73001233300020160052002 — Consejo de Estado

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: FUNDACIÓN ENOC Demandado: DIAN Temas: Impuesto sobre la renta año gravable 2011.

Prejudicialidad. Declaraciones que se tienen por no presentadas. Análisis probatorio. Firma del representante legal. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad parcial de los actos demandados y no condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “Primero: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412015000001 del 5 de enero de 2015 y la Resolución No. 000180 del 15 de enero de 2016, mediante las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementario correspondiente al año gravable 2011, presentada por la Fundación Enoc.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho y en aplicación del principio de favorabilidad, FIJAR en TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL PESOS ($387.805.000) la sanción por inexactitud del artículo 647 del Estatuto Tributario a cargo de la Fundación Enoc, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: DENEGAR las demás pretensiones demandatorias.

Cuarto: Sin condena en costas en la instancia. […]” 1 Folios 410 vto. y 411 del c.p.2. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 ANTECEDENTES Fundación Enoc presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, el 24 de abril de 2012 con un saldo a pagar de $1.595.0002.

El 14 de abril de 2014 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- expidió el Requerimiento Especial 092382014000006 en el que en aplicación del literal b) del artículo 651 del Estatuto Tributario3, propuso desconocer en su totalidad pasivos por $578.000.000 y costos por $1.172.025.000, para así determinar un impuesto neto de renta a la tarifa general de $389.400.000 e imponer sanción por inexactitud de $620.488.000, para un total saldo a pagar de $1.009.888.0004.

La fundación presentó una nueva declaración de impuesto sobre la renta el 27 de junio de 2014 en la que registró ingresos netos por $100.000, impuesto a cargo de $20.000, sanción por extemporaneidad de $270.000 e intereses de mora por $13.000 y efectuó un pago por $308.0005. Mediante escrito radicado el 10 de julio de 2014 respondió el requerimiento especial, informó sobre la declaración presentada, se opuso a las glosas allí propuestas y negó haber presentado el denuncio privado de 24 de abril de 20126.

La autoridad tributaria expidió Liquidación Oficial de Revisión 092412015000001 del 5 de enero de 2015, en la que negó efectos legales a la declaración presentada por la demandante el 27 de junio de 2014 por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 709 del Estatuto Tributario, y ratificó las glosas propuestas en el requerimiento especial7.

Frente al acto anterior, la actora interpuso recurso de reconsideración el 15 de marzo de 2015, resuelto mediante Resolución 180 del 15 de enero de 2016 que confirmó en su totalidad el acto recurrido8. DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones9: “1.

Se decrete la NULIDAD de la Resolución 000180 del 15 de enero de 2016, emanado de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, con sede en Bogotá, mediante el Cual se resuelve un Recurso de Reconsideración, se confirma la liquidación oficial de revisión No. 092412015000001, practicada por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué y se impone una sanción a la Fundación ENOC. 2 Folio 81 del c.p.1. 3 “Artículo 651.

Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: […] b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a esos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración de Impuestos. […]” 4 Folios 57 a 80 del c.p.1. 5 Folio 203 del c.a.1. 6 Folios 82 a 85 del c.p.1. 7 Folios 86 a 101 vto. del c.p.1. 8 Folios 283 a 287 del c.a. y 16 a 33 vto. del c.p.1. 9 Folios 13 y 14 del c.p.1.

Se decreta la NULIDAD de los actos administrativos que dieron lugar a la expedición de la Resolución antes citada, así como los posteriores, si por alguna razón llegaren a expedir para hacer efectiva la sanción. 3. Como consecuencia de lo anterior se Disponga el Restablecimiento del Derecho y la reparación de los daños causados a la FUNDACIÓN ENOC, con la expedición del citado acto administrativo. 4.

Se condene en Costas a la DIAN, como responsable de la expedición del acto administrativo ilegal y se tasen esas costas de conformidad con las tablas usadas por esa corporación para estos efectos.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículo 3 numerales 3, 4 y 10 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 580 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así: Advirtió que no suscribió ningún contrato que le generara la obligación de pagar impuesto sobre la renta, y que la declaración de renta del año gravable 2011 debe tenerse como no presentada en los términos del artículo 580 del Estatuto Tributario. Consideró que la DIAN vulneró el principio de coordinación de que trata el numeral 10 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que correspondía a la demandante respaldar con pruebas los hechos que incluyó o no en su denuncio privado.

Expresó que debe tenerse en cuenta que existe material probatorio que demuestra que el representante legal de la fundación no firmó el denuncio rentístico, y advirtió que no se celebró contrato por la cuantía que se le acusa. Dijo que la entidad demandada debió esperar los resultados de la investigación penal para tomar una decisión, pues la actora denunció tanto una falsedad en documento como una presunta suplantación o falsedad personal, no solo porque el representante legal no fue quien firmó la declaración, sino que además, esta carece de firma del revisor fiscal.

Advirtió que la actuación de la administración impone a la fundación una carga que no está en la obligación o en la condición de soportar, al tiempo que deriva en una violación al debido proceso y al derecho de defensa. Puso de presente que las facturas con los consecutivos 100,102, 103, 106 y 110 no fueron expedidas por la accionante, quien anexó a la demanda los originales de estas, y destacó que la resolución de autorización de numeración de facturación estaba expirada para la fecha de su presentación y pago.

Alegó que los actos demandados generan un perjuicio irremediable para la Fundación Enoc y para sus miembros. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Por los motivos expuestos, solicitó condenar en costas a la parte demandada, por los gastos en que incurrió la demandante como consecuencia de la actuación irregular de la DIAN.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos 10: Estimó que el dictamen grafológico 73-94154 del 2 de octubre de 2014 no es prueba suficiente para que la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 se tenga como no presentada, ni para que se declare la nulidad de los actos enjuiciados.

Dijo que dicho documento, que se allegó con el escrito de demanda no se puede predicar auténtico. Se aportó en copia simple con dos fechas: en la parte superior establece “2 de octubre de 2014” y en la parte final indica “versión del 18/11/05” por lo que no existe certeza de la fecha de su elaboración. Adicionalmente, la firma de quien suscribe el informe de laboratorio es ilegible y aunque se dirige al Fiscal 18 de la Unidad Seccional de Patrimonio Económico, no tiene sello de recibido.

Adujo que la prueba grafológica no puede ser valorada porque no fue objeto de contradicción por parte de la entidad accionada, esto es, no se allegó oportunamente al proceso. En ese sentido, estimó que no está desvirtuada la veracidad de la firma de la declaración privada. Expuso que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, la actora suscribió un contrato con la sociedad Distrimedicals S.A.S., del que obtuvo ingresos por cuantía de $1.180.000.000 y está probado que la fundación no llevaba libros de contabilidad ni soportes de sus costos y pasivos.

Alegó que la prueba grafológica no sólo debía versar sobre la veracidad de la firma del representante legal, sino que debía abarcar a todos los miembros de la fundación y su revisor fiscal, pues la aplicación del artículo 580 del Estatuto Tributario por parte de la actora comporta un abuso en materia tributaria. Señaló que según el RUT de la sociedad Distrimedicals S.A.S. el revisor fiscal de esta sociedad es el mismo de la Fundación Enoc.

Puntualizó que la denuncia de carácter penal no suspende el proceso administrativo tributario, ni implica la existencia de una prejudicialidad. Indicó que tanto la sociedad Distrimedicals S.A.S. como la actora se beneficiaron del contrato que suscribieron, pues la primera llevó como costo la suma de $1.180.000.000 y la segunda omitió esos ingresos.

Expuso que no hay lugar a condenar en costas a la accionada porque no existe prueba de su causación. 10 Folios 193 a 202 del c.p.1. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad parcial de los actos demandados y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así11: Precisó que las declaraciones del impuesto sobre la renta presentadas en los años 2008, 2009, 2010 y 2011 tienen un mismo patrón de firma, así como una regularidad en el espacio temporal, pues se presentaron oportunamente.

Cuestionó que la contribuyente controvirtiera penalmente la realidad del denuncio rentístico del año gravable 2011, pero no las de los otros periodos, máxime si se tiene en cuenta que a lo largo del procedimiento administrativo y judicial uno de los argumentos de la demandante fue que la fundación estaba inactiva desde el año 2009. Destacó que el fisco adelantó una investigación a la sociedad Distrimedicals S.A.S. en la que evidenció que la actora prestó servicios a la compañía investigada pactados en un contrato de servicios suscrito el 1 de marzo de 2011 entre los representantes legales de las partes, y del que derivó un pago a la actora por $1.180.000.000.

Igualmente, dijo que constan en el expediente las facturas 100 de 31 de marzo de 2011 por $220.000.000, 102 de 30 de abril de 2011 por valor de $220.000.000, 103 de 31 de mayo de 2011 por $220.000.000, 106 de 30 de junio de 2011 por $220.000.000 y 110 del 30 de julio de 2011 por $300.000.000, que tienen el logo de la fundación, por concepto de servicios de capacitación especializada en control y prevención de las enfermedades de alto costo como Hemofilia y VIH-SIDA.

Efectuó un resumen de la actuación adelantada por la administración y resaltó que la demandante no presentó ante la DIAN prueba de las transacciones comerciales, los registros contables y en general la información fiscal que sirvieran para esclarecer los movimientos que se realizaron en el año 2011, pese a que tenía la obligación de llevar libros de contabilidad.

Precisó que la accionante no alegó ni acreditó hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito para no haber presentado los libros de contabilidad cuando fueron exigidos por la autoridad tributaria. Igualmente, precisó que la actora tampoco arrimó a lo largo de la investigación las facturas de venta que tenía en su poder, sino que las entregó hasta la presentación de la demanda.

Resaltó que el revisor fiscal de la fundación era el mismo que fungía en esa posición en Distrimedicals S.A.S. Explicó que debido a que no existe pronunciamiento alguno de la DIAN en el que haya tenido por no presentada la declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2011, debe entenderse que cumplió los requisitos necesarios para tenerse como válida y surtió plenos efectos.

Concluyó que la administración garantizó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción de la Fundación Enoc, pero fue la contribuyente quien no cumplió la carga probatoria que le asistía, y aunque esté probado en el expediente que se adelanta un 11 Folios 398 a 411 del c.p.2. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 proceso penal para que se determine la falsedad o no del denuncio rentístico de 2011, el proceso tributario no contempla la prejudicialidad al procesal penal. No obstante, en aplicación del principio de favorabilidad disminuyó la sanción por inexactitud al 100% y la determinó en $387.805.000.

Se abstuvo de condenar en costas, toda vez que declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos12: Dijo que los actos demandados son nulos, pues se fundaron en la declaración de renta del año gravable 2011 que debía tenerse como no presentada porque ni su representante legal ni su revisor fiscal la firmaron.

Estimó que la administración debió esperar los resultados de la investigación penal, pues se denunció una falsedad en documento y una presunta suplantación o falsedad personal. Aseguró que no expidió las facturas que se le endilgan, pues con el escrito de demanda aportó como prueba los originales que aún conservaba en su poder, y recalcó que la resolución de autorización de numeración de facturación estaba vencida en el momento de su presentación y pago.

Negó la existencia del contrato que dio pie a la actuación administrativa, pues ni sus miembros ni su representante legal lo firmaron o autorizaron, por lo que a su juicio no puede derivar en obligaciones tributarias para la actora. Adicionalmente, precisó que las facturas que Distrimedicals S.A.S. entregó son falsas y legalmente no tenían vigencia. Instó para que se otorgue valor probatorio al hecho de que los miembros de la fundación comparecieron e informaron que la entidad no tuvo movimientos durante el año 2011, así como al material probatorio que demuestra que la actividad que desarrollaba era la de capacitación en criminalística, que en ese momento estaba inactiva y que los valores declarados no demuestran la realidad económica de la accionante.

Mencionó que el litigio no se centra únicamente en la invalidez de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011 por la falsedad que se alega en la firma del representante legal y de la que se aportó prueba válida, sino que también versa sobre la ilegalidad del contrato que fundó los actos enjuiciados, argumentos que según la actora escaparon del estudio del Tribunal.

Solicitó que se valore en su totalidad el acervo probatorio que arrimó al proceso y que da cuenta de que durante el año 2011 no facturó ni contrató con la sociedad Distrimedicals S.A.S., que el propio fisco reconoce que el proceso penal se encuentra en curso, que la propia fundación denunció penalmente la falsedad de la declaración privada, la que se sustenta en la prueba grafológica aportada por la accionante, por lo que la parte demandante no está obligada a responder por las consecuencias de negocios que no llevó a cabo. 12 Folios 420 a 423 vto. del c.p.2.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Debido a que a su juicio el acervo probatorio que aportó no fue valorado por la entidad demandada, pidió que se le condenara al pago de costas y de los perjuicios que le causó. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con la modificación del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introducida por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y dado que en el presente caso no fue necesario decretar pruebas, la DIAN realizó intervención respecto del recurso de apelación dentro del término procesal pertinente, en la que reiteró de manera sucinta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda13.

Igualmente, solicitó que en caso de que se revoque la sentencia de primera instancia, no se condene en costas a la entidad accionada por no existir prueba de su causación. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar i) si debe decretarse la prejudicialidad al proceso penal que se adelanta por la presunta falsedad en el denuncio rentístico del año 2011, ii) si debe tenerse por no presentada la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, iii) si el material probatorio que reposa en el expediente desvirtúa la legalidad de los actos enjuiciados y, iv) si hay lugar a condenar en costas.

Prejudicialidad El artículo 161 del Código General del Proceso prevé: “Artículo 161. Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. […]” (Subraya la Sala) Por su parte, el artículo 162 del mismo ordenamiento establece que el juez de conocimiento resolverá sobre la procedencia de la suspensión, y para ello, debe tener en cuenta que sólo se decretará si obra prueba de la existencia del proceso que la determina, y una vez el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia en segunda o única instancia. En el caso que es objeto de estudio, la demandante en el recurso de apelación solicitó que se decretara la prejudicialidad del presente proceso al proceso penal que se adelanta con el fin de establecer si existe una falsedad en la firma del representante legal de la fundación que se plasmó en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011.

Lo anterior, ya que estimó que lo que se decida en ese proceso, 13 Índice 13 del SAMAI. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 determinará la legalidad del denuncio rentístico del año 2011 presentado el 24 de abril de 2012.

Pues bien, en el presente caso se encuentra acreditado que el 5 de junio de 2014 los señores Carlos Alberto Lugo Palomino y Oscar Guillermo Vergara Gómez, en calidad de miembros de la Fundación Enoc radicaron denuncia penal contra “averiguación de responsable” ante la Fiscalía General de la Nación, Seccional de Bogotá D.C., por el presunto delito de falsedad en documento privado, porque según ellos la declaración de renta del año 2011 no fue elaborada por la sociedad y no fue aprobada por los miembros de la Junta Directiva ni por el representante legal14.

Sin embargo, la Sala observa que la demandante, quién solicitó la prejudicialidad, no demostró la denuncia presentada por sus miembros ante la Fiscalía haya dado lugar al inicio de un proceso penal ante la jurisdicción ordinaria, o que haya informado ante qué juzgado se adelanta el proceso y qué número de radicado se le asignó. En ese orden de ideas, se advierte que no es posible decretar la prejudicialidad alegada por la apelante, al no existir certeza de la existencia de proceso penal alguno que tenga incidencia definitiva y directa en el tema que se debate en el presente proceso.

No prospera el cargo. Validez del denuncio privado. Valoración del acervo probatorio El artículo 746 del Estatuto Tributario, citado en precedencia, señala la presunción de veracidad de que gozan los hechos consignados en las declaraciones tributarias, pero dicha presunción admite prueba en contrario. Es por ello, que la administración puede desplegar las amplias facultades de fiscalización que le reconoce el artículo 684 del mismo ordenamiento, con el fin de asegurar la correcta y oportuna determinación de los tributos.

Adicionalmente, los artículos 742 y 743 ibídem disponen que las decisiones del fisco deben estar fundadas en los hechos probados en el expediente por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles, teniendo en cuenta que la idoneidad de dichos medios de prueba dependerá “en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.”.

Igualmente, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso establecen: “ARTÍCULO 243. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, 14 Folios 114 a 116 del c.p.1. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

ARTÍCULO 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. […]” (Subraya la Sala) En el caso que se estudia, la apelante consideró que la administración y el Tribunal no tuvieron en cuenta el material probatorio que demuestra que no tuvo ningún tipo de relación económica con Distrimedicals S.A.S., que no suscribió contrato de prestación de servicios con dicha sociedad y que tanto las facturas como la declaración que es objeto de modificación son falsas.

De igual modo, insistió en que la firma anotada en la declaración privada del año gravable 2011 no corresponde a la de su representante legal. A fin de resolver este cargo, la Sala inicia su estudio en las pruebas allegadas con la finalidad de demostrar que la firma del representante legal de la fundación no es la que consta en la declaración que es objeto de controversia.

En esa medida, se pone de presente que la DIAN previa expedición del requerimiento especial, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 092412015000001 del 5 de enero de 2015 modificó el denuncio rentístico presentado por Fundación Enoc el 24 de abril de 2012 por el periodo gravable 201115. Contra el acto anterior la demandante interpuso recurso de reconsideración el 4 de marzo de 2015 al que anexó el Informe Grafológico 74-94154 rendido el 2 de octubre de 2014 por el Grupo de Grafología de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación –en adelante C.T.I.- de Ibagué, dentro del Caso 110016000049201406714 con destino a la Fiscalía 18 de la Unidad Seccional de Patrimonio Económico, que concluyó16: “Habiéndose revisado cuidadosamente las cualidades morfológicas que exteriorizan las firmas puestas en los FORMULARIOS DE DECLARACIÓN DE RENTA ahora cuestionados y las plasmadas en las muestras de referencia hechas por el señor ROQUE FERNANDO PEDRAZA LUGO, concluiría acertadamente que hay múltiples inconsistencias en la elaboración de sus signos pues estos reúnen en su trazado peculiaridades de identidad grafológica provenientes de copistas totalmente desemejantes, que los morfemas descriptivos del nombre Roque Fernando Pedraza visibles en los documentos de la D.I.A.N. conllevan rasgos que NO UNIPROCEDEN con el real estilo caligráfico del señor ROQUE FERNANDO PEDRAZA LUGO pues estos aunque se asemejan en morfología relatan variación en sus componentes de velocidad, fuerza y de naturalidad.” 15 Folios 86 a 101 del c.p.1. 16 Folios 283 a 293 del c.a.2.

Respecto del informe grafológico aportado por la actora manifestó que: “[S]e observa que está destinado al caso penal No. 110016000049201406714, conforme solicitud No. 9796 de 2014/09/19, el cual obra en fotocopia simple, sin sello de radicación ante la Fiscalía General de la Nación al cual se dirige, sin identificación de la fecha puesto que solo se indica en parte inferior que es versión del 18//1105, y con firma ilegible, por lo que para efectos de la valoración cuando se decide el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, se observa que no es suficiente para tener como debidamente probado y en forma “idónea” a que hacen referencia los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, la conclusión allí anotada.” Ahora, en el escrito de demanda la fundación reiteró que la declaración privada que la administración modificó mediante los actos acusados no fue presentada por esta y para el efecto, aportó nuevamente el Informe Grafológico 74-94154 de 2 de octubre de 201418.

En contraposición, la autoridad tributaria en la contestación de la demanda argumentó que, dado que el documento fue aportado en copia simple, que no existe certeza de la fecha de elaboración del documento, que la firma del funcionario que lo suscribió es ilegible y que no contiene el sello de recibido del Fiscal 18 de la Unidad Seccional de Patrimonio Económico, a quien va dirigido, no es posible afirmar que se trata de un documento auténtico19.

En el acápite de pruebas instó al a quo para que no se tuviera en cuenta como prueba documental el referido informe grafológico, por no haber sido objeto de contradicción por parte de la DIAN. Asimismo, solicitó que a través del Instituto de Medicina Legal o del C.T.I. de la Fiscalía se realizara una prueba pericial de grafología al representante legal de Fundación Enoc, los miembros de la junta directiva, su revisor fiscal y revisor fiscal suplente, así como al representante legal de la sociedad Distrimedicals S.A.S. y sus revisores fiscales principal y suplente, con el fin de determinar que ninguno de ellos intervino en la presentación del denuncio rentístico.

De acuerdo con lo anterior, en audiencia inicial llevada a cabo el 31 de enero de 2018, en la etapa de decreto de pruebas el Tribunal tuvo como prueba las documentales allegadas con la demanda y decretó la prueba pericial solicitada por la parte accionada20. Frente a esta decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición para que no se le diera valor probatorio al dictamen grafológico allegado con la demanda, decisión que el a quo decidió no reponer21.

El 20 de abril de 2018, el Técnico Investigador II Grafólogo Forense del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación presentó ante el Tribunal el Informe Grafológico 17 Folios 309 a 326 vto. del c.a.2. 18 Folios 2 a 14 y 129 a 134 del c.p.1. 19 Folios 193 a 202 del c.p.1. 20 Folios 246 a 251 del c.p.2. 21 Minutos 22:00 a 35:54 del C.D. de audiencia inicial visible a folio 246 del c.p.2.

Cabe señalar, que en la sentencia apelada el a quo obvió pronunciarse respecto de los dictámenes grafológicos que reposan en el expediente, y fundamentó su decisión en los demás medios de prueba que obran en el expediente (el contrato, las facturas y la investigación administrativa adelantada por el fisco)24. Sin embargo, debido a que la Fundación Enoc tanto en la demanda como en la apelación planteó la valoración del acervo probatorio arrimado al proceso, la Sala pasará a analizar los dictámenes grafológicos previamente relacionados.

Al punto, se advierte que el Informe Grafológico 73229049 de 19 de abril de 2018, sustentado en audiencia de pruebas, no tiene valor probatorio, pues pese a que en principio se concluye que las muestras de referencia que se tomaron a las personas solicitadas no “uniproceden” con la firma plasmada en el denuncio privado, el perito anotó que entre el formulario de declaración del año 2011 y las muestras manuscriturales hay una diferencia temporal de más de 5 años en su expedición, lo que rompe el principio de coetaneidad, así que resultaba necesario que se aportaran documentos extraprocesales contemporáneos a la declaración cuestionada, con el fin de no caer en errores de apreciación, para concluir de forma fehaciente que no son “uniprocedentes”25.

Por ello, esta prueba no es una prueba conducente ni contundente, que permita sin lugar a duda establecer que la firma contenida en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011 corresponde o no a la del representante legal de la actora o a alguna de las demás personas a las que se les tomaron las muestras. De otro lado, el Informe Grafológico 74-94154 de 2 de octubre de 2014, sí será valorado por esta Sala por las razones que se anotan a continuación: En primer lugar, valga destacar que el informe fue aportado por la parte demandante en sede administrativa y en sede judicial en copia simple.

Este documento fue expedido por el Grupo de Grafología del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación de Ibagué, por lo que en los términos de los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso, se trata de un documento público que se presume auténtico. En segundo lugar, se pone de presente que la administración de impuestos no inició un proceso de tacha de falsedad respecto de este documento, y el Tribunal en primera instancia lo aceptó como prueba documental aportada por la parte actora.

Por tanto, la Sala considera que este fue debidamente allegado al expediente y debe otorgársele el valor probatorio que le corresponde. En tercer lugar, atendiendo a los reparos que sobre éste efectuó la parte demandada, se dilucida que sí existe certeza respecto de la fecha de elaboración del informe grafológico, pues en su encabezado se evidencia que se realizó en el municipio de Ibagué el 2 de octubre de 2014 a las 8:00 horas.

Si bien a pie de página se observa la 22 Folios 1 a 21 del c. de pruebas. 23 Folios 362 a 366 del c.p.2. 24 Folios 398 a 411 del c.p.2. 25 Minutos 11:15 a 20:53 y 25:06 a 28:30 del C.D. de audiencia de pruebas visible a folio 375 del c.p.2. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00520-02 (26296) Demandante: Fundación Enoc Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 leyenda “Versión 18/11/05”, es claro que hace referencia a la última versión del formato que se usó para rendir el informe. Ahora, en cuanto a que este no contiene sello de recibido, se considera que este argumento no es de recibo para restar validez al dictamen, pues en él se observa en el ordinal primero que el destino del informe es la Fiscalía 18, Unidad Seccional Patrimonio Económico de Ibagué, en atención a la Solicitud 9796 del 19 de septiembre de 2014, y que los documentos fueron remitidos para su estudio por la investigadora líder de la noticia criminal adscrita al C.T.I. del grupo “G.I.F.E.C.T.” en bolsa sellada, rotulada y con el diligenciamiento del formato de cadena de custodia.

De lo anterior se desprende, que al tratarse de un informe que rinde el C.T.I. de la Fiscalía con destino a la propia entidad, no es imprescindible que conste un sello de recibido para que el dictamen sea válido. Finalmente, en lo que alude al argumento de que la firma de quien lo suscribe es ilegible, la Sala lo desestima, pues en el ordinal 11 del informe grafológico se evidencia el nombre del servidor de la Policía Judicial que lo rindió y su número de identificación, y que estaba adscrito al Grupo de Grafología. Según lo expuesto hasta este punto, la Sala observa que si bien el informe grafológico rendido el 2 de octubre de 2014 por el C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación fue arrimado en legal forma al expediente y tiene valor probatorio, las conclusiones expuestas por el grafólogo no permiten colegir sin lugar a equívocos que la firma plasmada en el formulario de declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 corresponde o no a la del Representante Legal de la Fundación Enoc, toda vez que concluye que: “…aunque se asemejan en morfología relatan variación en sus componentes de velocidad, fuerza y de naturalidad”, conclusión que no es contundente frente a lo que la actora pretende demostrar.

Con todo, existen otros documentos que sirvieron de fundamento a la demandada para proferir los actos enjuiciados como son el contrato suscrito entre los representantes legales de Distrimedicals S.A.S. y Fundación Enoc el 1 de marzo de 2011, cuyo objeto es la “Prestación de servicios de capacitación especializada en el control y prevención de las enfermedades de alto costo” por valor de $1.180.000.000 y las Facturas de Venta 100, 102, 103, 106 y 110 emitidas por Fundación Enoc en 2011 para Distrimedicals S.A.S., los cuales fueron aportados por esta última en la visita que el fisco le realizó el 1 de marzo de 201226.

Si bien la demandante niega la realidad del contrato de prestación de servicios y la veracidad de las facturas de venta, lo cierto es, que la actora no cuestionó la veracidad de tales documentos, como tampoco los incluyó en el denuncio penal por falsedad en documento privado que presentó el 5 de junio de 2014 ante la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, es preciso señalar que la argumentación de la entidad accionante se limitó a atacar la validez de la declaración privada y de las demás pruebas documentales, pero no refutó directamente la legalidad de los actos demandados, 26 Folios 42 a 52 del c.a.1.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que los argumentos esgrimidos en la demanda y en la apelación por Fundación Enoc y la actividad probatoria desplegada por la actora no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados, ni llevan a la Sala al convencimiento de los hechos que pretende demostrar.

Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Condena en costas El Tribunal negó la condena en costas en primera instancia al considerar que estas no proceden porque declaró la nulidad parcial de los actos, y por no estar probadas en el expediente, decisión que la fundación apeló. Respecto de la condena en costas el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra que “[s]alvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”27.

Al respecto el artículo 365 del Código General del Proceso, indica que: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 8.

Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el caso que ocupa a la Sala, no hay lugar a revocar la decisión del Tribunal de no condenar en costas, dado que este podía abstenerse de dictar condena al declarar la nulidad parcial de los actos demandados y en la medida en que en el expediente no se encontraban demostradas o justificadas en primera instancia. Bajo ese entendimiento, y debido a que en segunda instancia tampoco está probada su causación, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 27 Entiéndase dicha remisión al Código General del Proceso.

SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS G.