Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 26 de mayo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Subsidiariedad/ Inmediatez/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuicio (1) la providencia de primer grado que declaró la nulidad de un acto administrativo y condenó a la Nación – Ministerio de Protección Social al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y (2) los autos proferidos dentro de un proceso ejecutivo.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 23 de febrero de 2023, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento de los requisitos de inmediatez, subsidiariedad y relevancia constitucional.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 1 de diciembre de 2022, Nancy Elena Morales Carrillo, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 1 Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, seguridad social y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia de 30 de noviembre de 2011, en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho No. 08001-23-31-005- 2007-00862-00 y los Autos de 21 de noviembre de 2019, 19 de abril de 2022 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 y 29 de septiembre de 2022, en el proceso ejecutivo No. 08001-33-33-001- 2016-00115-01/03. 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “Solicito al CONSEJO DE ESTADO como Juez Constitucional, conceder AMPARO al Derecho al DEBIDO PROCESO, en primer lugar, que la Empresa José Prudencio Padilla violó en la actuación administrativa iniciada por petición de Nancy Morales Carrillo para que reconociera Pensión de Jubilación compartida, a cargo del ISS, a prorrata de 27 AÑOS 3 MESES 18 DIAS, y de la Empresa José Prudencio Padilla, a prorrata de 1 AÑO 5 MESES 3 DIAS, violación imputable a la Empresa José Prudencio Padilla al establecer el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión, con salarios inferiores asignados al cargo Auxiliar de Servicios Administrativos, funciones que desempeñó del 8 marzo 1976 al 25 junio 2003, durante 27 AÑOS 3 MESES 18 DIAS, salarios inferiores, a los que legalmente correspondían, por las funciones que desempeñó como Profesional Universitario Grado 28 Nivel A, del 26 junio 2003 al 28 noviembre 2004, por 1 AÑO 5 MESES 3 DIAS, al servicio de la Empresa José Prudencio Padilla, con afectación a la remuneración mínima vital por la calidad del trabajo.

Conceder el AMPARO al DEBIDO PROCESO aplicable en las actuaciones judiciales, por lo siguiente: El Honorable Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 noviembre 2011 profirió Sentencia y, en la parte motiva, (folio 32 de la sentencia) en el segmento final que ordena “a manera de restablecimiento del derecho” re liquidar la pensión únicamente en proporción al 4.97%, cuota a pagar por la ESE José Prudencio Padilla, violó el DEBIDO PROCESO, a sabiendas que la Ley 33 / 85 Artículo 2° establece el procedimiento, con sujeción al cual, la Empresa José Prudencio Padilla liquidó la cuota parte del ISS., a prorrata de 27 AÑOS 3 MESES 18 DIAS, tiempo servido por Nancy Morales Carrillo, del 8 marzo 1976 al 25 junion2003, y a sabiendas que ese tiempo de servicio la Ley ordena acumular, en este caso, para completar el mínimo de 20 años que, acreditada la edad de 50 años, completan requisitos con los cuales Nancy Morales Carrillo adquirió el status de jubilado, para solicitar la Pensión de Jubilación compartida, y, por tanto, el Tribunal Administrativo del ATLANTICO, no podía excluir el porcentaje del 95.03%, de la orden de re liquidar la pensión, sin desconocer el mínimo de 20 años al completar 27 años 3 meses 18 días, sin el cual no se podía reconocer la Pensión de jubilación compartida, y, tampoco podía excluir 27 años 3 meses 18 días para re liquidar el derecho “únicamente” con el porcentaje del 4.97%.

La reducción del porcentaje del 95.03%, en este caso, sería posible si, al restar de los 27 AÑOS 3 MESES 18 DIAS el tiempo que resulte, sumado al de UN (1) AÑO 5 MESES 3 DIAS, no afecte el mínimo -20 AÑOS-, pero desconocer 27 AÑOS 3 MESES 2 DIAS, en la práctica, comporta una revocatoria oficiosa del derecho adquirido, que no podía hacer el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO del ATLANTICO, sin desconocer el mínimo de 20 años al acreditar 27 AÑOS 5 MESES 18 DIAS, pretermitiendo el DEBIDO PROCESO y el DERECHO de DEFENSA, el principio de audiencia y contradicción, a Nancy Morales Carrillo, que “prima facie” no figura como extremo demandado en la relación jurídica procesal, en la que se dictó Sentencia del 30-11-2021, porque, se reitera el ISS., no objetó, el tiempo de servicio, tampoco, figuró en aquel proceso ordinario, como extremo activo de la relación jurídica procesal, en demanda contra la ESE José Prudencio Padilla, para proponer la excepción de ILEGALIDAD, prevista en el Art. 12 Ley 153 de 1887, para que se INAPLICARA el ACTO ADMINISTRATIVO que ordena el pago, a su cargo, del 97.03% de la pensión compartida, por haber encontrado inconsistencias en la hoja de vida de Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 Nancy Morales Carrillo, en relación al tiempo servido al ISS., por 27 AÑOS 5 MESES 18 DIAS. Con fundamento en la excepción prevista en el Artículo 4° de la Constitución Nacional, solicito al CONSEJO de ESTADO, como Juez Constitucional, INAPLICAR, en forma parcial, la Sentencia del Tribunal Administrativo del ATLANTICO, del 30 de noviembre del 2011, en la parte motiva de la Sentencia que ordena, “a manera de restablecimiento del derecho”, re liquidar las mesadas pensionales con los salarios que corresponden a las funciones que Nancy Morales Carrillo desempeñó como Profesional Universitario Grado 28 Nivel A, del 26 de junio de 2003 al 28 de noviembre de 2004, únicamente en proporción del 4.97%, por presentar, ese ordenamiento, incompatibilidad manifiesta con el DEBIDO PROCESO establecido en el Artículo 2° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que con sujeción a ese procedimiento, la ESE José Prudencio Padilla calculó el 95.03%, del pago de la pensión, a cargo del ISS., y, además, como lo sostiene la Accionante, el IIS., lo aceptó y se obligó a pagar a su favor, de acuerdo a la fuerza ejecutoria de la Resolución N° 001126, del 30 noviembre 2004, de la ESE José Prudencio Padilla.

Como consecuencia de la petición de INAPLICAR en forma parcial la Sentencia del 30 de noviembre del 2011, del Tribunal Administrativo del ATLANTICO, solicito al CONSEJO DE ESTADO como Juez Constitucional, lo siguiente: 1°). Declarar sin efectos legales el AUTO del Tribunal Administrativo del ATLANTICO Sala Unitaria, M.P. doctor ANGEL HERNANDEZ CANO, del 19 de Abril de 2022, a excepción de la prescripción trienal que consideró infundada, y en el que ordenó re Liquidar la pensión de jubilación compartida, única y exclusivamente con el porcentaje del 4.97%. 2°).

Declarar sin efectos legales el AUTO del 29 SEPTIEMBRE 2022 del Tribunal Administrativo del ATLANTICO Sala Unitaria, en el que negó la solicitud de corrección del error aritmético que contiene el Auto del 19 abril 2022, al ordenar re liquidar la pensión única y exclusivamente con el 4.97%, que corresponde pagar a la ESE José Prudencio Padilla por 1 AÑO 5 MESES 3 DIAS de servicios, tiempo servido que no acredita, por sí solo, el mínimo de 20 AÑOS. 3°) Declarar sin efectos legales el AUTO, de fecha 21 noviembre 2021, del Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, dictado en el Ejecutivo Radicado N° 08001-33-001- 2016-00115-00. 4°).

Declarar sin efectos legales el AUTO, de fecha 24 octubre 2022, del Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, en el que dispuso: obedecer y cumplir lo resuelto por el superior. Como consecuencia de lo anterior, con todo respeto, solicito al CONSEJO de ESTADO, ordenar al Tribunal Administrativo del ATLANTICO Sala Unitaria. M. P. ANGEL HERNANDEZ CANO, proferir un nuevo AUTO en el que re liquide, al 100%, la pensión de jubilación compartida reconocida a Nancy Morales Carrillo, incluyendo el 95.03%, asignado al ISS., que la ley presume que aceptó y se obligó a pagar, por 27 AÑOS 3 MESES 18 DÍAS de servicios, y con los salarios de las funciones que desempeño, Nancy Morales Carrillo, como Profesional Universitario Grado 28 Nivel A, en el último año y, a partir del 29 de noviembre del 2004 al 24 julio 2013, aplicando el ajuste de valor a las diferencias que resulten entre el pago de la nueva mesada liquidada con salarios del cargo de Nivel Profesional y de la que venía devengando por el de Auxiliar de Servicios Administrativos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia y los intereses moratorios causados, a partir del 02 marzo 2012, hasta la fecha que se verifique el pago.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Nancy Elena Morales Carrillo trabajó en la ESE José Prudencio Padilla como auxiliar de servicios administrativos desde el 8 de marzo de 1976 al 25 de junio de 2003.

Posteriormente, desempeñó el cargo de profesional universitario grado 28, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 28 de noviembre de 2004. 5. 2) Mediante Resolución No. 1126 de 30 de noviembre de 2004, la ESE José Prudencio Padilla y el Instituto de Seguro Social (ISS) reconocieron pensión compartida a favor de la señora Morales Carrillo. 6. 3) El 19 de junio de 2007, la señora Morales Carrillo presentó petición al gerente liquidador Fiduagraria SA ESE José Prudencio Padilla en liquidación, para que se le pagaran los salarios correspondientes al cargo de profesional universitario grado 28, pues la autoridad tuvo en cuenta para el ingreso base de liquidación de su pensión únicamente los salarios asignados como auxiliar de servicios administrativos.

Dicha solicitud fue resuelta de manera desfavorable el 3 de julio de 2007. 7. 4) Por lo anterior, la parte actora presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo de 3 de julio de 2007, así como de la Resolución No. 1126 de 30 de noviembre de 2004. 8. 5) Mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Atlántico declaró la nulidad del acto administrativo de 3 de julio de 2007 proferido por el gerente liquidador Fiduagraria SA ESE José Prudencio Padilla y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de la Protección Social2 reconocer y pagar a favor de la actora las diferencias salariales y prestacionales de acuerdo a la remuneración percibida como auxiliar de servicios administrativos y profesional universitario grado 28.

Adicionalmente, ordenó pagar a favor de la actora las diferencias antes señaladas en sus mesadas pensionales de jubilación. 9. 6) La Fiduagraria SA dio cumplimiento a lo ordenado por el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho en Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Por su parte, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), no hizo lo 2 La Sala estima pertinente aclarar que si bien es consciente de que, a través de la Ley 1444 de 2011 (vigente a partir de su promulgación – 4 de mayo de 2011), el Ministerio de Protección Social cambió su denominación y escindió sus funciones frente al sector Salud, se optó por denominarlo así en esta providencia, comoquiera que así lo identificó el Tribunal Administrativo de Atlántico en la decisión judicial que aquí se enjuicia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 propio, pues no reliquidó la pensión con los salarios del cargo profesional universitario grado 28. 10. 7) El 17 de marzo de 2016, la señora Morales Carrillo solicitó el cumplimiento forzado de la decisión judicial a la UGPP, a través del proceso ejecutivo No. 08001-33-33-001-2016-00115-00. 11. 8) Mediante Auto de 21 de noviembre de 2019, el Juzgado 1 Administrativo de Barranquilla improbó la liquidación presentada por la parte demandante y, en consecuencia, modificó la liquidación del crédito presentada por la parte demandada, pues dicha liquidación se fundamentó en una base salarial de un 100% del valor de la pensión de jubilación y no en el porcentaje correspondiente a la cuota parte a cargo de la ESE José Prudencio Padilla. 12. 9) La anterior decisión fue apelada por la parte actora, con la finalidad de que se revocara y, en su lugar, fuera aprobada la liquidación que ella había presentado.

Para ello, consideró que el juzgado incurrió en un error de interpretación, dado que, si bien la obligación derivada del derecho de jubilación convencional fue reconocida por la ESE José Prudencio Padilla en forma compartida con el Instituto de Seguro Social (ISS), la diferencia de la mesada pensional no podía “circunscribirse” a la cuota parte. 13. 10) En Auto de 19 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Atlántico modificó la providencia de 21 de noviembre de 2019, en lo relacionado con la liquidación del crédito, debido a que, consideró que en la liquidación realizada se omitió cuantificar la mesada pensional con los factores devengados por la señora Morales Carrillo como profesional universitaria 28.

Por lo tanto, realizó la reliquidación conforme con los factores salariales reajustados, de acuerdo con el cargo. Dicha decisión fue objeto de recurso de súplica por parte de la ejecutante, pues, a su juicio, el referido tribunal interpretó de manera equivocada la pretensión principal de la demanda, razón por la cual no hubo congruencia. 14. 11) El 26 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Atlántico rechazó por improcedente el recurso de súplica, pues este no procedía contra el auto que resolvió la apelación. 15. 12) El 5 de agosto de 2022, la parte ejecutante presentó un escrito en el que manifestó (se trascribe) “adiciono la solicitud de adecuar el trámite de la impugnación del AUTO del 19 ABRIL 2022, a las reglas que establecen la procedencia de impugnarlo por error aritmético en cualquier tiempo”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 16. 13) Mediante Auto de 29 de septiembre de 2022, la autoridad accionada negó la solicitud de corrección3 y ordenó devolver el expediente al juzgado de origen, el cual, a su vez, profirió Auto de 24 de octubre de 2022, de “obedézcase y cúmplase” la decisión del superior. 17.

Como fundamento de la vulneración, pese a que la parte no especificó un defecto en particular, se señaló que (1) el tribunal, como juez de la apelación presentada contra el Auto de 21 de noviembre de 2019, debió limitarse a los argumentos del recurso, pues lo que se demandó fue el acto que negó la reliquidación y no el de reconocimiento de la pensión;

(2) en la reliquidación ordenada, el tribunal excluyó el 95.03% que le correspondía pagar al ISS, por concepto de la respectiva cuota parte; (3) la Sentencia de 30 de noviembre de 2011 debía inaplicarse parcialmente, comoquiera que esta ordenó la reliquidación de la pensión de la parte actora, solo sobre la cuota correspondiente a la ESE José Prudencio Padilla, esto es, el 4.97%; y (4) no se presentó apelación contra la mencionada sentencia, tras considerar que, como consecuencia de la anulación del acto de reliquidación, recibiría mayores sumas por ese mismo concepto. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 18. Mediante Sentencia de 23 de febrero de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de (1) inmediatez, ya que el Auto de 19 de abril de 2022 fue notificado el 9 de mayo siguiente y la solicitud de amparo fue presentada el 30 de noviembre de 2022, es decir, habían trascurrido más 6 meses;

(2) relevancia constitucional, comoquiera que contra el Auto de 29 de septiembre de 2022 no se observó reproche alguno, por lo tanto no existió la carga argumentativa que permitiera al juez constitucional efectuar un estudio sobre el particular; y (3) subsidiariedad porque la accionante no agotó el recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2011. 19.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante presentó escrito de impugnación, en el que manifestó lo siguiente: 3 “El tribunal, prima facie, observa que no hay errores aritméticos contenidos en la parte resolutiva de la providencia de fecha 19 de abril de 2022 o que influyan en ella, por cuanto el auto aludido se expidió con fundamento en los hechos y pruebas que militan en el proceso, todo lo cual permitió concluir, sin hesitación alguna, que la liquidación del crédito en la demanda ejecutiva de cumplimiento de sentencia, promovida por la señora Nancy Elena Morales, ascendió a la suma de veintiocho millones ochenta y un mil novecientos ocho pesos ($28.081.908.oo) M/L.// Ahora, considerar de nuevo circunstancias que ya fueron debatidas dentro de la actuación procesal, como lo pretende el apoderado de la demandante, resulta abiertamente improcedente, no solo porque escapan a la finalidad de la corrección de providencias en los términos del artículo 286 del Código General del Proceso, sino porque, en la praxis, implicaría una modificación o reforma de un auto contra el cual no cabe recurso alguno.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 20. Frente a la subsidiariedad, indicó que la razón por la que no interpuso el recurso de apelación fue por (se trascribe) “haberle confiado, en la medida de sus limitaciones económicas, la defensa judicial para reliquidación de su pensión, a un profesional del derecho que consideró resueltas las pretensiones de la demanda por la Sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, incurriendo en una falla de la defensa judicial a su cuidado o diligencia”.

Adicionalmente, consideró que la omisión del recurso no relevaba al juez constitucional del deber de pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo. 21. Sostuvo que el asunto si tenía relevancia constitucional, pues cumplió con la carga argumentativa mínima, a través de la cual explicó que el Auto de 29 de septiembre de 2022 se profirió con vulneración (violación directa) de los artículos 25, 29, 48, 53 y 85 de la Constitución Política, los cuales tratan sobre la seguridad social en materia pensional y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. 22.

En relación con el requisito de inmediatez, señaló que la fecha de presentación de la acción de tutela, esto es, 30 de noviembre de 2022, debe considerarse como razonable por tratarse de derechos pensionales que son irrenunciables e imprescriptibles.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 23. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse. 24.

Sea lo primero señalar que la parte actora enjuició varias providencias proferidas en el marco de un proceso declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho y uno ejecutivo. Por tal razón, la Sala, para efectos metodológicos, en primer lugar, estudiará lo relativo a la Sentencia de 30 de noviembre de 2011 (nulidad y restablecimiento del derecho) y, luego, analizará lo que corresponda frente a los Autos de 19 de abril y 29 de septiembre de 2022 (ejecutivo).

Es preciso aclarar que, pese a que en las pretensiones se hizo mención del Auto de 21 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado 1 Administrativo de Barranquilla en el marco del 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 proceso ejecutivo, dicha providencia fue modificada, con ocasión de un recurso de apelación, a través del ya mencionado Auto de 19 de abril de 2022, por tal razón la Sala se sustraerá de cualquier estudio contra el primero y se centrará en el segundo5. 25. 1) Respecto de Sentencia de 30 de noviembre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Rad. 08001-23-31-005-2007-00862-00, la Sala estima, tal como lo hizo en su momento la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad7, comoquiera que la parte actora no agotó todos los mecanismos judiciales a su disposición, concretamente, el recurso de apelación. No son de recibo los argumentos planteados en el escrito de impugnación para justificar la no presentación del recurso, pues la representación de la parte estuvo a cargo de un abogado a quien la parte, voluntariamente, confirió poder para ello.

En todo caso, la acción de tutela no era el escenario para ventilar lo que podría calificarse, en los términos de la misma parte actora, como una ineficiente defensa judicial. Además, la parte actora no alegó, ni demostró la configuración de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez de tutela dentro del presente asunto. 26.

La Sala no comparte el argumento de la impugnación, según el cual el no agotamiento de los mecanismos ordinarios no releva al juez de tutela de estudiar el caso, ya que (1) se trata de una afirmación sin sustento jurídico, (2) la acción de tutela tiene naturaleza residual, característica que adquiere especial importancia para el caso de solicitudes de amparo contra providencias judiciales, pues con ella no puede pretenderse subsanar la falta de diligencia de parte ni usurpar las competencias del juez natural de cada causa y (3) expresamente el Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia el supuesto que aquí se estudia (falta de agotamiento de los mecanismo judiciales eficaces e idóneos). 5 Sobre el particular, el juez de tutela de primera instancia señaló (se trascribe) “(…) la Sala se abstendrá de estudiar los autos de 21 de noviembre de 2019 y de 24 de octubre de 2022 del Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, pues frente al primero, se interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Atlántico lo modificó, y el segundo carece de relevancia constitucional, toda vez que el auto de obedézcase y cúmplase se profiere con la finalidad de acatar lo resuelto en segunda instancia, mas no genera una situación jurídica a la demandante”. 6 “2.2.

De otro lado, respecto a la solicitud de inaplicación parcial de la sentencia de 30 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, lo que la Sala evidencia es un claro reproche contra la orden dictada en el mencionado fallo, para lo cual se abstendrá de realizar algún pronunciamiento, pues se observa que la accionante pudo interponer el recurso de apelación en el que hubiera podido expresar las razones que ahora desarrolla en el escrito de tutela contra esa decisión que ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación compartida solo en relación con el 4.97% de la prestación, lo que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

(…) 4.3.3. Descendiendo al caso concreto, se observa que la accionante pide que se deje sin efecto el auto de 22 de septiembre de 2022, como consecuencia de la inaplicación parcial de la sentencia de 30 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, sin embargo, como ya se expuso en el acápite de la delimitación del debate, la solicitud de inaplicación no es procedente, pues para ello debió agotar el recurso de apelación en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.” 7 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional (Sentencia C-590 de 2005) ha sostenido que es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 27. Asimismo, no puede perderse de vista que los reparos contra esta decisión tampoco superan el requisito de inmediatez8, pues, entre la fecha de expedición de la providencia enjuiciada9, esto es, el 30 de noviembre de 2011, y la presentación de la solicitud de amparo de 1 de diciembre de 2022, trascurrieron 11 años. 28.

Debe aclararse que la naturaleza de imprescriptible de los derechos no ha sido contemplada como factor de flexibilización del requisito al que se alude, más si se tiene en cuenta que se trata de una acción de tutela contra providencia judicial. 29. 2) Frente a los autos, la Sala estima que no se cumplieron los requisitos de inmediatez y relevancia constitucional10.

(a) En atención a la postura mayoritaria de la Sala, los reparos presentados contra el Auto de 19 de abril de 2022 no satisfacen el requisito de inmediatez, comoquiera que entre la notificación de esa providencia, esto es, el 11 de mayo de 202211 y la fecha de presentación de la acción de tutela, trascurrieron más de 6 meses. Tesis que igualmente desarrolló en su decisión la Sección Cuarta del Consejo de Estado12. 8 La Corte Constitucional (Sentencia SU-18 de 2018) ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción y, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto.

Así, para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 9 Se toma como referencia esta fecha, comoquiera que no logró establecerse la fecha de notificación de la providencia. 10 La relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” (Sentencia C-590 de 2005).

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad (Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15- 000-2012-02201-01).

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional (Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019). 11 El mensaje de datos se envió el 9 de mayo de 2022, según la constancia que obra en el expediente Rad. 08001-33-33-001-2016-0011501, aportado por el Juzgado 1 Administrativo de Barranquilla. 12 “4.2.1.

En primer lugar, la acción de tutela contra el auto de 19 de abril de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico modificó la decisión de primera instancia frente a la liquidación del crédito, no cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que este se notificó mediante correo electrónico el 9 de mayo de 2022, mientras que la solicitud de amparo fue promovida el 30 de noviembre de 2022, es decir, transcurrieron seis (6) meses y diecinueve (19) días entre el momento de la notificación y el de la interposición de la acción constitucional, término que desborda el límite establecido jurisprudencialmente por la Sala Plena de esta Corporación, acogido igualmente por la Corte Constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 30. (b) En lo relativo al Auto de 19 de septiembre de 2022, se comparte la postura asumida por el juez de tutela de primera instancia13, pues no se superó el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y, en ese orden, logró advertirse que lo pretendido por el accionante fuera someter su pleito a una instancia adicional, pues la parte ni siquiera delimitó la casual, defecto o requisito específico de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solo se limitó a señalar que (se trascribe) “(…) el del 29 de septiembre de 2022, decisiones con las que ordenó re liquidar la Pensión de Jubilación compartida, sólo en proporción al 4.97%, denegando la solicitud de corrección de error aritmético a pesar que, al ordenar pagar sólo el porcentaje menor que corresponde a la ESE José Prudencio Padilla, excluyendo el porcentaje mayor del 95.03% que corresponde pagar al ISS., hoy COLPENSIONES, con violación del Debido Proceso, imputable a la ESE José Prudencio Padilla, en la actuación administrativa, y al Tribunal Administrativo del Atlántico.” 31.

No puede perderse de vista que solo fue hasta la impugnación, cuando la parte actora precisó que sus reparos encuadraban en el defecto de violación directa de la Constitución. En ese orden, la Sala entiende que dichos argumentos fueron plateados como nuevos en la impugnación y, por ende, no pueden ser objeto de estudio por parte del juez de tutela de segunda instancia, pues ello implicaría una vulneración al derecho al debido proceso de la parte accionada. 32.

Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieran entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional14. 13 “Sin embargo, en la solicitud de amparo no se observa un reproche frente a las razones del mencionado proveído, pues lo único que evidencia es la petición de dejar sin efectos la providencia teniendo como sustento la inaplicación parcial de la sentencia que sirvió como título ejecutivo y la supuesta vulneración al debido proceso, es decir, se echa de menos una carga argumentativa mínima que permita al juez constitucional efectuar un estudio de fondo a la providencia objeto de reproche constitucional, a lo que se debe agregar que la inconformidad de la parte actora reviste contornos puramente económicos que escapan del ámbito de competencia del juez constitucional, a quien le corresponde verificar si el contenido, alcance y goce de un derecho fundamental, se encuentra comprometido, lo que no ocurre cuando las inconformidades derivan de cuestiones meramente cuantitativas.” 14 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06403-01 Demandante: Nancy Elena Morales Carrillo Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11 2.2.

Conclusiones 33. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superaron los requisitos de subsidiariedad, inmediatez y relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de febrero de 2023, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, pero por las razones aquí señaladas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin15.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración parcial de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 15 secgeneral@consejodeestado.gov.co