacionales de derechos humanos lo que motivó al legislador a introducir una de las reformas que trajo la Ley 1881 de 2018 en el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas, esto es, la doble instancia. Así se desprende del informe de ponencia para primer debate en Cámara al Proyecto de Ley número 263 de 2017 Cámara “por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”17, tal como consta: “V. JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO […] Doble instancia Establecer una segunda instancia para los procesos de pérdida de investidura es darle una garantía a los congresistas que se acompasa con los postulados constitucionales y convencionales.

Como bien lo afirmó el Ministro de Justicia, doctor 12 Corte Constitucional sentencia C-095 de 2003. MP. Rodrigo Escobar Gil. 13 “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. 14 “Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertirlas que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. 15 “Artículo 8. Garantías Judiciales. […] 2. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. 16 “5.

Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. 17 Gaceta del Congreso, Año XXVI No. 478, martes 13 de junio de 2017. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Enrique Gil Botero, no se trata de una dadiva, pues no existe razón suficiente para que quienes hacen las leyes estén por fuera del ámbito de protección de la misma.

La doble instancia es una garantía de todo ciudadano que enfrenta un proceso judicial y sus excepciones, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser excepcionales y estar justificadas. Además de ser una garantía para quien es juzgado, también es una garantía de corrección del Derecho y de las decisiones judiciales, pues el estudio de segunda instancia permite corregir posibles errores del juez en la primera y así dar mayor legitimidad a una decisión que comporta mucho valor para la democracia. […] Como lo plantea el proyecto de ley.

“lo que se propone es el establecimiento de una garantía de doble vía, de un lado, la corrección de la decisión judicial, valor de gran importancia para el Estado de Derecho, máxime si se tiene en cuenta la gravedad de la sanción que acarrea el proceso de pérdida de investidura, y de otro lado, el establecimiento de plenas garantías para quienes desempeñan la función legislativa y se ven enfrentados a un proceso de consecuencias definitivas para el ejercicio de sus derechos políticos, con alto impacto en la dinámica de funcionamiento de los partidos políticos y de la misma función legislativa”.

En consonancia con lo anterior, el argumento principal que plantea el recurrente para controvertir la admisión del recurso de apelación interpuesto por la solicitante contra la sentencia de 11 de octubre de 2021, consiste en que el recurso de apelación solo procede cuando la sentencia le sea desfavorable al congresista dado que el proceso de pérdida de investidura es un juicio sancionatorio al que se aplican las mismas garantías propias del derecho penal por cuanto ambas disciplinas emanan del derecho punitivo en cabeza del Estado.

Para el efecto, propone la siguiente tesis: “La garantía de la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura se instauró en favor, única y exclusivamente de los congresistas”. Pues bien, en este sentido se precisa, que la tesis que expone el recurrente se sustenta en el derecho a la impugnación de las sentencias condenatorias como núcleo esencial del derecho de defensa y contradicción. Este derecho fundamental ha sido concebido constitucional y convencionalmente en el ámbito del derecho penal por ser este el escenario en el que el Estado concreta su mayor poder represivo a través de la imposición de una condena que impacta la libertad personal de los individuos.

El derecho a la impugnación es una “herramienta específica y calificada de defensa” de las personas condenadas en un proceso penal con el objeto “de asegurar que la decisión judicial mediante la cual se impone una condena a una persona, sea correcta desde el punto de vista material, mediante la exigencia de la doble conformidad judicial”18.

Al respecto, es pertinente recordar, que el derecho a la impugnación y la garantía de la doble instancia “son estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes, si bien en algunos supuestos fácticos específicos, el contenido de una y otra es coincidente”19. Así lo precisó la Corte 18 Corte Constitucional sentencia C-792 de 2014.

MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Ibídem. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Constitucional, en la sentencia C-992 de 2014, precedente en la materia, en la que, entre algunos de los aspectos en los que difieren las dos figuras, señaló los que se sintetizan, por su pertinencia al caso bajo estudio, así: i) en cuando al status jurídico: a) la impugnación es un derecho subjetivo de rango y jerarquía constitucional en cabeza de personas condenas en juicio penal; b) la doble instancia constituye una garantía que hace parte del debido proceso y puede ser alegada por cualquiera de los sujetos procesales; ii) en cuanto al ámbito de acción: a) el derecho a la impugnación está previsto para los juicios penales; b) la garantía de la doble instancia constituye la regla general de todo proceso judicial; iii) en cuanto al objeto: a) el derecho a la impugnación recae sobre sentencias condenatorias dictadas en un proceso penal; b) la doble instancia, se predica del proceso como tal, independientemente de la naturaleza y contenido del fallo; iv) en cuanto a la finalidad: a) el derecho a la impugnación atiende a la necesidad de garantizar la defensa de las personas condenadas en un proceso penal y a asegurar que mediante la doble conformidad judicial la condena sea impuesta correctamente; b) la doble instancia tiene por objeto garantizar la corrección del fallo judicial20.

Un elemento diferenciador distinguido por la misma Corte y que resulta relevante para el asunto sub judice es el siguiente: “[…] cuando se dicta un fallo por fuera de un juicio penal, en principio no rigen las exigencias propias del derecho a la impugnación, mientras que, por el contrario, sí son exigibles los requerimientos de la doble instancia; por ello, una vez agotada la primera instancia, la controversia debe ser sometida a una instancia adicional, bien sea de manera automática en virtud de dispositivos como la consulta, o bien sea mediante la interposición de recursos por alguno de los sujetos procesales […]”.

A propósito de dicho elemento diferenciador, la Sala Plena de la corporación en sentencia de 8 de septiembre de 2020, indicó, que el derecho a la doble conformidad tiene aplicación limitada en el marco de la acción penal, y bajo este supuesto se infiere la imposibilidad de extenderlo a los juicios sancionatorios como el de pérdida de investidura.

Así lo expresó, in extenso: “Desde un comienzo la Sala deja consignando que no comparte la mención del apoderado del Congresista, en el sentido de que el trámite del recurso es violatorio del principio de la doble conformidad, en tanto de llegarse a considerar que el Congresista está llamado a perder su investidura en el curso de la segunda instancia, no existiría otra que le permitiera al afectado hacer efectivo tal mandato, en procura de impugnar la determinación así tomada.

Claras y definitivas son las consideraciones que indican que el derecho de la doble conformidad, tiene aplicación restricta en el campo de la acción del Estado tendiente a la represión y sanción del delito, sin posibilidad alguna de extenderlo a los juicios en los que se debate la acción judicial del Estado en materia sancionatoria, frente al cual, operan otras garantías constitucionales circunscritas al reconocimiento que el legislador hizo en la Ley 1881 de 2018, al estructurar un proceso de doble instancia –garantía que se constituye en eje medular del debido proceso y derecho de defensa, en tanto permite que una misma controversia jurídica sea estudiada y decidida por 20 Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada C-792 de 2014.

Apuntala la anterior precisión, la noción del derecho de la doble conformidad judicial o doble conforme, que se presenta como garantía básica contemplada en el sistema universal de derechos humanos. Así, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

A su vez la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia por medio de la Ley 16 de 1972, como parte del bloque de constitucionalidad por mandato del artículo 93 de la Constitución Política, recuerda que el Estado Colombiano se ha obligado, por medio de sus agentes, a respetar el ejercicio de los derechos contenidos en la Convención y evitar leyes o prácticas que resten su validez o eficacia. Establece el artículo 8.2, literal h) de la Convención en cita, que toda persona inculpada de un delito durante el proceso, tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “[…] derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

Asimismo, dispone el artículo 14 inc. 5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescripto en la ley”. Este derecho tiene, entonces, como titular exclusivo, a la persona condenada por la comisión de un delito, quien está habilitado para solicitar la revisión del fallo que lo condena por primera vez.

De manera que la garantía de la doble conformidad, se proyecta en el escenario de las actuaciones que adelantan las autoridades judiciales por la comisión de un delito, no sólo porque así se desprende del claro tenor de la normativa internacional, sino también, en tanto tal garantía está llamada a incrustarse en los sistemas jurídicos de represión y persecución del delito, donde la acción del Estado está dotada de prerrogativas y poderes capaces de limitar, desde diversas perspectivas, algunos derechos del ser humano. […] En esta línea, bien vale la pena distinguir entre la garantía de la doble instancia y el derecho de la doble conformidad pues, la primera, contenida en el artículo 31 de la Carta Política, dispone la regla general, en virtud de la cual, las decisiones judiciales, particularmente las sentencias, pueden ser impugnadas ante un juez superior; por su parte, el segundo, esto es, el principio de doble conformidad, exclusivo del ámbito del Derecho Penal, se expresa como aquella garantía de impugnar la primera condena, independientemente de la instancia en que ello ocurra.

Al hilo de lo dicho, y conforme al marco constitucional analizado, el legislador afirmó el principio de la doble instancia, en los procesos de pérdida de investidura bajo la Ley 1881 de 2018, con la finalidad de ofrecer garantía de corrección del fallo judicial y, en general, la existencia de un proceso judicial gobernado por la certeza, la rectitud y la justeza.

Este principio, sin duda, es realizador de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, sin que pueda controvertirse su observancia, acusándolo, como lo hace el opositor en este proceso, de observar, en el derecho a la doble conformidad, un potencial elemento perturbador que desconozca la plenitud de sus atributos, pues esta última figura es ajena al proceso que prevé la ley 1881 de 2018; de esta forma, el argumento así planteado, es una sinrazón para enervar la Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 competencia de esta Sala, pues el derecho de los sujetos intervinientes, se sitúa en el ámbito de la doble instancia, para que la decisión que lo defina, se emita el marco de la garantía de la corrección judicial, aspecto que compromete la vigencia de la ley y los derechos y demás garantías reconocidos en favor de ambas partes por la Carta Política, aspectos todos ellos inscritos en la tarea misional que el constituyente asignó al Consejo de Estado, al estatuirlo en la más alta instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”21.

En suma, el trámite del recurso de apelación en virtud del principio de la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura no es violatorio del derecho a la impugnación o doble conformidad, el cual, ha sido instituido en los instrumentos internacionales como una prerrogativa que le asiste a “toda persona inculpada de delito”22, esto es, dentro de un contexto restringido al derecho penal.

A partir de la anterior premisa, la propuesta del recurrente no resulta de recibo en tanto, la tesis que sostiene en el sentido de que “[l]a garantía de la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura se instauró en favor, única y exclusivamente de los congresistas”, supone equipar el derecho a la impugnación o doble conformidad judicial de la condena, previsto en favor del incriminado, con la garantía de la doble instancia que insertó el legislador al juicio de pérdida de investidura en la Ley 1881 de 2018, como herramienta que hace parte del debido proceso sancionatorio y permite, no solo el derecho de defensa y contradicción del congresista convocado sino el juicio de corrección sobre la decisión de primera instancia. Así las cosas, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial que antecede, el despacho considera que no se dan los supuestos que alega el impugnante para revocar la decisión en cuanto dispuso admitir el recurso de apelación presentado por la ciudadana Catherine Juvinao Clavijo contra la sentencia de 11 de octubre de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Decisión No. 16 negó la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el señor David Alejandro Barguil Assís, como representante a la Cámara por el departamento de Córdoba. 2.3.2.

El decreto de pruebas en segunda instancia Para el recurrente, “el solo hecho de que las pruebas hubiesen sido negadas en primera instancia no es óbice para que las mismas sean automáticamente decretadas en la apelación, más cuando, como sucede en este caso, las pruebas fueron denegadas por extemporáneas. Es decir, la apelación no puede convertirse en una nueva oportunidad para revivir términos y oportunidades precluidas”.

El despacho decretó las pruebas aportadas con fundamento en el numeral 2° del artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, por 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-04145-01 (PI). MP. José Roberto Sáchica Méndez. 22 CADH. Art. 8.2.h) Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 tratarse de “medios de prueba que fueron negados en primera instancia, […] y cumplen con los requisitos para su decreto en segunda instancia, además, que guardan relación directa con el objeto a decidir”.

La actuación surtida en la instancia se verificó, así: “[…] En efecto, mediante auto de 7 de febrero de 202023, el despacho sustanciador, en el marco del desconocimiento de documentos solicitado por la actora, no decretó todas las solicitudes probatorias efectuadas por la convocante, señora Catherine Juvinao Clavijo, en escrito presentado, a través de apoderada judicial, el 16 de octubre de 201924.

A su vez, por medio de auto de 23 de noviembre de 202025, el mismo despacho sustanciador, dispuso “ESTARSE A LO RESUELTO en la providencia de 7 de febrero de 2020, en cuando a la solicitud probatoria formulada” por la accionante a través de memorial de 6 de noviembre de 2020 como “prueba por hechos sobrevinientes y solicitud de compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación”26.

El decreto de los medios de prueba se dispuso según el numeral 2º del artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, que introdujo un nuevo supuesto normativo en el decreto de pruebas en segunda instancia, como se ilustra a continuación: Ley 1437 de 2011 Ley 2080 de 2021 Texto original: 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

Art. 53 ARTÍCULO 53. Modifíquese el numeral 2 del inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante28 haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 23 Índice 183 de SAMAI.

Folios 998 a 1013 del cuaderno No. 6 del expediente. 24 Folios 811 a 892 del cuaderno No. 5 del expediente. 25 Índice 265 de SAMAI. 26 Índice 254 de SAMAI. 27 Índice 288 de SAMAI. 28 “Como locución preposicional, a pesar de (…)” https://www.rae.es/dpd/obstante Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2019-01599-02 Solicitantes: Catherine Juvinao Clavijo y otros Acusado: David Alejandro Barguil Assís Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La modificación recae en punto a la oportunidad procesal en segunda instancia, como requisito extrínseco que debe cumplir el medio de prueba, la que, en criterio de este despacho, bajo la literalidad de la norma, permite el decreto de pruebas bajo dos supuestos que debe verificar el juez, a saber: i) cuando fuere negado su decreto en primera instancia o; ii) cuando no obstante se decretaron en primera instancia, las pruebas se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, caso en el que, se decretan con el fin de practicarlas o de cumplir los requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

Así las cosas, de acuerdo con la sintaxis del enunciado normativo, que comprende la disyuntiva que deriva de la utilización del fonema vocálico “o”, el decreto de pruebas en segunda instancia procede, en el primero de los supuestos, cuando fue negada en primera instancia, sin condicionar su decreto a la conducta procesal de la parte que la solicita, mientras que, en el segundo, se hace mención a la prueba que, pese a haber sido decretada, no se pudo practicar por culpa de la parte que la pidió. Conforme a lo anterior, el decreto de pruebas que se dispuso en el auto recurrido se ajustó a lo previsto en el artículo 14.2 de la Ley 1881 de 2018 en concordancia con el artículo 212.2 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, luego de verificar la actuación surtida en la primera instancia que dio cuenta de la solicitud probatoria de la parte y la negativa de su decreto.

Ahora bien, además de la oportunidad, en el auto recurrido se verificaron los requisitos intrínsecos de los medios de pruebas aportados, y en ese sentido se indicó que, “guardan relación directa con el objeto a decidir”, esto es, son pertinentes en la medida en que, como lo indica la doctrina, están “referidas al objeto del proceso” y “[versan] sobre hechos que conciernen con el debate” 29, particularmente, son medios de prueba que guardan correspondencia con algunos de los cargos planteados en el recurso de apelación, esto es, los que se sustentan bajo los siguientes argumentos: i) “NO SE DECRETARON PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDANTE TALES COMO EL COTEJO DE DOCUMENTOS, EL PERITAJE GRAFOLÓFICO Y DE TINTAS SOBRE LAS EXCUSAS MÉDICAS Y LOS PERMISOS DE RETIRO”; y ii) DEFECTO FÁCTICO: LA PRUEBA DE LAS PUBLICACIONES EN REDES SOCIALES CAMBIARÍA LA DECISIÓN DE FORMA SUSTANCIAL EN CASO DE QUE SE HUBIESEN TENIDO EN CUENTA”30.

Por lo tanto, el despacho concluye que no existen razones que impongan reponer el auto recurrido, y en su lugar, se confirmará en su integridad de acuerdo con los argumentos expresados frente a cada uno de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, el despacho, 29 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso: Pruebas, Dupre Editores, Bogotá, 2019, Pág. 116. 30 El recurso de apelación obra en el índice 340 de SAMAI, radicado 1001-03-15-000-2019-01599- 00.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de mayo de 2022, que admitió el recurso de apelación interpuesto la ciudadana Catherine Juvinao Clavijo en contra de la sentencia de primera instancia de 11 de octubre de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Decisión No. 16 negó la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el señor David Alejandro Barguil Assís, como representante a la Cámara por el departamento de Córdoba, y decretó las pruebas aportadas con el escrito de apelación.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, continúese con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081