CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionado: Consejo de Estado – Sección Quinta ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar que, aunque comparto la decisión adoptada por la Sala de Subsección que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la fundación Misión Archipiélago de San Andrés para presentar la tutela con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Nicolás Iván Gallardo Vázquez, puesto que, en este caso, la fundación pretendía agenciar derechos de este último sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para el efecto, considero oportuno reafirmar la posición que he asumido en oportunidades anteriores que refleja la convicción personal acerca de la imperiosa necesidad de proveer la máxima protección y garantía a los derechos fundamentales al debido proceso, tutela judicial efectiva y de acceso a la administración de justicia a las minorías de cualquier orden y, en este caso particular, a los miembros de la comunidad raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En efecto, en oportunidades anteriores1 he expresado la necesidad de reivindicar la diversidad étnica y cultural de la Nación y de la comunidad raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los siguientes términos: La definición clásica del Derecho, que refería al mismo como un conjunto de normas abstractas y vacías de contenido particular, fue superada en discusiones 1 Salvamento parcial de voto presentado en el proceso de tutela con radicado núm. 11001-03-15-000-2025- 02691-00 y 11001-03-15-000-2025-03527-00 (acumulado); demandante: Kimberly Torres Saltos.
Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta. Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionada: Consejo de Estado – Sección Quinta 2 adelantadas el siglo pasado, en beneficio de una visión más integral de la ciencia jurídica que resalte el papel que, el derecho está llamado a cumplir en la sociedad.
En efecto, para el suscrito, es importante destacar que, el derecho comporta una forma de armonizar las normas, y las interpretaciones adoptadas en las sentencias proferidas por la Jurisdicción, con el entorno y la realidad social, de tal suerte que, su efecto y valor no solo ocupe la atención de importantísimos desarrollos teóricos, sino que, su adecuada práctica esté destinada a tener efectos concretos y a incidir en las transformaciones sociales.
De allí que, el nuevo Estado Social de Derecho promueva la efectividad de los derechos reconocidos a todas las personas, de modo que, el derecho sustancial deba prevalecer en la aplicación del sistema normativo, y las interpretaciones contenidas en las sentencias estén orientadas a desarrollar los valores y principios constitucionales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido2 que «[…] una disposición del derecho positivo colombiano, a partir de la definición del Estado social de derecho, es aplicable sólo cuando reúna dos requisitos: que formalmente haya sido expedida de manera regular y que materialmente sea conforme a los valores y principios fundamentales de la Constitución», razón por la cual, corresponde al operador jurídico «[…] realizar este doble examen al momento de interpretar una norma vigente».
Es por ello que, el análisis que sigue a continuación estará guiado por esos valores y principios que armonizan las normas jurídicas, la jurisprudencia y la realidad social, en especial, cuando se trata de examinar los derechos de las minorías de nuestra Nación. Ahora bien, el artículo 2.° de la Constitución Política establece como fines esenciales del Estado, entre otros «[…] facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación», y prevé que «[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». 2 Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-104 de 1993; magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionada: Consejo de Estado – Sección Quinta 3 Asimismo, el artículo 7 de la Norma Superior establece que «[e]l Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana», mientras que, el artículo 10 ibidem, relativo al idioma, lenguas y dialectos, establece:
ARTICULO 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. (Resalta el Despacho) Estos mandatos constitucionales imponen al Estado, por intermedio de sus jueces, y demás autoridades de la República, el deber de adoptar un enfoque diferencial, cuando se trate de proteger a comunidades o grupos en situación de vulnerabilidad, como es el caso del pueblo raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Este enfoque diferencial se erige como una herramienta hermenéutica y procedimental que obliga a los jueces a: ▪ Reconocer las particularidades culturales, lingüísticas y sociales de ciertos grupos, al concebir su papel fundamental en la construcción de la diversidad cultural que tanto nos enorgullece; ▪ Adaptar las instituciones y procedimientos para garantizar el acceso real y efectivo a la justicia, al comprender que tanto el proceso como las normas adjetivas tienen por objeto proteger al individuo que acude a la administración de justicia; y ▪ Evitar la aplicación rígida de figuras procesales cuando estas se conviertan en barreras para el individuo, evitando así, disminuir o vaciar de contenido los derechos fundamentales.
Es por ello que, los artículos 2°, 7 y 10 de la Constitución Política, imponen al Estado el deber de adoptar un enfoque diferencial que garantice el acceso efectivo a la justicia de comunidades históricamente excluidas, como la raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Dicha premisa, comprende el contenido y alcance de los derechos étnicos de la población raizal del mencionado ente territorial, caracterizados por sus especiales condiciones materiales, entre las cuales, se encuentran su limitada extensión Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionada: Consejo de Estado – Sección Quinta 4 superficial, distancia a la plataforma continental3, posición geográfica, e historia específica4, derivando de allí usos y costumbres distintos a los del resto del País, constituyéndose, así, como una etnia valiosa para los Colombianos. En virtud de estas circunstancias, el Constituyente consideró que dicho territorio y sus gentes necesitaban un grado de protección especial y, en el artículo 310 de la Constitución Política, estableció que «[e]l Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador».
Esa disposición, permitió superar la perspectiva homogenizadora del anterior Estado de Derecho clásico, en beneficio de los objetivos y principios en que se funda el nuevo Estado Social de Derecho, que acepta y promueve el multiculturalismo, no como una característica aislada, sino, como un importante derrotero, con el fin de avanzar en la construcción del proyecto político conjunto.
Sobre el particular, en sentencia C-292 de 20245, la Corte Constitucional sostuvo: […] La Corte Constitucional ha destacado que los Estados han abordado la diferencia étnico-cultural entre los grupos minoritarios y la cultura mayoritaria, a través de (i) la asimilación, (ii) el crisol de culturas, y, (iii) el multiculturalismo. Los dos primeros modelos propenden por una homogenización, en la que los grupos minoritarios debían responder al contexto marcado por las mayorías.
Por el contrario, el multiculturalismo parte de la idea de que las diferentes culturas étnicas participan de la vida política y económica general de la sociedad, en condiciones de igualdad, a pesar de que coexisten por separado […] Dicha compleja pluralidad, ha sido destinataria de protección desde tiempo atrás. En ese sentido, se destaca la Ley 74 de 1968, por la cual fueron aprobados los «Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último», cuyos artículos 1.1, 2.1 y 2712 prevén, en su orden, que: (i) «[t]odos los pueblos tienen el derecho de libre determinación»;
(ii) los Estados partes se comprometen a «[…] garantizar el ejercicio de los derechos que en 3 Según la Sociedad Geográfica de Colombia, es de tan solo 44 Km2, constituyéndose como el departamento más pequeño del país, así como el más distante, por estar a aproximadamente 775 KM2 de la plataforma continental. (https://sogeocol.edu.co/esgeo/departamentos/archipielago/). 4 González, E. R. C. (2009).
Implicaciones de los tratados internacionales suscritos por Colombia sobre la dimension territorial del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina: una mirada diferente desde" abajo" y el sector pesquero. Cuadernos del Caribe, (12), 155-169. 5 Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-292 de 2024; magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionada: Consejo de Estado – Sección Quinta 5 él se anuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social»; y que (iii) «[e]n los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negara a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma».
Además, los derechos étnicos, entre los cuales, se encuentra la protección al uso del lenguaje propio, están cobijados por el Convenio 169 de la OIT, incluido en el bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991. Dicha normatividad, acompañada de los artículos 1°, 2°, 7 y 10 de la Constitución Política, determina los contornos del derecho a la identidad étnica, que comprende, a su vez, la obligación de eliminar las barreras formales o materiales que se le impongan a las distintas comunidades étnicas o lingüísticas y que, a su vez, dificulten el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales de sus integrantes.
Así, en la mencionada sentencia C-292 de 2024, la aludida Corte enseñó que «[e]l derecho a la identidad étnica permite que los colectivos que no comparten los valores culturales, sociales y económicos de la sociedad mayoritaria disfruten de sus derechos fundamentales dentro de su propia visión del mundo», y explicó que, dicha prerrogativa «[…] garantiza que las comunidades étnicas puedan expresarse y autodeterminarse de conformidad con su cosmovisión propia, dentro y fuera de su ámbito territorial», y, por lo tanto «[…] el derecho a la identidad étnica [no] solo ampara a los sujetos colectivos y a sus integrantes, sino que preserva la diversidad cultural del Estado».
De acuerdo con la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)6, lo étnico «[…] alude a un sentimiento de pertenencia a una comunidad/pueblo», que se expresa en elementos históricos, lingüísticos, religiosos o sociales, que, al ser amparados por la Constitución Política, representan el verdadero reconocimiento de nuestra riquísima diversidad y, por ende, de la dignidad colectiva de los pueblos que conforman la República de Colombia.
Por consiguiente, los asuntos relativos a la multiculturalidad propia de nuestro País no son temas de menor relevancia, dado que, ellos hacen parte integral del fundamento ontológico del nuevo Estado Social de Derecho. 6 Del Popolo, F. (2008). Los pueblos indígenas y afrodescendientes en las fuentes de datos: experiencias en América Latina.
Santiago: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionada: Consejo de Estado – Sección Quinta 6 En ese contexto, se insiste, el artículo 310 de la Constitución Política estableció un régimen especial para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, atendiendo las especiales características del pueblo raizal y con el objetivo, no solo de promover sus usos, costumbres y huella, sino de preservar su herencia cultural.
Los postulados constitucionales bajo estudio, han sido materia de importantes desarrollos y complementos legislativos y reglamentarios, de los cuales, resulta especialmente relevante, aludir a la Ley 1381 de 2010, norma expedida con el objeto de «[…] garantizar el reconocimiento, la protección y el desarrollo de los derechos lingüísticos, individuales y colectivos de los grupos étnicos con tradición lingüística propia, así como la promoción del uso y desarrollo de sus lenguas que se llamarán de aquí en adelante lenguas nativas», entendidas como aquellas «[…] actualmente en uso habladas por los grupos étnicos del país» [art. 1°].
La ley en comento estableció que, «[n]ingún hablante de una lengua nativa podrá ser sometido a discriminación de ninguna índole, a causa del uso, transmisión o enseñanza de su lengua» [art. 4]; y, además, señaló que, todos los habitantes del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, entre otros, «[…] tendrán el derecho a conocer y a usar las lenguas nativas de uso tradicional en estos territorios, junto con el castellano» [art. 5].
Dicha norma, también preceptuó que, «[…] los hablantes de lenguas nativas tienen el derecho al empleo de su propia lengua en sus actuaciones y gestiones ante los órganos de la administración pública», y, tratándose de las relaciones con la Administración de Justicia, determinó: Artículo 7°. Derechos en las relaciones con la justicia. Los hablantes de lenguas nativas que por razones jurídicas de cualquier índole, tengan que comparecer ante los órganos del Sistema Judicial Nacional, tendrán derecho a actuar en su propia lengua, y las autoridades responsables proveerán lo necesario para que, en los juicios que se realicen, quienes lo solicitaren sean asistidos gratuitamente por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
El Ministerio del Interior y de Justicia acordará con las autoridades de los departamentos, distritos, municipios y con las autoridades de los grupos étnicos donde habiten comunidades que hablen lenguas nativas, la adopción de medidas que permitan avanzar progresivamente en el cumplimiento y satisfacción de los derechos y compromisos definidos en el presente artículo.
(Énfasis del suscrito) Radicado: 11001-03-15-000-2026-00118-00 Accionante: Misión Archipiélago de San Andrés Accionada: Consejo de Estado – Sección Quinta 7 Así las cosas, es viable colegir que, la diversidad étnica, cultural y lingüística del pueblo raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, entraña una materia protegida por un muy comprensivo corpus iuris, comporta la garantía que el Estado debe proveer a sus integrantes, y define la orientación transversal que, desde nuestra Constitución Política, ha sido establecida para la preservación del multiculturalismo en nuestros territorios.
Dicha protección, como es apenas natural, no se espera solo de los gobiernos o autoridades administrativas, sino de todas las Ramas del Poder Público y órganos del Estado, quienes, como integrantes de este, deben actuar de manera tal, que, la aplicación de las leyes y los reglamentos exprese la aplicación irrestricta de los derechos y principios previstos en los artículos 1°, 2°, 7 y 10 de la Constitución Política.
En consecuencia, es dable concluir que, la manifestación más clara del acatamiento de dichos mandatos constitucionales y legales, impone a todos las autoridades que integran la Rama Judicial del Poder Público, garantizar a todos los hablantes de lenguas nativas que concurran a un determinado proceso, al menos, lo siguiente: (i) posibilitar que actúe en su propia lengua;
(ii) proveer asistencia gratuita a través de intérpretes o defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura; y (iii) ejecutar toda acción afirmativa orientada a garantizar el derecho de los hablantes de lenguas nativas, siempre que se acompase con el fin último del sistema de administración de justicia. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que sustentan mi aclaración de voto en el asunto de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.