CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez Demandado: Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca Tema: Declaratoria insubsistencia – empleo de libre nombramiento y remoción – desviación de poder SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por José Agustín Gómez Méndez contra la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. José Agustín Gómez Méndez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1158 del 22 de julio de 2019, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de decano de la facultad de administración y economía, código 0085, grado 15. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) su reintegro al cargo de decano de la facultad de administración y economía, código 1 En adelante CPACA. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 0085, grado 15; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento; iii) la condena en costas a la entidad demandada; y iv) el cumplimiento del fallo de acuerdo con el artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. José Agustín Gómez Méndez fue designado en el cargo de decano de la facultad de administración y economía, código 0085, grado 15 en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, el cual ocupó entre el año 2016 y el 22 de noviembre de 2019. 3.2. Durante el periodo en el que se desempeñó como decano cumplió con sus funciones con gran sentido de responsabilidad y en forma sobresaliente, como consecuencia de lo cual recibió diferentes reconocimientos, dentro de los cuales se encuentran «renovación de los riesgos calificados, desempeño como vicerrector, jefe de la oficina de proyección social, jefe de la Oficina de Acreditación». 3.3.

Mediante la Resolución 1158 del 22 de julio de 2019, la rectora del ente universitario declaró insubsistente su nombramiento. 3.4. La rectora de la universidad demandada designó en su reemplazo a Sandra Patricia Parra Escobar, quien no acreditó los requisitos para ocupar el empleo, previstos en el manual específico de funciones y competencias laborales contenido en la Resolución 1991 de 2013. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas invocó los artículos 53 de la Constitución Política y 41 de la Ley 909 de 2004. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: 5.1. De acuerdo con las normas constitucionales, si el empleado que ocupa aquellos empleos de libre nombramiento y remoción cumple a cabalidad con las funciones asignadas y con los requisitos para permanecer en este, solo se podrá hacer uso de la facultad discrecional de retiro cuando se pretenda designar en su reemplazo a alguien con «mejores calidades profesionales y de experiencia», puesto que el objetivo de esta es mejorar el servicio.

Sin embargo, en el sub judice en su reemplazo se designó a una persona que «no reúne mejores calidades profesionales para mejorar el servicio», lo que permite concluir que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento se expidió con desviación de poder. 5.2. La Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca desconoció la Resolución 1991 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez de 2013, que contiene el manual especifico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleados de la planta de personal administrativa, puesto que designó en su reemplazo a una persona que no acreditó las exigencias establecidas en esta resolución. Por lo que, en el acto objeto de reproche no se evidencia «la racionalidad de las decisiones discrecionales de la administración […] y mucho menos la proporcionalidad frente a los hechos que le sirvieron de causa». 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente2: 6.1. En la demanda se invoca como sustento de las pretensiones la estabilidad laboral, sin embargo, en la función pública, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, el acceso y permanencia en la generalidad de los empleos se rige por las reglas de la carrera administrativa; no obstante, esta norma previó excepciones como en los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales, según la jurisprudencia del Consejo de Estado quien se desempeñe en estos puede «ser retirado del servicio sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación, pues, la ley les ha dado un tratamiento especial para que éstos cargos sean ejercidos sólo por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlo en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar3». 6.2.

Con el acto objeto de reproche no se desconoció el artículo 44 del CPACA, puesto que, justamente esta disposición autoriza la adopción de decisiones discrecionales, siempre y cuando sea «adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». 6.3. Contrario a lo expuesto por el demandante, la persona que fue designada en su reemplazo acreditó los requisitos previstos en la Resolución 1991 de 2013 para ocupar el empleo de decana de la facultad de administración y economía. 6.4.

Tampoco es procedente el reproche, según el cual, con la falta de motivación del acto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento se desconocieron los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 2.2.11.1.1. del Decreto 648 de 2017, toda vez que, son estas normas las que autorizan que los actos a través de los que se hace uso de la facultad discrecional de remoción se efectúen sin «motivar la providencia». 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de octubre de 2022 2 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 7_Reparto y Radicación_0.7CUADERNO PRINCIPAL TOMO III PEDRO EDUARDO FONTAL APONTE_compressed.pdf(.PDF) NroActua 1 (folio 119). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente con radico 17001-23-31-000-2003-01412-02.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1. De acuerdo con las pruebas documentales aportadas al proceso, la persona que fue designada en el empleo de decano, en reemplazo del demandante, acreditó más de 3 años de experiencia académica y administrativa y título de maestría en administración de negocios, por lo que cumplió con los requisitos previstos en el manual especifico de funciones y competencias laborales que se encontraba vigente. 7.2.

En cuanto a la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder, precisó que, si bien, según los testimonios, José Agustín Gómez Méndez se destacó por su excelente desempeño profesional, esta circunstancia no impedía su retiro de la entidad con base en la facultad discrecional, puesto que, acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio es obligación de todo servidor público.

En ese sentido, el buen desempeño no genera un fuero de estabilidad. 7.3. Así las cosas, no se encuentra que la decisión adoptada a través del acto por el cual se pretende la nulidad atente contra la finalidad del buen servicio o que hubiese obedecido a fines distintos, ya que las pruebas aportadas no demuestran que este se deba a una razón distinta de la de nombrar en cargos de relevancia a personas de confianza, haciendo uso de la libertad de nombramiento y remoción, situación que no permite concluir que se haya efectuado con desvío de poder. 1.4.

El recurso de apelación 8. José Agustín Gómez Méndez solicitó que se revocara la sentencia proferida por el tribunal y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 8.1. Contrario a lo concluido por el tribunal, la persona que fue designada en su reemplazo no acreditó los requisitos exigidos en la Resolución 1991 de 2013 para ocupar el empleo de decano, toda vez que no contaba con 3 años de experiencia administrativa, la cual, de acuerdo con la naturaleza del cargo «no puede ser cualquiera, debe ser en cargos directivos». 8.2.

En la decisión proferida en primera instancia se «encontró demostrado que la persona que [lo] reemplazó […] tan solo tenía cuatro (4) meses de experiencia administrativa al momento de la posesión […] cuando la misma norma de la Universidad demandada exige que sean tres (3) años y sin embargo a renglón seguido […] dijo lo siguiente: […] “Sandra Patricia Parra Escobar cumple los requisitos previstos en el manual específico de funciones y competencias laborales vigente […] acreditaba más de los tres años de experiencia académica y administrativa” […]». 8.3.

El a quo negó las pretensiones de la demanda con sustento en el estudio que efectuó el ente universitario, esto es en una «prueba fabricada por la universidad», sin Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez tener en cuenta que la prueba idónea para verificar la experiencia exigida para el desempeño del empleo eran los certificados expedidos por los respectivos empleadores en los que se indicaran las funciones y el periodo de vinculación. 8.4.

Si bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado «no es impedimento no tener la misma experiencia, para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración, lo cierto es que Sandra Patricia Parra Escobar se retiró del empleo «al muy poco tiempo de haber reemplazado al demandante», lo que permite concluir que con su designación no se logró mejorar el servicio público de educación, con lo que se demuestra la desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento. 8.5.

El tribunal no valoró en debida forma el testimonio de Carlos Eduardo Ortiz Rojas quien dijo que «la rectora de la Universidad demandada “manejaba la universidad como una finca”» y que la declaratoria de insubsistencia no le fue consultada a él como director de la Oficina Jurídica, lo que «explica la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia del demandante» puesto que, de acuerdo con la Resolución 1991 de 2013 «exige que debía asesorar y conceptuar estudiar y proponer al rectos los asuntos jurídicos». 8.6.

A través del acto con el que se declaró insubsistente su nombramiento, se desconoció su trayectoria profesional y los criterios de racionalidad y proporcionalidad en los que debe fundarse este tipo de decisiones. Adicionalmente, no se demostró que con esta haya tenido como fin mejorar el servicio. 1.5. Concepto Ministerio Público 9.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, frente al cual el nominador tiene la facultad discrecional de remoción, es decir, el acto de desvinculación no requería de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personas supone la escogencia de quien va a ocupar el empleo por «motivos estrictamente personales o de confianza». 10.

En cuanto a la configuración de la desviación del poder como vicio de legalidad del acto, el demandante no aportó pruebas que lograran establecer en forma objetiva y razonable que la Universidad de Cundinamarca actuara con un móvil oscuro o reprochable al disponer el retiro del servicio. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer: ¿si la Resolución 1158 del 22 de julio de 2019, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de José Agustín Gómez Méndez se encontraba viciada de nulidad por desviación de poder por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 11. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1254 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 12.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 19925, 443 de 19986 y 909 de 20047, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 4 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 5 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 6 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 7 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 13. Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos8 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: 14. i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública9, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 15.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente10 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador11; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 16.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de 8 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 9 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 10 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 11 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 17. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él12.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficaci. 18. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 19. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política13, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores14.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir, sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 20. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 21. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional15 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) 12 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 13 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 22. A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 23.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»16. 24. iii) De período.

Por mandato constitucional17 o legal18 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 25.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 16 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 18 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 25.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario19. 25.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados20. 26. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 19 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 20 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 27.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público21, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan22; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo23 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación24. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos 28. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 29. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201525.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 21 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 25 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 30. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201926, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 31.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 32.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera27. 33. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»28. 34.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.29 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] 26 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 29 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 35.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 36. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 37. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»30 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 38. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para 30 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»31. 2.2.3. Naturaleza del empleo de decano de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca 39. De acuerdo con el artículo 69 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar la autonomía universitaria y con este propósito el legislador debía establecer un régimen especial para las universidades que les permitiera darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos.

En desarrollo de este mandato constitucional, el legislador organizó el servicio público de la educación superior a través de la Ley 30 de 1992, el cual está integrado por las siguientes instituciones de educación superior: a) las instituciones técnicas profesionales, b) las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y c) las universidades. 40.

Con el fin de materializar la autonomía de estas instituciones, el artículo 28 de la mencionada ley, les reconoció el derecho «a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional» [se resalta]. 41.

Ahora bien, la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca es un ente universitario autónomo con régimen especial, personería académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y se encuentra vinculada al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo32. Asimismo, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 57 de la Ley 30 de 199233, el carácter especial del régimen de estas instituciones [estatales u oficiales] comprende «la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud». 42.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, el Consejo Superior Universitario de esta institución, a través del Acuerdo 011 del 10 de abril de 2000 expidió el estatuto general de la universidad, en el cual estableció que el reglamento para el personal administrativo debería contener, entre otros, los siguientes aspectos: «disposiciones generales, condiciones de admisión, horario de trabajo y descanso, situaciones administrativas, asistencia médica, deberes, derechos, inhabilidades, incompatibilidades, régimen disciplinario y estímulos34». 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 32 Artículo 57 de la Ley 30 de 1992. 33 Modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001. 34 Artículo 56 del Acuerdo 011 de 2000. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 43. En el mencionado estatuto general del ente universitario se indicó que el decano «es la máxima autoridad ejecutiva en la respectiva facultad y tiene a su cargo la dirección académica y administrativa de la misma.

Para ser decano se requiere ser ciudadano en ejercicio, acreditar título universitario, de posgrado y experiencia académica». Asimismo, se señalaron las funciones asignadas al empleo dentro de las cuales se encuentran, entre otras, cumplir y hacer cumplir las disposiciones y órdenes del rector, los vicerrectores y el Consejo Superior Universitario; y asesorar al rector en la selección del personal docente. 44.

De otra parte, el rector de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, a través de la Resolución 1991 del 27 de diciembre de 2013, adoptó el manual especifico de funciones, requisitos y competencias laborales, de conformidad con el cual el cargo de «decano de universidad, código 0085, grado 15» se encuentra en el nivel directivo y tiene como propósito principal «asistir y apoyar al rector y al vicerrector académico en la formulación de políticas y planes de acción en materia de organización y gestión de la educación superior […] coordinar el desarrollo académico y los apoyos administrativos de los programas curriculares para alcanzar las metas de calidad académica previstas en las políticas de educación superior internas y externas». 45.

Ahora bien, se advierte que para la fecha en la que se efectuó la designación del demandante la institución universitaria no había expedido el estatuto del personal administrativo 35, esto es no había establecido la naturaleza de los empleos que integran esta planta de personal, por lo que se debe acudir a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, las cuales pueden ser aplicadas a los servidores públicos de los entes universitarios con carácter supletorio, en caso de que se presenten vacíos en la normatividad que los rija36. 46.

En ese orden, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, son empleos de libre nombramiento y remoción los de «dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices» o aquellos cuyo «ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo [que se encuentren adscritos a despachos de los funcionarios ahí señalados]».

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que el empleo de decano de la facultad de administración y economía, código 0085, grado 15, de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca se encuentra clasificado dentro de aquellos que son de libre nombramiento y remoción, puesto que se halla en nivel directivo y dentro de sus funciones están las de formular políticas y asesorar al rector y vicerrector. 47.

Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo expuesto, es claro que el cargo de decano, código 0085, grado 15, desempeñado por José Agustín Gómez Méndez es un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual, el rector de la 35 Se adoptó mediante el Acuerdo 059 del 23 de noviembre de 2023. 36 Artículo 3 de la Ley 909 de 2004.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca ostenta la facultad nominadora, según lo previsto en el artículo 23.f. del acuerdo 011 del 10 de abril de 2000. 2.2.3. Sobre la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 48.

La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»37. 49.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo38, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198239, 159 de 198340 y la Recomendación 166 de 198241, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 50.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 51. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 37 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 38 En adelante OIT. 39 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 40 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidas). 41 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 52. Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado42». 53.

Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral43: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» 54.

Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 43 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez PARÁGRAFO 1o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 55.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 56. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 56.1. De acuerdo con certificación expedida el 12 de julio de 2019 por la jefe de división de recursos humanos, José Agustín Gómez Méndez se vinculó a la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca desde el 12 de junio de 2012 y para esa fecha ocupaba el cargo de decano, código 0085, grado 15 en la facultad de Administración y Economía. 56.2.

El 16 de junio de 2017 la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca le otorgó «mención honorífica» por «su contribución al desarrollo [de la universidad] durante cinco (5) años». 56.3. Mediante la Resolución 1158 del 22 de julio de 2019, la rectora de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de decano, código 0085, grado 15. 56.4.

El 13 de junio de 2022, el jefe de la División de Recursos Humanos del ente universitario certificó que «revisada la historia laboral de la doctora Sandra Patricia Parra Escobar […] cumple con los requisitos previsto[s] en el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales Resolución 1191 de 2003 (sic), para ocupar el cargo de decana, código 0085, grado: 15, según jefe de División de Recursos Humanos de la época la doctora Karol Lilian Gutiérrez Rubiano». 56.5.

A través de la Resolución 1171 del 23 de julio de 2019, la rectora de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca nombró a Sandra Patricia Parra Escobar, en el empleo de decana, código 0085, grado 15 en la Facultad de Administración y Economía. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 56.6.

El jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca expidió certificación en la cual consta que José Agustín se desempeñó en los siguientes empleos: i) decano, código 0085, grado 15, entre: el 12 de junio y el 31 de diciembre de 2013, el 1° de enero y el 18 de noviembre de 2014 y entre el 24 de noviembre de 2017 y el 22 de julio de 2019; y ii) jefe de oficina, código 0137, grado 14, entre el 19 de noviembre de 2014 y el 22 de noviembre de 2017.

Asimismo, en el año 2012, asumió en encargo el empleo de vicerrector administrativo, código 0060, grado 18 entre el 24 y el 26 de octubre y entre el 1° y el 21 de noviembre. 56.7. De acuerdo con la Resolución 1991 del 27 de diciembre de 2013, «[p]or el cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales» el empleo de «decano de universidad, código 0085, grado 15» pertenece al nivel directivo.

Asimismo para desempeñar ese cargo en la Facultad de Administración y Economía se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) de educación: a) título universitario en áreas de las ciencias económicas y administrativas o ciencias de la educación, b) título de formación avanzada o posgrado en las áreas relacionadas con las funciones del cargo y c) tarjeta profesional o matrícula en los casos reglamentados por la ley; ii) de experiencia: «tres (3) años de experiencia académica y administrativa». 56.7.1.

De otra parte, en el mencionado manual solo se estableció como equivalencia «la alternativa al título de formación avanzada o de posgrado exigido para ocupar el cargo de decano» acreditar 3 años de experiencia académica o administrativa adicionales a los exigidos para ocupar el cargo. 57. En cuanto a los requisitos acreditados por Sandra Patricia Parra Escobar, quien fue designada en reemplazo del demandante: 57.1.

El director regional del distrito capital del Servicio Nacional de Aprendizaje certificó que prestó sus servicios con ocasión de contratos de prestación de servicios con el objeto de «asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del Sena en la formulación de planes de negocio el desarrollo de proyectos de base tecnológica y puesta en marcha por medio de diferentes fuentes de financiación que estimulen la creación y desarrollo de nuevas empresas», los cuales se ejecutaron: i) por el término de 4 meses y 12 días, a partir del 20 de febrero de 2012 y ii) por el término de 2 meses y 25 días, a partir del 22 de enero de 2013. 57.2.

Según certificado expedido por el subdirector administrativo de la Fundación Internacional de Pedagogía Conceptual Alberto Merani, se vinculó por contrato de prestación de servicios entre el 1° de agosto y el 30 de noviembre de 2016, como asesora en formulación y gestión de proyectos. 57.3. De acuerdo con el coordinador jurídico y contratación de la Secretaría General de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios con el objeto de elaborar el «plan operativo anual del proyecto líderes para el desarrollo derivado del contrato N. 51 DPS-FIP donde relacionara las acciones Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez necesarias para la operación del proyecto definiendo el presupuesto requerido para el mismo […]» y «coordinar la operación nacional del sistema de seguimiento – monitoreo y evaluación de los veinte (20) talleres establecidos en el programa “habilidades para el futuro” derivado del contrato N. 51 DPS – FIP de igual forma […] acompañar a los diferentes equipos de trabajo en todo lo concerniente a lo logístico, administrativo, cumpliendo con todas las obligaciones de seguimiento, control y monitoreo […]», las cuales se ejecutaron entre el 10 y el 30 de noviembre de 2014, el 15 de enero y el 30 de marzo de 2015, el 1° de abril y el 29 de mayo de 2015 y el 5 de junio y el 15 de julio de 2015. 57.4.

La directora de gestión humana de la Universidad Javeriana certificó que estuvo vinculada en esa institución como «profesora por hora cátedra» en la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas entre: el 1° de febrero y el 6 de junio de 2009, el 2 de agosto y el 4 de diciembre de 2009, el 1° de febrero y el 5 de junio de 2010, el 2 de agosto y el 4 de diciembre de 2010 y el 1° de febrero y el 4 de junio de 2011. 57.5.

El 21 de agosto de 2008, el subdirector del centro de materiales y ensayos del Sena certificó que «labora como instructora en este centro de formación, mediante contratos de prestación de servicio personales continuos desde el 11 de noviembre de 1999 hasta la fecha [de expedición del certificado]». 57.6. La coordinadora del grupo de apoyo administrativo mixto del Sena certificó: 57.6.1.

Se desempeñó como instructora entre el 2 de septiembre de 2008 y el 18 de enero de 2011, periodo durante el cual cumplió, entre otras, las siguientes funciones: i) seleccionar estrategias de enseñanza y evaluación según el programa de formación y ii) orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación. 57.6.2.

Se desempeñó en el empleo de profesional grado 06 entre el 19 de enero de 2011 y el 1° de enero 2012, periodo durante cual cumplió, entre otras, la función de «participar en el diseño y ejecutar las acciones y los documentos necesarios para la ejecución»: presupuestal; la gestión contable, financiera y bancaria; el plan de compras de acuerdo con el plan operativo anual y las disponibilidades presupuestales; los procesos de contratación en sus etapas precontractuales, contractuales y postcontractuales; y los procesos de selección, vinculación o contratación y los demás procesos de la gestión del talento humano. 57.7.

La directora de contratación de la Secretaría de la Mujer de Bogotá indicó que celebró con Sandra Patricia Parra Escobar contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de apoyar la supervisión administrativa, financiera y contable de los contratos y convenios de las casas de refugio para mujeres víctimas de violencia, así como la elaboración de diferentes documentos necesarios para los procesos de contratación. El objeto contractual se ejecutó entre el 30 de agosto y el 31 de diciembre de 2017 y el 6 de abril y el 31 de mayo de 2017.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 57.8. En el estudio de la hoja de vida que efectuó la jefe de división de recursos humanos de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, concluyó que «[d]e acuerdo a la revisión de “estudio, experiencia y conocimientos básicos esenciales” de la hoja de vida se concluye que la funcionaria Sandra Patricia Parra Escobar, cumple con el perfil y los requisitos para ocupar el cargo de decano de Facultad de Administración y economía, código: 0085 grado:15» lo anterior, con base en la siguiente experiencia: 57.8.1.

Académica: i) como instructora en el Sena entre: el 11 de noviembre de 1999 y el 30 de agosto de 2008, el 2 de septiembre de 2008 y el 18 de enero de 2011 y el 19 de enero de 2011 y el 1° de enero de 2012; ii) en la Universidad Javeriana entre: el 1° de febrero y el 6 de junio de 2009, el 2 de agosto y el 4 de diciembre de 2009, el 1° de febrero y el 5 de junio de 2010, el 2 de agosto de 2010 y el 4 de diciembre de 2010, el 1° de febrero y el 4 de junio de 2011; iii) en el Sena a través de contratos de prestaciones de servicios entre: el 20 de febrero y el 2 de julio de 2012, el 16 de julio de 2012 y el 15 de enero de 2013, el 22 de enero de 2013 y el 2 de enero de 2014; y iv) como docente ocasional en la universidad demandada entre: el 1° de agosto y el 18 de diciembre de 2013, el 14 de enero y el 21 de junio de 2014, el 16 de julio y el 17 de diciembre de 2014, el 24 de enero y el 15 de junio de 2018, el 18 de julio y el 14 de diciembre de 2018 y el 25 de febrero y el 22 de julio de 2019. 57.8.2.

Administrativa: i) prestación de servicios profesionales en la Secretaría de la Mujer entre el 30 de agosto y el 31 de diciembre de 2016 y el 6 de abril de 2017 y el 31 de mayo de 2017; ii) prestación de servicios en la UNAD entre: el 10 de noviembre y el 30 de noviembre de 2014, el 15 de enero y el 30 de marzo de 2015, el 1° de abril y el 29 de mayo de 2015 y el 5 de junio y el 15 de julio de 2015; iii) en la Fundación Internacional de Pedagogía Conceptual, Alberto Merani, entre el 1° de agosto de 2016 y el 30 de noviembre de 2016; y iv) «interventora y auditora financiera y contable, Haggen Audit LTDA.» entre el 17 de mayo y el 31 de julio de 2016. 58.

En la audiencia de pruebas se recibieron los siguientes testimonios: 58.1. Gladys Ruiz Delgado prestó sus servicios en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca desde el año 1984 hasta el 2019, como docente en uno de los programas de la Facultad de Administración y Economía. Conoció al demandado desde el año 2012, con quien interactuó bastante, puesto que sus funciones estaban en la parte administrativa del programa.

José Agustín Gómez Méndez cumplió con sus funciones de manera responsable y mantuvo buenas relaciones humanas. No conoció los motivos en los que se sustentó su retiro del servicio. 58.1.1. A la pregunta de ¿si con la desvinculación del demandante se había desmejorado el servicio? respondió que «continuó con lo que se estaba realizando, todos los proyectos del doctor Gómez Méndez, se continuó con el desarrollo del trabajo, pero no vi, así como algo fuerte».

Según recordó, recibió algunos reconocimientos por su gestión como decano, «no institucionales» sino de otras empresas. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 58.1.2. No tuvo mayor conocimiento de Sandra Patricia Parra Escobar, por cuanto prestaban sus servicios en horarios diferentes y cuando fue designada decana, no tuvo mayor contacto con ella.

Asimismo, no tenía conocimiento si ella ocupó otro cargo administrativo en la universidad. 58.2. Óscar Orlando Martínez Ladino es docente de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, donde conoció al demandante, con quien mantuvo una relación profesional. No conoció las razones por las que fue declarado insubsistente su nombramiento y a la pregunta de ¿si con esta desvinculación se desmejoró el servicio? respondió «siguió igual».

No tenía conocimiento de si había recibido reconocimiento con ocasión del cumplimiento de sus funciones como decano. 58.2.1. Conoció a Sandra Patricia Parra Escobar cuando ella estaba vinculada como docente ocasional y cumplía con las funciones de directora del programa de administración de empresas comerciales. 58.3. Elías Rodríguez Parra conoció al demandante cuando se desempeñó como docente ocasional con función de coordinación de programa.

Destacó la forma en la que cumplió sus funciones y los importantes programas que implementó en la institución. Indicó que nunca se conocieron las razones por las que fue desvinculado del servicio, pese a su excelente gestión. 58.3.1. Explicó que Sandra Patricia Parra Escobar se encontraba vinculada en la universidad como docente ocasional con funciones de dirección de programa, quien fue designada en reemplazo de José Agustín Gómez Méndez, momento a partir del cual «de alguna forma no hubo mejoría en muchos de los procesos que se llevaban a cabo», es decir no hubo nuevas ideas y se generó una tensión en el ambiente laboral como consecuencia de la forma en la que ella presionaba por el cumplimiento de las funciones.

Indicó que ocupó el cargo de decana entre julio y diciembre de 2019, sin embargo, no conoce la razón por la cual finalizó su vinculación. Agregó que según lo que ella le manifestó, antes de ocupar el cargo de decana, no había desempeñado otro del nivel directivo. 58.4. Marcos Vera Leyton conoció al demandante cuando ingresó a la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, cuando era decano de la facultad.

No conoció las razones por las que fue declarado insubsistente su nombramiento. A la pregunta de ¿si con esta desvinculación se desmejoró el servicio? respondió que «no hubo afectación porque los procesos que se llevaron a cabo, es decir, dentro de la decanatura se establecieron una serie de procesos que se llevaban a cabo estuviera o no él [el demandante], es decir, se hizo una planeación que permitió que los procesos continuaran». 58.4.1.

José Agustín Gómez Méndez fue reemplazado por Sandra Patricia Parra Escobar, quien ocupó el empleo durante 8 meses, aproximadamente, aunque no conoció la razón por la que se retiró del ente universitario. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 58.5. Carlos Eduardo Ortiz Rojas se desempeña como jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Mayor de Cundinamarca, explicó que la entonces rectora desvinculó del servicio al demandante en ejercicio de una facultad discrecional, decisión frente a la cual le dio el concepto de que era jurídicamente posible, siempre y cuando la decisión se adoptara para mejorar el servicio.

En algunas oportunidades escuchó que entre la rectora y el demandante no existía una buena relación que se evidenciaba en los consejos académicos, por cuanto ella era «bastante autoritaria […] y para mí, lo digo con todo respeto y con toda sinceridad, ella pensaba que estaba en su finca». 58.5.1. En consideración a que el testigo era jefe de la Oficina Jurídica, el magistrado ponente le preguntó ¿si la rectora le solicitó algún concepto previo a declarar la insubsistencia del nombramiento?, respondió «no señor, ella conmigo pues también había cierta reticencia de ella hacía mí», sin embargo, tuvo conocimiento de que le preguntó a otras personas.

Como jefe de la oficina jurídica firmó el acto demandado, por lo que, la única sugerencia que hizo es que «se tuviera cuidado a quien iba a nombrar». Entiende que para la época se dieron «varios cambios en la universidad de funcionarios». 58.5.2. El magistrado ponente le preguntó ¿si como jefe de la oficina jurídica «estuvo totalmente de acuerdo con esa decisión»? frente a lo cual respondió que sí, puesto que, pese a «que no fuera de su devoción la señora [la rectora] por las arbitrariedades, por como mandaba, por su carácter, la falta de decencia, de aplomo para manejar la cosa pública y otro como abogado sí veía que era una decisión donde ella podía perfectamente, tener la confianza en sus inmediatos colaboradores […] entonces, no le vi ningún inconveniente […] desde el ámbito de la discrecionalidad para conformar su equipo de confianza y la jurisprudencia y los antecedentes», asimismo, consideró que el acto de declaratoria de insubsistencia no fue arbitrario de lo contrario «le hubiera dicho no le pongo la antefirma, independientemente porque en ese momento yo estaba en una situación de garantía como prepensionado, entonces no tendría que asustarme que me fuera a involucrar o que me fuera a declarar insubsistente». 58.5.3.

La rectora que lo designó como decano fue la que, con posterioridad, declaró insubsistente su nombramiento. 58.5.4. Tuvo conocimiento que la jefe de recursos humanos es la encargada de verificar la hoja de vida y expedir una certificación del cumplimiento de los requisitos para ocupar el empleo. En reemplazo del demandante se nombró a Sandra Patricia Parra Escobar y no le consta si con esta decisión se mejoró o no el servicio ni las razones por las que esta última se retiró del servicio, lo único que escuchó es que se «había ido para el oriente medio para aprender inglés». 58.6.

Raúl Monroy Guarín es profesor catedrático en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. La gestión que cumplió Sandra Patricia Parra Escobar como docente ocasional y como directora del consultorio y como decana de la facultad. No tuvo conocimiento de las razones por las que fue desvinculado José Agustín Gómez Méndez. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez 2.3.2.

Análisis de la Sala 59. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó que el acto con el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante se hubiese expedido con desviación de poder, puesto que, la persona que se designó en su reemplazo acreditó los requisitos exigidos para ocupar el cargo. 60.

José Agustín Gómez Méndez solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, por cuanto, contrario a lo concluido por el a quo, la persona que lo reemplazó en el empleo de decano no contaba con 3 años de experiencia administrativa, la cual, de acuerdo con la naturaleza del cargo «no puede ser cualquiera, debe ser en cargos directivos».

En línea con lo anterior afirmó que en la decisión objeto de apelación se «encontró demostrado que la persona que [lo] reemplazó […] tan solo tenía cuatro (4) meses de experiencia administrativa al momento de la posesión […] cuando la misma norma de la Universidad demandada exige que sean tres (3) años y sin embargo a renglón seguido […] dijo lo siguiente: […] “Sandra Patricia Parra Escobar cumple los requisitos previstos en el manual específico de funciones y competencias laborales vigente […] acreditaba más de los tres años de experiencia académica y administrativa” […]». 61.

Al respecto, se encuentra que, de acuerdo con la resolución 1991 del 2013 «[p]or el cual se expide el manual especifico de funciones, requisitos y competencias laborales», para ocupar el empleo de «decano, código 0085, grado 15, de la Facultad de Administración y Economía» se debe acreditar mínimo «tres (3) años de experiencia académica y administrativa».

Ahora bien, con el fin de establecer el alcance de esta exigencia, es pertinente acudir a una interpretación gramatical de la disposición, en ese sentido se advierte que los dos tipos de experiencia que debe acreditar quien aspire a ocupar el empleo se encuentran unidas por la conjunción coordinante copulativa «y», la cual tiene la función de unir o sumar los elementos de una oración sin que exista una relación jerárquica entre estos44. 62.

De acuerdo con lo anterior, la disposición que contiene el requisito de la experiencia debe ser leída bajo el entendido de que, quien pretenda ocupar el cargo de decano en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, debe acreditar 3 años de experiencia en el ejercicio de su profesión en el área académica y administrativa, es decir, que dentro de estos 3 años debe concurrir la obtenida en los dos campos laborales, sin que la norma exija un tiempo mínimo para cada una. 63.

Ahora bien, el recurso de apelación se sustenta en que la persona que fue designada en reemplazo del demandante no cumplía con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, puesto que, solo contaba con 4 meses de experiencia administrativa «cuando la misma norma de la Universidad demandada exige que sean tres (3) años». Como se explicó, la lectura que efectúa el demandante de la disposición no es la correcta, 44 https://www.rae.es/gram%C3%A1tica/sintaxis/las-conjunciones-copulativas-aspectos-formales-e- interpretativos Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez puesto que esta conllevaría a entender que para desempeñarse como decano del ente universitario demandado se debe contar con 3 años de experiencia académica y 3 de experiencia administrativa [un total de 6 años], lo cual desborda, se insiste, el contenido gramatical y la exigencia comprendida en el mencionado manual de requisitos. 64.

De otra parte, afirmó el apelante que el tribunal de primera instancia sustentó su decisión en una «prueba fabricada por la universidad», sin tener en cuenta que la prueba idónea para verificar la experiencia exigida para el desempeño del empleo eran los certificados expedidos por los respectivos empleadores en los que se indicaran las funciones y el periodo de vinculación. Sin embargo, contrario al referido reproche, se advierte que, si bien el tribunal valoró y tuvo en cuenta la certificación expedida por la jefe de división de recursos humanos, según la cual, Sandra Patricia Parra Escobar cumplió con los requisitos previstos en el manual específico de funciones para ocupar el cargo de decana, código 0085, grado 15, lo cierto es que esta no fue la única prueba documental que sustentó la decisión adoptada por el a quo, puesto que, como se relacionó en el acápite de hechos probados, en el expediente obran certificaciones suscritas por los respectivos empleadores, en los que dan cuenta del tiempo de servicio y de las funciones desempeñadas que sirvieron de sustento a la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca para concluir que acreditó las exigencias establecidas en el manual de requisitos y, como consecuencia, proceder a su nombramiento de conformidad con el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente. 65.

Aunado a lo anterior, sostuvo el apelante que, si bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado «no es impedimento no tener la misma experiencia, para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración, lo cierto es que Sandra Patricia Parra Escobar se retiró del empleo «al muy poco tiempo de haber reemplazado al demandante», lo que permite concluir que con su designación no se logró mejorar el servicio público de educación, con lo que se demuestra la desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento. 66.

Al respecto es importante señalar que ni las pruebas documentales ni las testimoniales permiten tener certeza de los extremos temporales de la vinculación laboral de Sandra Patricia Parra Escobar como decana, no obstante, el que se acreditara esa circunstancia, no tendría la entidad suficiente para desvirtuar la presunción que cobija el ejercicio de esta facultad discrecional de remoción cuando se trata de un empleo de libre nombramiento remoción, según la cual, el ejercicio de esta se adecúa a los fines del Estado, de la norma y de la función administrativa45.

Asimismo, el que la relación laboral no se mantenga vigente durante un largo periodo de tiempo, no es suficiente para concluir que el cambio de personal es una consecuencia necesaria del mal desempeño de quien lo ocupa, pues se pueden presentar diversas situaciones como la mencionada por uno de los testigos quien dijo 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez que, según escuchó, Sandra Patricia Parra Escobar se retiró de la universidad porque se fue al «oriente medio para aprender inglés». 67. Adicionalmente, no sería de recibo que el solo hecho de que con el cambio de personal no se logre mejorar el servicio, sea suficiente para que se configure la desviación de poder y como consecuencia se desvirtúe la legalidad del acto, puesto que, esta se encuentra directamente ligada con la motivación que tuvo quien expidió el acto, esto es, tiene lugar en el proceso de formación, por lo que, no tendría sentido que se pretenda sustentar esta causal de nulidad en un hecho posterior realizado por alguien diferente de quien profirió la decisión, como en el caso sería, el mal desempeño del servidor designado. 68.

En relación con la valoración de los testimonios, el demandante reprochó que el tribunal no apreciara en debida forma el testimonio de Carlos Eduardo Ortiz Rojas quien dijo que «la rectora de la Universidad demandada “manejaba la universidad como una finca”» y que la declaratoria de insubsistencia no le fue consultada a él como director de la Oficina Jurídica, lo que «explica la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia del demandante» puesto que, de acuerdo con la Resolución 1991 de 2013 «exige que debía asesorar y conceptuar estudiar y proponer al rector los asuntos jurídicos». 69.

En cuanto a lo anterior, se advierte que de acuerdo con el artículo 23.f. del Acuerdo 011 del 10 de abril de 2000, estatuto general de la universidad, la facultad nominadora del empleo de decano, código 0085, grado 15, la ostenta el rector de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, sin que, para el ejercicio de esta facultad discrecional deba mediar otra voluntad o se haya establecido un procedimiento según el cual, para remover del cargo a un empleado de libre nombramiento y remoción deba contar con un concepto previo del jefe de la oficina jurídica, por lo que, este reproche no tiene sustento jurídico.

Adicionalmente, no se pueden valorar de manera aislada las afirmaciones hechas por Carlos Eduardo Ortiz Rojas, puesto que, si bien es cierto, aseveró que la rectora del ente universitario «manejaba la universidad como una finca», también lo es que manifestó que estuvo de acuerdo con la declaratoria de insubsistencia, no por las calidades laborales del demandante, sino porque «como abogado sí veía que era una decisión donde ella podía perfectamente, tener la confianza en sus inmediatos colaboradores […] entonces, no le vi ningún inconveniente […] desde el ámbito de la discrecionalidad para conformar su equipo de confianza y la jurisprudencia y los antecedentes»; es decir, que aunque manifestó inconformidades personales en relación con su comportamiento, encontró que la decisión que es objeto de reproche en el sub judice se adoptó dentro del marco de su competencia y de conformidad con el ordenamiento jurídico. 70.

Finalmente, el apelante consideró que con la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, se desconoció su trayectoria profesional, así como los criterios de racionalidad y proporcionalidad, sin embargo, esto tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, puesto que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, esta situación no le otorga estabilidad en el cargo sino que se trata de un Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez presupuesto natural de quien accede a la función pública, esto es cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones que le sean asignadas. 71.

Así las cosas, de acuerdo con el análisis probatorio efectuado, concluye la sala que en el presente caso no se acreditó la desviación del poder, por lo que, no hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado. 2.4. Costas 72. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 73.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 74. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 75.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 76. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3.

Conclusión La Sala encuentra que no se acreditó la desviación de poder con la expedición de la Resolución 1158 del 22 de julio de 2019, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de José Agustín Gómez Méndez en el cargo de decano, código 0085, grado 15. En consecuencia, los actos administrativos se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00148-01 (1442-2023) Demandante: José Agustín Gómez Méndez En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 20 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por José Agustín Gómez Méndez en contra de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por José Agustín Gómez Méndez en contra de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JMC