Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Defectos fáctico, sustantivo y procedimental / Requisito de subsidiariedad / Dictamen pericial en materia de pérdida de capacidad laboral / Autos sujetos al recurso de apelación / Se declara la improcedencia de la acción de tutela frente a unos cargos y se niegan los restantes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra los autos del 1º de marzo y 1º de diciembre de 2022 proferidos por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá y la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente. En la primera providencia se negó la solicitud de aclaración y complementación de un acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Ese auto fue apelado por el accionante, pero el recurso no fue tramitado por improcedente, por lo que se interpuso recurso de queja.

En la segunda providencia accionada se resolvió el recurso de queja y se tuvo por bien negado el recurso de apelación. Lo anterior, en el marco de un proceso de reparación directa adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y tramitado bajo el radicado No. 11001-33- 43-061-2019-00094-00/01 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 2 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de febrero de 2023, mediante apoderado judicial, Sneider Fabián Guarguati Echeverría interpuso acción de tutela contra los autos del 1º de marzo y 1º de diciembre de 2022 proferidos por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá y la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su concepto, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y los principios constitucionales a la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, al negar la solicitud de aclaración y complementación de un acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela efectiva de la justicia, así como los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, lo que consecuentemente originó la violación del derecho al debido proceso. En consecuencia, 2. REVOCAR Y/O DEJAR SIN EFECTO la decisión de fechas 01 de diciembre de 2022 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRTIVO DE CUNDINAMNARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A la que convalida el auto del 01 de marzo de 2022 dictado por el JUZGADO SESENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ que resolvió denegar la solicitud de complementación y aclaración del dictamen pericial rendido por la TRIBUNAL MÉDICO de la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL adelantado al interior del proceso ejecutivo 2019-00094, demandando MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 3 3. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A que diere una nueva decisión en la que ordene al JUZGADO SESENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ que se ordene la complementación y aclaración del dictamen en la que se tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta acción de tutela>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, pues durante la prestación del servicio militar obligatorio sufrió varias patologías cardiacas que atribuyó a la autoridad demandada. 3.2.- En la audiencia inicial del 26 de noviembre de 2019 se decretó una prueba solicitada por la parte actora, consistente en el acta de pérdida de capacidad laboral proferida por las autoridades médico-laborales de la fuerza pública y cuyo aporte quedó a cargo de la parte actora.

En cumplimiento de lo anterior, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Naval profirió el Acta No. 061 del 26 de marzo de 2021, en la cual determinó una pérdida del 13% de la capacidad laboral del accionante, de origen común. 3.3.- Inconforme con lo anterior, el accionante apeló el dictamen e insistió en que las patologías surgieron durante la prestación del servicio militar.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía profirió dictamen del 14 de octubre de 2021, en el cual confirmó los resultados de la Junta Médico Laboral. 3.4.- El 11 de enero de 2022 el actor solicitó por escrito la aclaración y complementación del dictamen médico, para que la misma fuera llevada a cabo en audiencia en la que debía darse traslado de la prueba.

Lo anterior, bajo el entendido de que se trataba de una prueba pericial. 3.5.- El 1º de marzo de 2022 se llevó a cabo audiencia de pruebas en la que se incorporó la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al expediente, de lo cual se corrió traslado a las partes, sin que en ese momento se presentara un reparo al respecto.

Además, en esta audiencia el juzgado (i) negó el trámite de la solicitud de aclaración y complementación presentada por la parte Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 4 actora al entender que se trataba de una prueba documental; (ii) incorporó la prueba documental al expediente y (iii) dio por terminada la etapa probatoria. 3.6.- El accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión de dar por terminada la etapa probatoria, pues consideró que existían inconsistencias en el dictamen médico.

La apelación fue negada por el juzgado, pues el auto que termina la etapa probatoria no está contemplado en el artículo 243 del CPACA, es decir, no es objeto de ese recurso. 3.7.- La parte actora controvirtió lo anterior mediante recurso de reposición y, en subsidio, de queja. El juzgado no repuso la decisión y dio trámite al recurso de queja bajo el efecto devolutivo. 3.8.- El 28 de marzo de 2022 se profirió sentencia de primera instancia, sin que existiera pronunciamiento del superior jerárquico en relación con el recurso de queja.

El juzgado negó las pretensiones de la demanda, pues no se probó una relación entre la enfermedad y la prestación del servicio militar. El accionante apeló la sentencia y, a la fecha, no se ha dictado sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa. 3.9.- Mediante auto del 1º de diciembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A resolvió el recurso de queja y tuvo por bien negado el recurso de apelación. Consideró que el auto que da por terminada la etapa probatoria no es apelable, a diferencia del auto que niega el decreto o práctica de una prueba, que no es el caso.

En efecto, la prueba objeto de discusión fue decretada en la audiencia inicial del 26 de noviembre de 2019 e incorporada al expediente en audiencia de pruebas del 1º de marzo de 2022, sin que las partes se pronunciaran durante el término de traslado. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que el juzgado y tribunal accionados vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y los principios constitucionales a la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 5 porque incurrieron en (i) un defecto sustantivo, (ii) un defecto fáctico y (iii) un defecto procedimental1. 4.1.- Reprocha que las autoridades accionadas concluyeran que el resultado de la valoración del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es una prueba documental, cuando en realidad se trata de un dictamen pericial, lo cual repercutió en el trámite de contradicción de esa prueba. 4.2.- Así, sostiene que el juzgado accionado incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció las normas en materia de contradicción de los dictámenes periciales.

En particular, invoca los artículos 226 a 235 del CGP y los artículos 211 y 218 a 222 del CPACA. También señala que se inaplicó la jurisprudencia pertinente proferida por esta Corporación, sin precisar o invocar un precedente en concreto. Lo anterior, porque no se dio traslado del dictamen pericial y no se tramitó la solicitud de aclaración y complementación del mismo. 4.3.- Por otro lado, señala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico porque aceptaron <<a raja tabla>> el contenido del dictamen médico.

Ello, a pesar de que en ese dictamen no se estudiaron todas las afectaciones cardiacas que constan en la historia clínica, que no se evalúo correctamente el origen de las enfermedades, según la Ley 1562 de 2012, y no se calculó adecuadamente el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, de conformidad con el Decreto 0094 de 1989. 4.4.- Además, a su juicio las accionadas aplicaron de forma rigurosa y ritualista las normas procesales en el marco de los recursos planteados en el proceso ordinario, y en específico, del recurso de queja contra la decisión de negar la apelación contra el auto que dio por terminada la etapa probatoria. 4.5.- Por último, argumenta que la solicitud de amparo superó el requisito de subsidiariedad, a pesar de que el proceso ordinario aún se encuentra en trámite.

Ello, por cuanto lo que se reclama es la falta de traslado y, en general, de contradicción de una prueba decretada, ante lo cual no existen otras oportunidades procesales que permitan debatir el acervo probatorio. 1 Este último defecto no fue invocado expresamente por la parte actora, no obstante el mismo se desprende de los argumentos en contra del trámite de los recursos de ley presentados en el proceso ordinario, y que la parte actora calificó de ritualista y rigurosa.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 6 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá (accionado) se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó su desvinculación por no haber vulnerado ningún derecho fundamental.

Precisó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues actualmente se está surtiendo la segunda instancia del proceso ordinario y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se plantearon los mismos argumentos que el actor pretende hacer valer en sede de tutela, en relación con la contradicción de la prueba en cuestión. Reiteró que valoró las pruebas de conformidad con la normativa aplicable. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (accionado) allegó copia del expediente ordinario, pero guardó silencio frente a los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. 7.- La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) guardaron silencio, pese a ser debidamente notificados.

II. CONSIDERACIONES 8.- En esta providencia, la Sala (i) declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo y fáctico que se predican del juzgado ordinario de primera instancia; (ii) negará las pretensiones del defecto procedimental que incumbe al tribunal ordinario de segunda instancia; y (iii) negará la solicitud de desvinculación del Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá, pues los hechos y pretensiones alegados sí pueden incumbir al marco de sus competencias, por lo que es necesaria su comparecencia en el proceso mientras este sigue su trámite.

E. No se agotó el requisito de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo y fáctico, pues los reparos presentados en la acción de tutela no fueron planteados oportunamente en el proceso ordinario Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 7 9.- Según el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela tiene un carácter subsidiario, lo que implica que no es procedente cuando se dejaron de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa judicial. 9.1.- Como fundamento del defecto fáctico, el actor cuestiona la valoración probatoria que hizo el juzgado ordinario de primera instancia en relación con el contenido y las conclusiones del acta de pérdida de capacidad laboral proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 9.2.- Al respecto, la Sala advierte que las inconformidades que el accionante pueda tener frente a la valoración de una prueba determinada pueden ser elevadas en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que constituye el mecanismo ordinario de defensa judicial. 9.3.- En este caso, el actor efectivamente apeló la sentencia del juzgado ordinario, recurso que actualmente se encuentra en trámite y en el cual planteó sus inconformidades, en términos similares a los presentados en esta acción de tutela.

Así las cosas, se considera que los reparos frente a la valoración probatoria deben ser resueltos por el tribunal de segunda instancia, como juez natural y escenario ordinario para la defensa de los derechos del accionante. En la medida que el proceso ordinario sigue en trámite, no puede el juez de tutela inmiscuirse en el asunto. 10.- Por otro lado, se alega un defecto sustantivo relacionado con las normas que regulan el trámite y la contradicción de la prueba pericial en el CGP y el CPACA.

En este caso, se advierte que al momento de decretarse las pruebas en la audiencia inicial la parte actora no presentó ningún reparo frente al hecho de que el acta a cargo del Tribunal Médico-Laboral y de Revisión Militar o de Policía fuera considerada una prueba documental, cuyo aporte quedó a cargo de la parte actora. En ese mismo sentido tampoco presentó reparos ante la decisión de negar la solicitud de aclaración y complementación ni durante el traslado que se corrió en la audiencia de pruebas tras incorporar esa prueba al proceso. 10.1.- En efecto, en la grabación de la audiencia de pruebas celebrada el 1º de marzo de 2022 se evidencia lo siguiente: <<Juez ordinario de primera instancia: - “Perdóneme doctor, me puede precisar contra qué está oponiendo el recurso de apelación, porque no está claro”.

Parte actora: - “Contra el auto que está cerrando las pruebas, su señoría”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 8 Juez de primera instancia: -“Yo no estoy cerrando las pruebas, yo solo le estoy preguntando si usted tiene alguna objeción frente a la incorporación de la documental”.

Parte actora: - “En atención a la solicitud realizada por el despacho yo en este momento no tengo objeción, pero voy a interponer el recurso”. Juez de primera instancia:- “Dale doctor, como entonces no hay objeción se incorpora la documental sin objeción. Ahora sí, incorporada la prueba, se da por terminado el periodo probatorio. Decisión que se notifica en estrados.” Parte actora: - “Sí su señoría, muchas gracias.

Entonces, conforme a la decisión tomada por su señoría solicito la interposición del recurso de apelación en razón a la prueba presentada por el Tribunal Médico de la Dirección de Sanidad, en atención a que esta prueba no está debidamente realizada y por esa razón solicito el recurso de apelación para que se realice como es en debida forma por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en este caso la de Santander”.

(…) Juez de primera instancia: -“Me repite ¿contra qué está oponiendo (…)? Señor secretario, por favor lo escribe usted (…) Me repite contra que está interponiendo el recurso, otra vez, qué pena, pero es que debo tener toda la claridad sobre lo que voy a decretar”. Parte actora:- “Es contra el auto que decide el cierre de la etapa probatoria su señoría”.

Juez de primera instancia:- “Señor secretario, ¿lo escribió?” Secretario de la audiencia: - “Sí su señoría lo escribí en la primera parte del recurso”. (…) Juez de primera instancia:- “El doctor no me puso un recurso contra el auto que decreta o niega el auto de pruebas, sino el que hace el cierre de la etapa probatoria; hay que hacer esa distinción y así las cosas, no es el caso.

Los demás, no es el caso. Así las cosas, el recurso no es procedente, y al no ser procedente no hay que darle curso. Esta decisión queda notificada en estrados”. Parte actora: - “Su señoría, tomo la palabra y con todo respeto, interpongo el recurso de reposición contra el auto que niega la apelación y en subsidio solicito las copias para tramitar el recurso de queja ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.

Juez de primera instancia: - “Indudablemente, el recurso de queja procede contra el auto que niega el recurso de apelación (…) En este caso, el despacho encuentra que no es procedente el recurso de apelación (…) No cabe recurso de apelación contra el auto que termina la etapa probatoria (…)Se ordena el envío de este Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 9 expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se analice el recurso de queja interpuesto por declarar improcedente el recurso de apelación contra el auto que decreta el cierre probatorio(…) Esta decisión se notifica en estrados, apoderado de parte actora”.

Parte actora: - “Conforme con la decisión tomada con su presidencia su señoría, muchas gracias.” >> (subraya la Sala). 10.2.- Es claro que el reparo se presentó frente a la decisión de terminar la etapa probatoria, pero no frente a la incorporación de la prueba documental y la negación de la solicitud de aclaración y complementación. 10.3.- Así las cosas, los reparos que se presentan en la acción de tutela no fueron planteados en el marco del proceso de reparación directa, a pesar de que se brindó la oportunidad para ello.

Y la acción de tutela no está llamada a subsanar las falencias de las partes dentro de los escenarios ordinarios e idóneos para la defensa de sus derechos. F. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales frente al defecto procedimental 11.- Los requisitos generales se cumplen frente al defecto procedimental pues: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración, entre otros, del derecho al debido proceso por un defecto procedimental que no pudo ser alegado en el proceso ordinario, pues se predica del auto que resolvió un recurso de queja; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que el auto que resolvió el recurso de queja se notificó el 7 de diciembre de 2022 y la tutela se presentó el 27 de febrero de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación2 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 10 como por la Corte Constitucional 3; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 12.- Ahora bien, en el auto que resolvió el recurso de queja y tuvo por bien denegado el recurso de apelación no se advierte un defecto procedimental.

Al revisar el expediente ordinario, la Sala observa que el actor presentó recurso de apelación en contra de la decisión de cerrar la etapa probatoria. 12.1.- Como se transcribió más arriba (párrafo 10.1 de esta providencia) se advierte que la apelación y posterior recurso de queja se presentaron con ocasión de la decisión de dar por terminada la etapa probatoria, como cuidadosamente aclaró el juez y aceptó el apoderado del accionante. 12.2.- En el artículo 243 del CPACA se enlistan las providencias que son apelables, dentro de las cuales no se incluye el auto que da por terminada la etapa probatoria.

Al tratarse de un listado taxativo, la interpretación que debe hacerse es literal y restringida; por ello, no conceder un recurso de apelación frente a un supuesto no previsto en la norma no puede constituir un exceso ritual manifiesto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo y fáctico, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de amparo frente al defecto procedimental, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación del Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01035-00 Accionante: Sneider Fabián Guarguati Echeverría Se declara la improcedencia de la acción 11 CUARTO:

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado