Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema: Reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Freddy Machuca Palacio, obrando en nombre propio, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 1871 de 11 de mayo de 2017, 2598 de 12 de julio de 2017 y 0043 de 29 de abril de 2009, emanadas de la Alcaldía 1 Folios 1 al 5 2 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio Distrital de Barranquilla.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión con sus respectivos intereses moratorios, que ascienden a la suma de $ 59.025.761; ii) condenar extra petita; y iii) condenar a la demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) Laboró para la entidad pública demandada, desde el 1 de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997, fecha en que renunció al cargo que ocupaba. ii) No obstante haber descontado de su salario los aportes a pensión durante todo el tiempo de servicio, solo enviaron a la entidad encargada de la administración de tales aportes a la seguridad social los correspondientes al periodo comprendido entre el 1 agosto y el 31 de diciembre de 1997. iii) Al cumplir la edad para pensionarse y no reunir los requisitos de semanas cotizadas para tal cometido, solicitó la indemnización sustitutiva, el 26 de septiembre de 2016. iv) Colpensiones, por medio de la Resolución GNR 342927 del 18 de noviembre del 2016, le reconoció una indemnización sustitutiva por valor de $ 4'143.420.

Para elaborar la liquidación tuvo como tiempo de servicios el prestado en la Alcaldía Distrital de Barranquilla del 1 de agosto al 31 de diciembre de 1997. v) Con la Resolución GNR 362607 del 1 de diciembre de 2017 se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión. Para el efecto, se ciñó a lo señalado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 «y al hecho de que el tiempo cotizado con otra administradora se debe concurrir ante esta para que se reconozca por el tiempo 3 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio laborado la obligación a cargo». vi) La Alcaldía Distrital de Barranquilla retuvo sus aportes a pensión desde el 1 de abril de 1993 hasta el 31 de julio de 1997, por efectos de la liquidación de la Caja de Previsión Social de Barranquilla, y no los envió a la entidad de seguridad social que correspondía. vii) El 9 de diciembre de 2016, puso en conocimiento del gerente de la demandada la situación presentada y le solicitó la indemnización sustitutiva por sus aportes de 1 de abril de 1993 hasta el 31 de julio de 1997. viii) Con la Resolución 1871 del 11 de mayo de 2017, la accionada le reconoció la prestación reclamada, la cual liquidó solamente con los aportes del 1 de abril de 1993 al 30 de junio de 1995, por un valor de $ 2'321.056. ix) Conforme a lo señalado en el Decreto 1068 de 1995, al escoger el sistema que administraba el Seguro Social, la demandada debió enviar sus aportes a pensión a dicha entidad, lo cual solo hizo por el periodo de agosto 1 a diciembre 31 de 1997. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 23 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 1730 de 2001; 28 del Decreto 692 de 1994; y la Ley 1066 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante reiteró que cotizó para la Caja de Previsión municipal de Barranquilla desde el 1 de abril de 1993 hasta el 31 de julio de 1997, pero la Alcaldía de Barranquilla no puso a disposición del Seguro Social sus aportes. 1.2.

Contestación de la demanda 4 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:2 i) Una vez entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, los servidores públicos tenían el deber de seleccionar entre alguno de los dos regímenes que lo conforman, tal como lo dispone el artículo 2 del Decreto 1068 de 1995, toda vez que los fondos departamentales, distritales o municipales, creados para sustituir en el pago de las pensiones a las entidades territoriales, debían tener como objeto exclusivo el asumir el pago de las pensiones y obligaciones pensionales por bonos pensionales a cargo de la respectiva entidad sustituida.

Dicha sustitución debió efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 y los afiliados a la entidad o entidades sustituidas que no habían cumplido a esa fecha los requisitos para pensionarse, debían ser afiliados a una de las entidades administradoras del sistema general de pensiones. ii) Conforme a lo anterior, el ISS —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)— fue la entidad que recibió las cotizaciones a nombre del actor, luego del 30 de junio de 1995, razón por la cual, el ente territorial no puede reconocer u ordenar pago por el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1997. iii) Al señor Freddy Machuca le fue reconocida y pagada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuantía de $ 2'321.056, tal como se encuentra soportado con la Resolución 1871 de 2017, y no es posible reconocer periodos posteriores al 30 de junio de 1995, por haberse aplicado el Sistema General de Pensiones a los servidores públicos del nivel territorial a partir de dicha data y, por lo tanto, consignado sus cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones. 2 Folios 50 al 55. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio iv) La Oficina de Compensación al Trabajador del Distrito de Barranquilla realizó la liquidación de la indemnización del demandante conforme a la fórmula establecida en el artículo 3 el Decreto 1730 de 2001, por lo que no hay lugar a reliquidación alguna.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 11 de noviembre de 20213, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, dispuso que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, por parte de las administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, tendrá lugar cuando el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización requerido para tener derecho a la pensión de vejez, y declare su imposibilidad de seguir cotizando.

Asimismo, en caso de aportes a distintas administradoras de pensiones, la norma previó que cada una de estas debía efectuar el reconocimiento, teniendo en cuenta el tiempo cotizado en cada administradora. ii) En cuanto al monto de la indemnización, las citadas disposiciones prevén que este debe determinarse teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, inclusive las giradas con antelación a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993.

Por ello, al momento de liquidar la prestación, se habrá de tener en cuenta el salario base de liquidación y de cotización semanal, promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994; la suma de las semanas cotizadas a la administradora; y el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para la pensión 3 Folios 84 al 91. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio de vejez. iii) En el expediente se acredita que el demandante tuvo la calidad de empleado público en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1993 y el 31 de diciembre de 1997, al servicio del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Así mismo, que en el momento de presentar la solicitud de la indemnización sustitutiva, el 10 de agosto de 2015, contaba con 61 años de edad, sin embargo, no reunía el tiempo de servicio requerido para pensionarse. iv) El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, al reconocer y liquidar la indemnización requerida por el demandante, no tuvo en consideración los periodos comprendidos entre el 30 de junio de 1995 y el 31 de julio de 1997 y del 1 al 30 noviembre de 1997, bajo el supuesto de que a partir de la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos, sus cotizaciones fueron consignadas al Instituto de Seguros Sociales, como fondo administrador del régimen de prima media con prestación definida.

Por su parte, Colpensiones, mediante la Resolución GNR 342927 del 18 de noviembre de 2016, le reconoció al señor Machuca Palacio una indemnización sustitutiva teniendo en cuenta, entre otros, los periodos labrados en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 1997. Es decir, aun cuando la accionada alega que los aportes correspondientes a los periodos reclamados por el actor [30 de junio de 1995 a 31 de julio de 1997 y 1 al 30 noviembre de 1997] debieron cotizarse al Instituto de Seguros Sociales ISS — hoy Colpensiones— lo cierto es que fue la accionada la que omitió efectuar los aportes pensionales del empleado.

Por lo tanto, acoger dicho planteamiento, sería beneficiarla por la infracción al deber que le asistía. En consecuencia, en armonía con los principios y garantías en los que se soporta el Estado Social de Derecho, como lo son la dignidad humana, derecho al trabajo 7 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio en condiciones dignas y justas, seguridad social, y como medida de para lograr una verdadera efectivización y materialización de los mismos, procede declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar a la demandada reliquidar la indemnización sustitutiva reconocida al señor Freddy Machuca Palacio, teniendo en cuenta para ello los periodos comprendidos entre el 30 de junio de 1995 y el 31 de julio de 1997 y del 1 al 30 noviembre de 1997. 1.4.

El recurso de apelación La accionada interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia y para sustentarlo reprodujo en su integridad el escrito de contestación de la demanda, así: i) Una vez entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, los servidores públicos tenían el deber de seleccionar entre alguno de los dos regímenes que lo conforman, tal como lo dispone el artículo 2 del Decreto 1068 de 1995, toda vez que los fondos departamentales, distritales o municipales, creados para sustituir en el pago de las pensiones a las entidades territoriales, debían tener como objeto exclusivo el asumir el pago de las pensiones y obligaciones pensionales por bonos pensionales a cargo de la respectiva entidad sustituida.

Dicha sustitución debió efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 y los afiliados a la entidad o entidades sustituidas que no habían cumplido a esa fecha los requisitos para pensionarse, debían ser afiliados a una de las entidades administradoras del sistema general de pensiones. ii) Conforme a lo anterior, el ISS —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)— fue la entidad que recibió las cotizaciones a nombre del actor, luego del 30 de junio de 1995, razón por la cual, el ente territorial no puede reconocer u ordenar pago por el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1997. 4 Folios 94 y 95. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio iii) Al señor Freddy Machuca le fue reconocida y pagada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuantía de $ 2'321.056, tal como se encuentra soportado con la Resolución 1871 de 2017, y no es posible reconocer periodos posteriores al 30 de junio de 1995, por haberse aplicado el Sistema General de Pensiones a los servidores públicos del nivel territorial a partir de dicha data y, por lo tanto, consignado sus cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones. iv) La Oficina de Compensación al Trabajador del Distrito de Barranquilla realizó la liquidación de la indemnización del demandante conforme a la fórmula establecida en el artículo 3 el Decreto 1730 de 2001, por lo que no hay lugar a reliquidación alguna. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con los artículos 243 y 247, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, último que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión. 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla le reliquide la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los periodos laborados entre 9 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio el 30 de junio de 1995 y el 31 de julio de 1997 y del 1 al 30 noviembre de 1997. 2.2.

De la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Marco normativo La indemnización sustitutiva de la pensión se creó como un derecho al cual pueden acceder aquellas personas que no cumplen los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de la pensión de vejez. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 prevé su reconocimiento en los siguientes términos: Artículo 37.

Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

Sobre la naturaleza jurídica y régimen legal de la indemnización sustitutiva, la Corte Constitucional, en la sentencia T-695 de 2010, precisó lo siguiente: El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social tiene una doble connotación: de un lado, es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del Estado y de los particulares autorizados para tal fin y, del otro, es un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes.

Desde la arista del servicio público al Estado le compete la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de lograr la protección de todas las personas y de contribuir a su desarrollo y bienestar; desde la perspectiva de la seguridad social como derecho, esta Corporación ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva.

El régimen solidario de prima media con prestación definida estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como un derecho derivado, en sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder por falta de requisitos legales establecidos. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, refiere una figura distinta a la indemnización sustitutiva, denominada “devolución de saldos” que opera cuando los afiliados no han alcanzado a cotizar las semanas mínimas, ya sea para que sea concedida la pensión de vejez, de invalidez o cuando no reúne los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, disponiendo la entrega de “la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.” Las dos figuras, indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen 10 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio de prima media- o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión -en el régimen de ahorro individual.

En ese mismo sentido, en la sentencia C -694 de 2003, estableció que la indemnización sustitutiva es un derecho suplementario, que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, para reclamar —en sustitución de dicha pensión— una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas; agregó: De la misma manera, esta Corporación ha sostenido que el derecho al reconocimiento “de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha precisado que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tiene como finalidad «garantizar los derechos irrenunciables a la vida, a la integridad física, al trabajo, a la igualdad y evitar que el sujeto tenga que seguir trabajando hasta cumplir con el tiempo mínimo de cotización exigido para alcanzar dicha prestación. No obstante, es importante señalar que la persona que se encuentra en dicha situación tiene la posibilidad de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos, por ejemplo, el número de semanas en cualquier momento, dado el carácter de imprescriptibilidad de esta prestación».5 Ahora bien, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001,6 que dispuso: Artículo 1.

Causación del derecho. (Modificado por el Decreto Nacional 4640 de 2005). Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 2016, radicado 2016-00398- 01, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 6 Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones7 se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994,8 como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, respecto del reconocimiento por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, establece: Artículo 2. Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será 7 El aparte subrayado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 14 de abril de 2005, radicación 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477-03), consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, en consideración, entre otras razones, a que «es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. 8 El texto subrayado fue declaro nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de julio de 2017, radicado 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10), conejero ponente: William Hernández Gómez. 12 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993. En este orden, se concluye que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumplió la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.

Asimismo, en caso de aportes a distintas administradoras de pensiones, la norma previó que cada una de éstas debía efectuar el reconocimiento, esto es, de manera individual, pero teniendo en cuenta el tiempo cotizado en cada administradora. No obstante que la norma antes referenciada se refiere a las Administradoras de Pensiones, debe recordarse que el sistema de seguridad social funciona como un sistema de aseguramiento, en donde las entidades gestoras se subrogan en el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de la seguridad social, siempre que el empleador [público o privado], que es el obligado primigenio y natural, afilie al trabajador y cumpla con el pago de los aportes o cotizaciones.

En efecto, desde un principio, por medio de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, se fijó en cabeza del empleador la obligación de realizar las provisiones por cada trabajador para el pago de la pensión de vejez y se ordenó que dichos montos debían ser trasladados a la entidad de previsión social para que asumiera el pago de la prestación correspondiente. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 13 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio El 18 de noviembre de 2016, mediante la Resolución GNR 342927, Colpensiones le reconoció al señor Freddy de Jesús Machuca Palacio una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.9 La decisión fue confirmada por medio de las Resoluciones GNR 362607 del 1 de diciembre de 206 y VPB 2313 de enero 19 de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y de apelación, respectivamente.10 Para el efecto, en la Resolución GNR 342927 del 18 de noviembre de 2016, que reconoció la indemnización sustitutiva, tuvo en cuenta: En la Resolución GNR 362607 del 1 de diciembre de 2016, que resolvió el recurso de reposición, refirió: 9 Folios 6 y 7 10 Folios 8 al 10 y 11 al 13 14 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio Y en la Resolución VPB 2313 del 19 de enero de 2017, que decidió la apelación, relacionó: - El 12 de diciembre de 2016, el demandante presentó ante el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla solicitud de reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta las 119 semanas cotizadas a la extinta Caja de Previsión Municipal.11 - El 11 de mayo de 2017, mediante la Resolución 1871, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla le reconoció la prestación, por el período comprendido entre el 1 de abril de 1993 y el 30 de junio de 1995, por valor de $ 2.321.056.12 - El 12 de julio de 2017, a través de la Resolución 2598, el citado municipio resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión, con el argumento de que «el ISS hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, fue la entidad que recibió las cotizaciones a su nombre, luego del 30 de junio de 1995, 11 Folios 14 y 15 12 Folios 16 al 18 15 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio razón por la cual el ente territorial no puede reconocer u ordenar pago alguno por el tiempo comprendido entre el 01/07/1995 al 31 de diciembre de 1997».13 El 29 de abril de 2019, por medio de la Resolución 0043, se resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la decisión, con sustento en las siguientes consideraciones:14 […] 5) Motivación: En el plenario, está registrado que el solicitante laboró al servicio de la Alcaldía Distrital entre el 1° de abril de 1993 y el 31 de diciembre de 1997.

(Subrayas propias). Por otro lado, observamos que la Resolución Número Radicado No. 2016-13943633 del 1° de diciembre de 2016, dictada por Colpensiones, registra que el tiempo efectivo que tuvo en cuenta para reconocer y ordenar el pago de la indemnización sustitutiva al señor FREDDY MACHUCA PALACIO corresponde a los períodos comprendidos entre el 1° de agosto de 1997 y 31 de octubre del mismo año, desde el 1º de diciembre de 1997 al 31 de diciembre de ese mismo año, sin considerar el lapso comprendido entre el 1° de julio de 1995 y el 31 de julio de 1997, y el período correspondiente al mes de noviembre también de 1997, cuando quiera que, por disposición, entre otros preceptos, de los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 691 de 1994 y 1° del Decreto 1068 de 1995, tal como lo señaló la primera instancia; no era viable acceder a su pretensión respecto de las cotizaciones hechas entre el 1° de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, por cuanto estas fueron pagadas a COLPENSIONES, entidad que cuenta con los mecanismos legales para exigir a los empleadores el pago oportuno de los aportes pensionales e, inclusive, en ejercicio de sus facultades en el marco de la jurisdicción coactiva puede exigir el pago de los intereses que correspondan por la mora en el pago de aquellos.

Por consiguiente, -a nuestro juicio- es COLPENSIONES quien tiene a su único y exclusivo cargo, y no de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el reconocimiento y pago de la prestación económica deprecada por el señor MACHUCA PALACIO. Así las cosas, no cabe la menor duda que a través de la Resolución 1871 de 2017, confirmada por medio de la Resolución 2598 del mismo año, la Secretaría Distrital de Gestión Humana obró acorde con las disposiciones pertinentes, al ordenar reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por los aportes pensionales comprendidos entre el 1° de abril de 1993 y el 30 de junio de 1995, siendo esta última fecha el término a partir del cual la entidad territorial debió ingresar a todos sus servidores al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. […]. 13 Folios 19 al 22 14 Folios 23 al 28 16 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio El certificado laboral expedido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla da cuenta de que el señor Freddy de Jesús Machuca Palacio laboró en la Alcaldía Distrital de Barranquilla y desempeñó los siguientes cargos:15 INSPECTOR QUINTO DE POLICÍA Y COMISARÍA DE FAMILIA INSPECCIONES DE POLICÍA MUNICIPAL DIURNA, Secretaría de Gobierno Municipal, nombrado según Decreto # 174 de marzo 23 de 1993, inicio labores a partir del 1 de abril de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1993, con una asignación mensual de $306.342.00.

INSPECTOR DE LA INSPECCIÓN PERMANENTE IV TURNO II, Secretaría de Gobierno Distrital, nombrado según Decreto # 886 de diciembre 31 de 1993, inicio labores a partir del 1 de enero de 1994 hasta el 10 de julio de 1995, con una asignación mensual de Año/94 $415.000.00, Año/95 $550.000.00. PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Secretaría de (sic) General, nombrado según Decreto # 331 de 1995, inicio labores a partir del 11 de julo de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1995, con una asignación mensual de $670.000.00.

PROFESIONAL ESPECIALIZADO OFICINA JURÍDICA, Despacho del Alcalde, nombrado según Decreto # 031 de enero 11 de 1996, inicio labores a partir del 1 de enero de 1996 hasta el 7 de Abril de 1996, con una asignación mensual de $800.000.00. DIRECTOR JURÍDICO, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, nombrado según Decreto # 243 de abril 8 de 1996, inicio labores a partir del 8 de abril de 1996 hasta el 15 de diciembre de 1996, con una asignación mensual de $708.000.00 y Gastos de Representación de $708.000.00.

DIRECTOR DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL (ENCARGADO), según Decreto # 1176 de diciembre 13 de 1996, inicio labores a partir del 16 de diciembre de 1996 hasta el 19 de enero de 1997, con una asignación mensual de $980.000.00 y Gastos de Representación de $980.000.00. DIRECTOR JURÍDICO ADMINISTRATIVO, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, nombrado según Decreto # 1556 de diciembre 31 de 1996, inicio labores a partir del 20 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997, con una asignación mensual de $800.000.00 y Gastos de Representación de $800.000.00.

Por su parte, el Certificado de Información Laboral que acredita los tiempos cotizados a cajas públicas diferentes al ISS o tiempos no cotizados da cuenta de la vinculación con la Alcaldía de Barranquilla en los cargos anteriormente relacionados y de los aportes efectuados con destino a pensión, así:16 15 Folios 32 y 33 16 Folio 29 17 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio 2.4.

Análisis de la Sala El demandante pretende que el Distrito de Barranquilla reliquide la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le reconoció, por medio de la Resolución 1871 del 11 de mayo de 2017, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas a la Caja de Previsión Municipal. El demandado, por su parte, alega que el ISS —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)— fue la entidad que recibió las cotizaciones a nombre del actor, después del 30 de junio de 1995, razón por la cual, el ente territorial no puede reconocer u ordenar pago por el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1997.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, al encontrar que el demandante ostentó la calidad de empleado público entre el 1 de 18 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio abril de 1993 y el 31 de diciembre de 1997, al servicio del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y que este, al reconocer y liquidar la indemnización requerida por el demandante, no tuvo en consideración los periodos comprendidos entre el 30 de junio de 1995 y el 31 de julio de 1997 y del 1 al 30 noviembre de 1997, respecto de los cuales omitió efectuar los aportes pensionales, como era su deber.

En el recurso de apelación, sin embargo, el ente territorial no formuló reparo en particular frente a la conclusión del a quo, sino que se limitó a reproducir los argumentos plasmados en la contestación de la demanda, referidos a que fue el ISS, hoy Colpensiones, la entidad que recibió las cotizaciones a nombre del actor, luego del 30 de junio de 1995, sin que en el plenario se advierta prueba alguna que acredite los aportes efectuados por los periodos reclamados.

Pues bien, la Sala encuentra plenamente acreditado que el señor Machuca Palacio laboró al servicio de la Alcaldía de Barranquilla desde el 1 de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997, y que durante todo este lapso se efectuaron aportes para pensión a la Caja de Previsión Municipal. Igualmente, se probó que Colpensiones, mediante la Resolución GNR 342927 del 18 de noviembre de 2016, le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes periodos laborados en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla: Fecha inicial Fecha final Días Meses 01/08/1997 31/08/1997 30 1 01/09/1997 30/09/1997 30 1 01/10/1997 31/10/1997 30 1 01/12/1997 31/12/1997 30 1 Dichos periodos fueron reiterados en las resoluciones por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, en las cuales Colpensiones advirtió que no es competente para reconocer semanas adicionales a las reconocidas al servicio 19 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio de la Alcaldía de Barranquilla ni solicitar una posible financiación [bono pensional o cuota parte] debido a que no se está frente a un reconocimiento vitalicio sino frente a un pago único o devolución de aportes.

Insistió, además, en el deber de cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya efectuado cotizaciones el empleado, de reconocer la indemnización sustitutiva respecto al tiempo cotizado, como lo dispone el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001. Ahora bien, la demandada reiteró en el recurso de apelación que una vez entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, los fondos departamentales, distritales o municipales, creados para sustituir en el pago de las pensiones a las entidades territoriales, debían tener como objeto exclusivo el asumir el pago de las pensiones y obligaciones pensionales por bonos pensionales a cargo de la respectiva entidad sustituida y que dicha sustitución debió efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 y los afiliados a tales entidades, que para esa fecha no habían cumplido los requisitos para pensionarse, debían ser afiliados a una de las administradoras del sistema general de pensiones.

Que, por tanto, el ISS —hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)— fue la entidad que recibió las cotizaciones a nombre del actor, luego del 30 de junio de 1995. Para la Sala no es de recibo dicho argumento, pues, en primer lugar, pese a que la accionada alega que fue el ISS la entidad que recibió las cotizaciones a nombre del demandante, después del 30 de junio de 1995, no se demostró que así hubiera ocurrido.

Si bien el certificado de información laboral que obra en el proceso da cuenta de que, durante la vinculación del demandante con la Alcaldía de Barranquilla, entre el 1 de abril de 1993 y el 31 de diciembre de 1997, se efectuaron aportes para pensión con destino a la Caja de Previsión Municipal, no hay prueba de que, una vez entrado en vigencia el sistema general de pensiones, estos se hubieran enviado al fondo de pensiones elegido por el interesado, como lo asegura el demandado y, en todo caso, Colpensiones le reconoció la indemnización sustitutiva al señor Machuca Palacio con base en 127 semanas cotizadas a esa entidad, entre las cuales se relacionan como periodos laborados al Distrito de 20 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio Barranquilla solamente las comprendidas entre el 1 de agosto y el 31 de octubre de 1997 y del 1 al 31 de diciembre del mismo año. Sobre la exoneración de responsabilidad porque no se hicieron descuentos por parte de la entidad empleadora o no se trasladaron a una caja o fondo prestacional, la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental a la seguridad social de un exservidor de la Gobernación de Caldas a quien se le había negado la indemnización sustitutiva de pensión, por lo que ordenó su reconocimiento, al considerar:17 3.12.

De los casos anteriores se pueden sacar algunas conclusiones frente al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de una persona que fungió como servidor público. Que: (i) en virtud de los derechos a la igualdad, a la favorabilidad en materia pensional y el efecto útil de la norma, se debe aplicar sin distinción de si el trabajador fue afiliado o no por el ente territorial a un fondo prestacional;

(ii) la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha concluido que lo prescrito por la Ley 100 de 1993, constituye normas de orden público, lo cual hace que sea de aplicación inmediata para todos, incluso para situaciones en curso o no consolidadas a su entrada en vigencia; (iii) todo el tiempo de servicio, debidamente acreditado, antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en vigencia, debe ser computado para efectos de la liquidación;

(iv) cuando la entidad territorial no trasladó el riesgo a una caja o fondo prestacional, y se termina la relación laboral, ésta mantiene la responsabilidad de asumir el reconocimiento y pago de la indemnización; y (v) es necesario verificar que el solicitante no pueda acceder a una pensión de vejez. [Negritas de la Sala]. Así las cosas, comoquiera que en el presente caso quedó demostrado que los aportes para pensión correspondientes a la vinculación laboral del demandante se efectuaron a la extinta Caja de Previsión Municipal de Barranquilla y que estos no fueron trasladados al ISS, hoy Colpensiones, no cabe duda de que a este le asiste el derecho a que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla le reliquide la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos en que lo ordenó el Tribunal.

En conclusión, sin necesidad de mayores disquisiciones, la Sala concluye que la sentencia apelada amerita ser confirmada. 17 Sentencia T-622 del 6 de octubre de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger 21 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,18 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 22 Radicado: 08001 23 33 000 2019 00564 01 (1609-2022) Demandante: Freddy Machuca Palacio 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en el acervo probatorio, se concluye que se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada por cuanto el demandante logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Freddy de Jesús Machica Palacio contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.