w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: FLOR ÁNGELA MÁSMELA CASTRO Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Concurso de méritos / protección laboral reforzada en prepensionados / inclusión de nómina de pensionados Acción de tutela - sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación formulada por la señora Flor Ángela Másmela Castro, contra la sentencia del 2 de mayo de 2023 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES La parte actora, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y seguridad social, con fundamento en los siguientes: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.
HECHOS 1.1. La señora Flor Ángela Másmela Castro prestó sus servicios en los Juzgados de Instrucción Criminal a partir del 1.° de octubre de 1988. 1.2. Con posterioridad, fue vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 1.° de julio de 1992 hasta el 10 de abril de 2023 en el cargo de técnico II en la Dirección Seccional del Tolima, con nombramiento en provisionalidad. 1.3.
Cajanal en liquidación, hoy UGPP, mediante Resolución n.° 32032/2010 PAP 006750 del 19 de julio de 2010 resolvió reconocer a favor de la accionante la pensión de jubilación, condicionada al retiro efectivo del servicio. 1.4. Por otra parte, en el marco de la convocatoria del Acuerdo n.° 001 del 16 de julio de 2021, se expidió la Resolución n.° 1571 del 17 de marzo de 2023 mediante la cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación nombró en período de prueba en el cargo de técnico II de la Dirección Seccional del Tolima a la señora Jaqueline Lota Díaz, en la modalidad de ascenso y dispuso que el nombramiento en provisionalidad de la accionante se daría por terminado de forma automática una vez se tomara posesión del mismo, esto teniendo en cuenta la lista de elegibles contenida en la Resolución n.° 0039 de 2022, la cual fue conformada por un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados a proveer. 1.5.
En ese sentido, la accionante señaló que la entidad accionada desconoció lo preceptuado en el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 y la aludida convocatoria que prevén que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado del concurso esté conformada por ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendrá en cuenta la condición de padre o madre cabeza de familia, de discapacidad y de prepensionados, en los términos de las normas de seguridad social vigentes, situación en la que ella se encuentra, toda vez que a la fecha no se le ha incluido en la nómina de pensionados. 1.6.
No obstante, mediante Oficio n.° 31500-2006-2023 del 10 de abril de 2023 se le informó a la accionante la terminación de su nombramiento en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación. 1.7. De otra parte, indicó que sus obligaciones en la actualidad superan la suma de $ 300.000 mensuales las cuales solventa con su ingreso salarial. 2.
PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicitó: «1-. Se amparen los derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, MINIMO VITAL, TRABAJO y SEGURIDAD SOCIAL. 2-. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA, como acción afirmativa, mantener mi vinculación laboral en provisionalidad en un cargo igual o semejante al desempeñado o uno que no implique desmejora laboral, hasta cuando sea efectivamente incluida en nómina de pensionados. 3-.
Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA, que, mantenida la vinculación laboral en provisionalidad, sea en un cargo igual o semejante al desempeñado o uno que no implique desmejora laboral, en adelante, se abstenga de terminar mi provisionalidad hasta cuando sea efectivamente incluida en nómina de pensionados. 4-.
Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA, mantener la no solución de continuidad hasta que se concrete la inclusión en nómina y el inicio del pago efectivo de la mesada pensional.» ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.
INFORMES 3.1. Mediante auto del 14 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación como accionado y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la señora Jaqueline Lota Diaz como terceros interesados en las resultas del proceso. 3.2.
La Fiscalía General de la Nación describió que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la demandante en la demanda de tutela y que esta no logró demostrar un perjuicio irremediable que hiciera procedente el mecanismo constitucional, por lo que deberá acudir a los medios de control dispuestos para ello. Al respecto, informó que no se acredita una afectación al mínimo vital, porque en el mes de febrero de 2023 le fueron consignadas las cesantías, así como también se liquidó por retiro del servicio; además porque el total de sus ingresos anuales de 2022 ascendieron a la suma de $ 76.270.829 y de acuerdo con la declaración de bienes y rentas cuenta con un patrimonio de $ 268.000.000.
Asimismo, argumentó que no tiene estabilidad laboral reforzada, ya que en la actualidad cumple con todos los requisitos para obtener la mesada pensional. Así pues, hizo énfasis en que la accionante cuenta con una cobertura de salud en la EPS por tres (3) meses, y a través de la caja de compensación familiar a la cual se encuentra afiliada hasta de seis (6) meses; tiempo suficiente para ser incluida en nómina de pensionados.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Finalmente, indicó que conforme al ordenamiento jurídico y a las reglas del concurso, la terminación de los nombramientos en provisionalidad de las personas que se encuentran en uno de los cargos ofertados en el concurso de méritos de la FGN 2021 al momento de realizar el nombramiento en período de prueba del elegible garantiza el derecho al acceso a cargos públicos por mérito. 3.3.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) manifestó que no le es dable atender lo solicitado por la demandante en el escrito de tutela, porque en virtud de lo contemplado en el Decreto 2011 de 2013 el asunto no es de su competencia. Por otra parte, sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque se deben agotar los procedimientos dispuestos para tal fin y no discutirlos a través del mecanismo constitucional, máxime cuando no se acreditó un perjuicio irremediable, por lo que se debe declarar improcedente. 3.4.
Jaqueline Lota Diaz informó que mediante el Acuerdo n.° 001 del 16 de julio de 2021, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos para proveer 500 vacantes definitivas que se encontraban ocupadas en provisionalidad dentro de la planta global de personal de la entidad, tanto en ascenso como para ingreso, dentro del cual aspiró al cargo denominado técnico II, identificado con el código OPECE No. A-209-45- (7), ubicado en el proceso de Gestión Financiera.
Una vez obtuvo resultado aprobatorio, por medio de la Resolución n.° 0039 del 12 de diciembre de 2022 se conformó la lista de elegibles para ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 proveer siete (7) vacantes definitivas del empleo denominado técnico II, en la modalidad de ascenso, dentro de la cual ocupó la posición 3 con un puntaje total de 68,07.
Por lo anterior, a través de la Resolución n.° 1571 del 17 de marzo de 2023 notificada el 23 de marzo de 2023, fue nombrada en período de prueba dentro de la planta de la Fiscalía General de la Nación, razón por la que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Flor Ángela Másmela Castro.
4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 2 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió negar la acción de tutela, al considerar que en el momento en que la Fiscalía General de la Nación la retiró del servicio, la accionante no solo había cumplido con los requisitos legales para pensionarse, sino que la mesada pensional le fue reconocida con anterioridad, circunstancia que impedía considerar a la señora Flor Ángela Másmela Castro como sujeto de especial protección constitucional.
Así pues, insistió que al presentarse una causal para el retiro del servicio, como lo es el nombramiento en propiedad de una persona que superó las etapas de un concurso de méritos y que fue nombrada en período de prueba, no puede alegar la señora Flor Ángela Másmela Castro que debe permanecer en el cargo hasta que comience a devengar la pensión de jubilación que le fue reconocida, pues se desconocería el derecho preferente que le asiste a quien se sometió al concurso público de méritos, máxime cuando el procedimiento de inclusión en el sistema de nómina de pensionados se encuentra fuera de la órbita de conocimiento de la acción constitucional.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Además, porque no observó vulneración al mínimo vital de la accionante, por cuanto se acreditó que la entidad al momento del retiro le canceló las acreencias laborales correspondientes, de modo que, lo que correspondía a la señora Flor Ángela Másmela Castro era agilizar las actuaciones administrativas pertinentes con la administradora de pensiones para obtener el pago de la pensión de jubilación reconocida. 5.
IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual insistió en que se transgredieron los derechos invocados en el escrito de tutela al ser retirada del cargo de técnico II de la Dirección Seccional del Tolima que ostentaba en provisionalidad, en tanto, no había sido incluida en la nómina de pensionados.
De otro parte, señaló que el a quo olvidó los motivos de inconformidad planteados en la acción de tutela, particularmente con el hecho de no estar vinculada en la nómina de pensionados. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y seguridad social de la ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 accionante al retirarla del cargo de técnico II que ejercía en provisionalidad antes de ser incluida en la nómina de pensionados. 2.
De los concursos de méritos en la Rama Judicial La carrera administrativa cuyo origen constitucional se encuentra en el artículo 125 de la Constitución Política, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
En este sentido, la carrera administrativa funge, entonces, como un principio y una garantía constitucional. Al efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que «La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público».
En este sentido, esa corporación ha expresado reiteradamente que los funcionarios deberán ser nombrados por concurso público cuando el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, esto es, cuando se trate de cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Así pues, el concurso de méritos está dirigido a garantizar la selección objetiva del aspirante, según la evaluación y determinación de su capacidad e idoneidad para asumir las funciones a desempeñar, de ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 manera que se impida la subjetividad o arbitrariedad del nominador o criterios contrarios a los principios y valores constitucionales.
En lo que se refiere a la carrera judicial, la Ley 270 de 1996, reformada por la Ley 1258 de 2009, establece que ésta se funda en el carácter profesional de los servidores, la eficacia de su gestión, la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y promoción en el servicio.
En efecto, el artículo 160 ibídem señala los requisitos exigidos para ocupar cargos en la carrera judicial, entre ellos el concurso: «Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
El acceso por primera vez a cualquier cargo de funcionario de carrera requerirá de la previa aprobación del curso de formación judicial en los términos que señala la presente ley.
PARÁGRAFO. Los funcionarios de carrera que acrediten haber realizado el curso de formación judicial, no están obligados a repetirlo para obtener eventuales ascensos y, en este caso, se tomarán las respectivas calificaciones de servicio como factor sustitutivo de evaluación.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Con arreglo a la presente ley y dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará todas las medidas que sean necesarias para que el curso de formación judicial sea exigible, con los alcances que esta ley indica, a partir del 1o. de enero de 1997».
Así, el proceso de selección contenido en el artículo 162 comprende las siguientes etapas: concurso de méritos, conformación del registro nacional de elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En este sentido, las personas que superen el concurso de méritos entran a formar parte del registro de elegibles para los cargos por los que optaron y concursaron, en orden descendente por los puntajes obtenidos en los procesos de selección, la especialidad y las sedes territoriales para las que aplicaron.
Las valoraciones de estos factores se deben realizar por medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados. Las etapas siguientes son la conformación del registro de elegibles, el nombramiento, la comunicación, la aceptación, la confirmación y la posesión, las cuales se encuentran reguladas específicamente en los artículos 133, 165 y s.s. de la Ley 270 de 1996.
Sin embargo, para el caso de los empleados se omite la etapa de confirmación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 ibidem. Veamos el procedimiento que para estas etapas señala la norma: «ARTÍCULO 165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.
La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento. La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.
Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 PARÁGRAFO.
En cada caso de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés. […]
ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.
Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.
La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes». En cuanto al término perentorio para efectuar la posesión en los cargos, el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 señala que el elegido dispondrá de 15 días para tomar posesión del cargo: «ARTÍCULO 133.
TÉRMINO PARA LA ACEPTACIÓN, CONFIRMACIÓN Y POSESIÓN EN EL CARGO. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y éste deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual. Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento.
Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior. La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.
Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.
PARÁGRAFO. El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento». ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.3.
Estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa1 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad2.
Así las cosas, la Corte Constitucional ha manifestado que la estabilidad laboral se trata de: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.
Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.
Las personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. De igual manera, la Corte ha manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por lo tanto, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada.
Esta limitación a la que hace alusión la Corte hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1 Se hace referencia, in extenso, a la providencia del T-464 de 2019. 2 Sentencia T-014 de 2019. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones” a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez3.
Ahora bien, en el caso de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte Constitucional ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso “no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”4.
Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte precisó que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”. 3 La jurisprudencia constitucional ha sostenido dos líneas sobre la aplicación de la Ley 361 de 1997, una que ha asumido que la protección brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable exclusivamente de los sujetos con una pérdida de la capacidad para trabajar comprobada; y otra, más abierta, que admite su aplicación a personas que sufren limitaciones (Sentencias T-198 de 2006, T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009) y la segunda, la cual ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, que ha ampliado la concepción del término “limitación”, en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010, T-092 de 2010,T-663 de 2011). 4 Sentencia SU-446 de 2011.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando5.
Es así como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte concluyó que: “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante”.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.
Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el 5 Sentencia T-373 de 2017. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público6.
No obstante lo anterior, el tribunal constitucional ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales7.
Ahora bien, de manera particular, sobre la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, la Corte Constitucional precisó, con fines de unificación, lo siguiente: “59.- Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.- Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte8, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas9.
La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: 6 Sentencia SU-691 de 2017. 7 Sentencia SU-691 de 2017 y T-373 de 2017. 8 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 9 Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”10. 61.- Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.- La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.- Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones11. 64.- En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”12. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 11 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.
Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.
Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.
Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. 12 Corte Constitucional, sentencia SU003 de 2018. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 1.
Caso concreto En el presente asunto, la accionante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y seguridad social por parte de la Fiscalía General de la Nación al ser retirada del cargo de técnico II que ejercía en provisionalidad, pese a que gozaba de fuero de estabilidad reforzada pues no había sido incluida en nómina de pensionados.
Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de primer grado resolvió negar la acción de tutela de la referencia, al considerar que en el momento en que la Fiscalía General de la Nación la retiró del servicio la accionante no solo había cumplido con los requisitos legales para pensionarse, sino que la mesada pensional le había sido reconocida con anterioridad, circunstancia que impedía considerar a la señora Flor Ángela Másmela Castro como sujeto de especial protección constitucional.
En el escrito de impugnación, la parte actora insiste que al ser retirada del servicio se transgredió los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, además que el a quo olvidó los motivos de inconformidad planteados en la acción de tutela relacionados particularmente con el hecho de no estar vinculada en la nómina de pensionados.
Ahora bien, analizado el acervo probatorio se tiene que se aportaron al plenario las siguientes pruebas documentales: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 i. El certificado expedido por la Fiscalía General de la Nación el 11 abril de 202313 en el que consta que la señora Flor Ángela Másmela Castro ingresó a la entidad desde el 1.° de julio de 1992 y que el último cargo desempeñado fue el de técnico II. ii.
CAJANAL en liquidación, hoy UGPP, mediante Resolución PAP N.° 00675014 del 19 de julio de 2010 reconoció a favor de la demandante pensión de jubilación por valor de $ 1.145.178 efectiva a partir del 1.° de julio de 2009, efectiva a partir del retiro del servicio. iii. Colpensiones mediante certificado del 23 de marzo de 202315 indicó que la actora desde 19 de abril de 1988 a la fecha cotizó 722 semanas. iv.
A través del Acuerdo n.° 001 del 16 de julio de 2021 "Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en tas modalidades ascenso e ingreso. de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera". v. Resolución n.° 0039 del 12 de diciembre de 202216 mediante la cual la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer siete (7) vacantes definitivas del empleo denominado técnico II, identificado con el Código OPECE A-209-45-(7), ubicadas en el proceso de gestión financiera, en la modalidad 13Información que se extrae del documento 25_7300123330002023001520117EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf 14 Información que se extrae del documento 25_7300123330002023001520117EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf 15 Información que se extrae del documento 25_7300123330002023001520117EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf 16Información que se extrae del documento 17_730012333000202300152019EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 ascenso, ofertado en el marco del Concurso de Méritos FGN 2021 en el que la señora Jaqueline Lota Díaz ocupó el puesto 3. vi.
Formulario único declaración juramentada de bienes y actividad económica del año 202117 de la accionante. vii. Liquidación anual de cesantías año 2022 de la señora Flor Ángela Másmela Castro por valor de $ 4.671.636 consignadas al fondo de cesantías de protección18. viii. Certificados de obligaciones bancarias19. ix. Resolución n.° 1571 del 17 de marzo de 2023, a través la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación resolvió: «(…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. - NOMBRAR en periodo de prueba, en el cargo ofertado por el Concurso de Méritos FGN 2021, para la provisión en carrera especial de una (1) vacante definitiva del empleo denominado TÉCNICO 11, identificado con el código OPECE No. A-209-45-(7), ubicada en el proceso de GESTIÓN FINANCIERA, en la modalidad de ASCENSO del Sistema Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación, al elegible que se relaciona a continuación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
(…)
ARTÍCULO SEGUNDO. - El periodo de prueba a que se refiere el artículo anterior tendrá una duración de seis (6) meses contados a partir de la posesión; de acuerdo con lo señalado en el inciso 3 del artículo 41 del Decreto Ley 020 de 2014, una vez finalizado este término, le será evaluado su desempeño, de ser satisfactoria la evaluación, se le actualizará su inscripción en el Registro Público de inscripción de Carrera Especial, de no ser satisfactoria la evaluación del período de prueba, regresará al empleo del cual es titular y conservará su inscripción en el registro.
ARTÍCULO TERCERO , - Como consecuencia del nombramiento en período de prueba dispuesto en el artículo primero, el nombramiento en provisionalidad del siguiente servidor se dará por terminado de forma, automática, una vez el elegible 17Información que se extrae del documento 9_730012333000202300152011EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf 18 Información que se extrae del documento 9_730012333000202300152011EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf 19 Información que se extrae del documento 7_730012333000202300152011EXPEDIENTEDIGI20230524162722.pdf ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 tome posesión del mismo, situación que será, comunica por la Subdirección Regional de Apoyo Centro Sur, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Nombre del servidor al que se le da por terminado su nombramiento Denominación del empleo No. I.D. Ubicación (…) Nombres y apellidos nombrado en período de prueba FLOR ÁNGELA MÁSMELA CASTRO TECNICO II (…) DIRECCIÓN SECCIONAL TOLIMA (…) JAQUELINE LOTA DÍAZ (…) » x. Oficio n.° 31500-2006-2023 del 10 de abril de 202320 mediante el cual se le comunicó a la accionante el cumplimiento de la resolución cuestionada.
Una vez analizado el material probatorio allegado al plenario se colige que, en la actualidad, por reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas al sistema general de pensiones, la accionante es beneficiaria de una pensión de jubilación la cual fue reconocida por CAJANAL en liquidación, hoy UGPP, mediante Resolución PAP n.° 006750 del 19 de julio de 2010, de modo que es claro que no goza del fuero de estabilidad laboral reforzada como alega.
Asimismo, se tiene que Jaqueline Lota Díaz superó el concurso de mérito, razón por la que a través de la Resolución n.° 1571 del 17 de marzo de 2023 fue nombrada en período de prueba en el cargo técnico II, identificado con el Código OPECE A-209-45-(7) en remplazó de la accionante, quien lo ocupaba en provisionalidad, lo que se ajusta al principio del mérito que orienta la carrera administrativa, conforme lo establece el artículo 125 de la Constitución Política. 20Información que se extrae del documento 25_7300123330002023001520117EXPEDIENTEDIGI20230524162813.pdf ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En ese contexto, es claro que la señora Flor Ángela Másmela Castro no es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, pues su derecho a la pensión no se vería frustrado sin la vinculación laboral que tenía en provisionalidad en la medida en que ya le fue reconocida la mesada pensional y solo se encuentra a la espera de ser incluida en la nómina de pensionados.
Así pues, le asiste la razón al a quo cuando manifiesta que permanecer la accionante en el cargo que ejercía en provisionalidad hasta ser incluida en la nómina de pensionados desconocería el derecho al mérito que le asiste a quien se sometió al concurso público, porque la señora Jaqueline Lota Díaz superó las pruebas de conocimiento y se posesionó en el cargo ofertado.
Es menester señalar que en el asunto bajo estudio no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, en tanto, se demostró que a la accionante ya le fue reconocida la mesada pensional desde el 2010, lo que quiere decir que solo depende del trámite de ser incluida en la nómina de pensionados.
En ese orden de ideas, no son de recibo para la Sala los argumentos esgrimidos en el escrito de impugnación, toda vez que en la actualidad la demandante no es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, pues, se insiste, ya le fue reconocida la pensión de jubilación y solo se encuentra a la espera de ser incluida en la nómina de pensionados, razón por la que se confirmará la decisión de primer grado que negó el amparo constitucional, por las consideraciones anteriormente expuestas.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 73001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: Flor Ángela Másmela Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de mayo de 2023 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la acción de tutela presentada por la señora Flor Ángela Másmela Castro en contra de la Fiscalía General de Nación, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado