Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora María Consuelo Mesa Cadena, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para solicitar la anulación de la Resolución 0468 de 16 de marzo de 2017, emitido por el secretario Distrital de Integración Social en el cual dio respuesta al recurso de apelación y la comunicación con radicado SDIS SAL-111083 del 30 de diciembre de 2016, emanada de la jefe de la oficina jurídica, por medio del cual negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a pagar (i) las prestaciones sociales relacionadas a la afiliación al sistema de seguridad social (salud, pensión, entidad administradora de riesgos y ARL), las cesantías y sus intereses, las vacaciones, primas, horas extras diurnas, nocturnas y dominicales; (ii) indexar las sumas adeudadas dejadas de cancelar, de conformidad a lo establecido con el IPC, así como las prestaciones sociales y económicas establecidas legalmente de los empleados del orden Distrital, que devengaba un profesional especializado de la planta de la secretaría de Integración Social por el tiempo que estuvo vinculada;
(iii) pagar la sanción que se dio a causa del no pago oportuno de las cesantías y los intereses de las mismas; (iv) reconocer de acuerdo al artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA y vi) pagar las costas del proceso. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora María Consuelo Mesa Cadena prestó servicios profesionales a la Secretaría Distrital de Integración Social, desde el 22 de julio de 1998 hasta el 20 de octubre 2015, donde el objeto contractual fue “prestar los servicios profesionales para el apoyo en la etapa precontractual de los diferentes procesos de contratación que adelanta el departamento”, así como la revisión de los aspectos técnicos precontractuales y contractuales.
Durante todo el tiempo que prestó servicios de manera personal por más de 17 años, relación donde no existió solución de continuidad, lo que demuestra la necesidad del cargo, siempre cumpliendo un horario, así como las funciones impuestas por los diferentes jefes inmediatos, prestaba sus funciones con elementos de la entidad, atendió publico Señaló que por las funciones realizadas percibía una remuneración de forma mensual a través de consignación bancaria realizada a la cuenta de ahorros de Bancolombia.
La accionante solicitó el 9 de diciembre de 2016 ante la entidad el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir. Mediante radicado SAL-111083 la Secretaria Distrital de Integración Social manifestó que “no es viable en ningún sentido para esta Secretaría reconocer la existencia de contrato realidad, toda vez que no configuraron los elementos propios mismos (…)” y la Resolución 0468 del 16 de marzo de 2017, que resolvió el recurso de apelación. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25 y 53. Del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La demandante sostuvo que la Constitución Política debe garantizar las mismas condiciones, protección y trato de las personas en relación al derecho al trabajo, por lo que deben recibir un trato digno y garantizar los mismos derechos y oportunidades. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Secretaría Distrital de Integración Social. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existió una relación laboral, toda vez que no se configuraron los elementos propios, pues los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes rigen conforme a la Ley 80 de 1993 y se ejecutaron con autonomía e independencia. Afirmó que en la demanda no se manifiesta a cuál cargo de planta pretende homologar las actividades realizadas la demandante con la declaratoria del contrato de realidad, para tener en cuanta al momento de aplicar los factores salariales y prestacionales.
Aseveró que, de acuerdo a la jurisprudencia, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, este conocimiento no tiene consecuencia implícita de la adquisición de servidor público. Como excepciones propuso las que denominó: legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización, buena fe de la demandada, enriquecimiento sin causa, compensación y genérica. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y condenó al pago de las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo periodo hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso del 22 de julio de 1998 hasta el 20 de 2015; igualmente, efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud durante el período que prestó sus servicios y que la entidad demandada trasladó al fondo de pensiones y EPS, según lo efectivamente cancelado en el porcentaje que corresponda al empleador, en caso de que no se hubieren efectuado o existiera diferencia, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje.
Sin condena en costas. Además, ordenó tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo por la demandante desde el 22 de julio de 1998 al 20 de octubre de 2015, sin tener en cuenta las respectivas interrupciones. En cuanto a la sanción mora por el no pago de las cesantías, no se concedió porque solo con ocasión de la sentencia se está reconociendo el vínculo laboral.
Después de analizar las pruebas y verificar si se configuraban los elementos que constituyen una relación laboral, señaló que las funciones que ejerció la actora fueron de manera permanente y personal, cumplía un horario, recibía órdenes y debía estar pendiente del equipo de trabajo para prestar el apoyo necesario, requería de disponibilidad de tiempo para desarrollar las actividades, la cual era de supervisora apoyar, elaborar y hacer seguimiento del proceso precontractual y contractual que requería que tuviera la entidad en el área de poblacional.
Se evidenció que, aunque siempre estuvo bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, la vinculación fue por más de 17 años, demostrando que no existió temporalidad, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, y ejerciendo labores propias de la entidad, desvirtuando el vínculo contractual y presentándose el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Sostuvo que, no se presentó la prescripción ya que no transcurrieron tres años entre la solicitud del 9 de diciembre de 2016 y la terminación del último contrato que fue el 20 de octubre de 2015. 4. El recurso de apelación. 4.1. La parte demandada interpuso recurso de apelación, frente a los siguientes aspectos: (i) después de realizar un recuento de la decisión del Tribunal, sostiene que la prestación personal se realizó por cuanto la actora era la persona idónea, con cualidades y condiciones para prestar los servicios conforme a la Ley 80 de 1993, también se pronuncia sobre la remuneración y subordinación, señalando que entre las partes puede existir coordinación en las actividades, lo que incluye cumplimiento de horario, recibir órdenes, reportar informes, ello no significa que se configure dicho elemento;
(ii) Reitera la tacha de los testimonios presentados en la audiencia de pruebas, por cuanto tienen procesos en contra de la entidad. Además, sostiene que ninguno de los declarantes trabajo directamente con la actora, no pueden dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (iii) En cuanto las prestaciones sociales que hubiera recibido un trabajador de planta, manifiesta que no se probó que existiera el cargo de planta, por lo que no es posible recibir el pago de un cargo homólogo.
Tampoco es dable que reciba las mismas prestaciones sociales como si fuera un empleado público; (iv) En relación con la prescripción, aunque fue presentada en tiempo la reclamación, si existieron interrupciones cortas entre contratos, generándose así que la vinculación fue discontinua; (v) por lo que solicita que se revoque la sentencia y se declare probadas las excepciones. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 30 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por las partes y, en virtud del numeral 3 del artículo 247 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se corrió traslado para alegar; las apartes presentaron escritos. 5.1 Parte demandada La entidad accionada, por medio de apoderada, reiteró los argumentos del recurso de apelación, señalando que no se evidencia la configuración del elemento de la subordinación, lo que existió fue una coordinación de actividades, el cumplimiento de obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios suscritos; no se acreditó la imposición en el cumplimiento de un horario de trabajo; señala lo manifestado por los testigos tampoco pone de presente la existencia de subordinación, pues lo que se concluye de sus aseveraciones es que la demandante ejecutó verdaderos contratos de prestación de servicios, percibía unos honorarios pactados no existió remuneración o pago de salarios, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.
Así las cosas, la parte no acreditó relación laboral a través de la carga de la prueba para desvirtuar que su desempeño se enmarcó en las directrices propias de un contratista, haciendo uso de actividades con características propias de la coordinación, en desarrollo del servicio para el que fue contratada y que ésta conocía desde el comienzo. 5.2 Parte demandante El apoderado de la accionante manifestó que la decisión del a quo se fundan en la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, en procura de proteger los derechos de aquellas personas que se ven vulneradas por otras que ostentan poder, pues la vinculación como bien se puede evidenciar se realizó manera continua por más de diecisiete (17) años, para garantizar el correcto funcionamiento de la entidad, infringiendo a todas luces, las disposiciones fijadas en las normas de carrera administrativa y las normas laborales, vulnerando con ello el derecho fundamental al trabajo el cual goza de protección constitucional; igualmente refirió al elemento de subordinación, a la no configuración de la prescripción y a la tacha de los testimonios presentada, no existe argumentos que evidencien que pudiera afectar o poner en duda la veracidad u honestidad de los testigos en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas, siendo necesario resaltar que, justificar la existencia de procesos en contra de la demandada no afecta la objetividad en el proceso. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial del 24 de agosto de 2023.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó el elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esa hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados;
(iii) cuáles son las acreencias laborales que se deben reconocer y cómo se deben actualizar las sumas adeudadas; (iv) si se debe condenar en costas a la entidad accionada. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3.
Caso concreto; 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad y 2.2.5. Sobre la condena en costas. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante prestó servicios de enfermera jefe, en forma interrumpida, a la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: Obligaciones: “-Acompañar a la Dirección Poblacional en el desarrollo como área responsable de la gestión de las diferentes políticas poblacionales. -Apoyar técnica y operativamente a la secretaria en la etapa pre-contractual, en la revisión de las condiciones técnicas de los procesos misionales, con base en las actuaciones que adelanten los profesionales asignados por las Subdirecciones en cada proceso. -Revisar y retroalimentar los anexos técnicos y estudios previos de los procesos misionales para adelantar licitaciones, concursos de méritos, selecciones abreviadas o contrataciones directas. -Revisar en los aspectos técnicos de los procesos misionales, los documentos aclaratorios o adendas a los pliegos de condiciones. -Sugerir para decisión del área solicitante dl proceso modificación en el planteamiento de las condiciones técnicas de los procesos, cuando haya lugar. -En caso de ser necesario, coordinar reuniones con las dependencias que requieran procesos de selección de contratistas, durante la etapa de construcción de pliegos o términos de referencia, con el fin de analizar los aspectos técnicos del proceso de contratación y resolver conjuntamente las dificultades que se presenten. -Revisar los diversos documentos técnicos de los proyectos misionales, efectuando las correcciones u observaciones pertinentes. -Las demás inherentes y que se requieran para el desarrollo del objeto contratado”. ii) La subdirectora de contratación la Secretaría Distrital de Integración Social expidió certificado del 21 de octubre de 2015, donde consta que la señora María Consuelo Cadena ha suscrito con esa entidad 9 contratos (286/2015, 1113/2014, 1446/2011 1160/2008, 379/2005, 767/2003, 245/2002, 619/2001, 267/1998). iii) Memorando proferido por el subdirector de contratación de la Alcaldía Mayor de Bogotá dirigido a la señora María Consuelo Mesa Cadena, asunto «reparto para revisión actas de liquidación» (fl. 55 y vto). iv) Circular emitida por la subsecretaría de integración social, que tiene por asunto “HORARIO DE TRABAJO”, la cual estaba dirigida para el nivel central, donde se informó el horario de trabajo de todos los servidores públicos es de 8:00 am a 5:30 pm, a los contratistas les reiteró el compromiso adquirido con la entidad, conminándolos a desarrollar la actividad en el marco de eficiencia y responsabilidad, que dado el incumplimiento repetido deberían tomar los correctivos necesarios para que esa irregularidad no se presentara. v) Documentos donde se encuentran la ejecución de algunos contratos, la relación de los elementos de oficina que quedaron bajo la responsabilidad de la demandante – grupo de almacén e inventario y pago de la retención en la fuente.
(fs. 57 a 106). vi) Aporta varios correos electrónicos dirigidos de manera general a diferentes personas, incluida la dirección de la demandante María Consuelo Mesa, entre ellos: “El director Poblacional el 14 de julio de 2009, de acuerdo al presente correo el equipo administrativo deberá asumir planes de contingencia y ser previsivos para cumplir con las fechas aquí establecidas por todas las áreas participantes.
(…) Según lo anterior, debemos cumplir con los compromisos adquiridos en las mesas de revisión de los proyectos quedando establecido el día sábado como día HABIL, pero esto sumado a que se debe llegar mucho más temprano y salir mucho más tarde delo que se tiene acostumbrado PARA PODER CUMPLIR CON TAREA EN LAS FECHAS ESTABLECIDAS. Este es un compromiso institucional y espero el respaldo y colaboración misional y contractual de cada uno de ustedes.” vii) Certificado de proferido por la gerente de la agencia de Conavi, donde consta que la señora María Consuelo Mesa Cadena, tiene cuenta en esa Corporación desde el 19 de agosto de 1998 (f. 109). viii) Certificación proferida por el asesor comercial del Banco Bancolombia, donde se informa que la demandante tiene cuenta de ahorros vigente con esa entidad con 203_651095-94, con una fecha de apertura de 19 de agosto de 1998. ix) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los siguientes testimonios de los señores i) Linda Ingrid Giraldo Posada, ii) Denis Clavijo Téllez, iii) Ana Cecilia Cely Espinel, y iv) Fabiola Abril Martínez: Linda Ingrid Giraldo Posada: Indicó que fue contratista desde el mayo de 2005 a enero del 2015, prestando los servicios durante 10 años en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, desempeñando la labor de ejecución presupuestal y contratos, Consuelo era sicóloga y hacía parte del equipo de contratación del Departamento, en ese entonces fue mentora de la declarante en esos temas a los que iba a desarrollar en otra área, ella llevaba varios años como funcionaria del departamento, se encargaba de los trámites contractuales en la Subdirección Poblacional.
Manifestó la testigo que presentó demanda contra la entidad. Señaló que las funciones que desarrolló la señora María Consuelo Mesa fueron de trámites precontractuales, contractuales y pos contractuales en temas de infancia, adolescencia, vejez y adulto mayor. Sostuvo que la estancia de Consuelo fue permanente en la entidad y las instrucciones que daban los superiores eran verbales, a la pregunta que sucedía si no acataban las ordenes, adujo que eso no sucedía se hacían o se hacían, contratar o recurso humano. El jefe esta pendiente que todos los tramites contractuales se ejecutaran, se realizaban reuniones periódicas donde se daban órdenes que quedaban registradas en las actas, había unos comités de contratación donde se trataba tramites, contratación de personal, asesoría con equipos temas contractuales.
Explica el lugar donde iniciaron prestando los servicios, la ubicación de las oficinas, su sitio de trabajo era la Dirección Poblacional, ella siempre se encontraba en su puesto de trabajo asignado. Se cumplía un horario laboral de 8:00 am a 5:00 pm, en la administración de Petro por temas de movilidad se hicieron dos horarios, ingresando a las 7:30 am a 4:30 pm, ella tenía el mismo horario, lo sé, por que entre varias compañeras contrataron un vehículo que las transportara a la secretaría y el otro de 9:30 a 5:30.
Si existía el cargo de asesor en la planta y las funciones las ejercían los asesores del despacho. Tenía que llevar la excusa si no cumplían el horario. Denis Clavijo Téllez: Manifestó que trabajó en la secretaría de Integración Social del 2007 a 2012 y conoció a la demandante alrededor del 2009, cuando pasa a la Dirección Poblacional al equipo de contratos, referente de Discapacidad.
Indicó que el horario de trabajo que manejaba la entidad era de 7:30 am a 4:30pm, era la exigencia que hacían, a veces tocaba hasta más tarde, hasta terminar el trabajo si no estaban en los horarios, este lo cumplía la actora, que el único espacio lo tenían en semana santa y navidad, pero ese tiempo lo tenían que compensar para poder tomarlo, en lo relacionado con la vinculación y funciones de la señora María Consuelo Mesa Cadena, adujo que era sicóloga se encargaba de revisar a la dirección de población y contratos los documentos que iban a salir firmados para la dirección de contratos en el cumplimiento de las funciones se pasan a toda la parte precontractual ya armada al área poblacional, y siempre se debían cumplir las directrices pues era una orden, se reunían periódicamente pero se puntualizaban los temas en pasillos, puestos de trabajo, pero la actora se reunía con los Comités donde se hacía el tema de la valoración contractual, a través de correo dirigían solicitudes expresas.
Sostuvo que Consuelo fue una persona dispuesta siempre a ayudar, orientaba en contratación. Manifiesta que tuvo llamados de atención de forma verbal, coloca un ejemplo en su caso particular. No conoce Ana Cecilia Cely Espinel- Manifestó que, en su posición de contadora de la entidad desde 1994 a 2011, conoció demandante porque su trabajo tenía que ver mucho con el de ella y tenían contacto muy constante, en lo relacionado con el cumplimiento de las funciones de la señora María Consuelo Mesa Cadena quien era la encargada de los trámites de contratación, tenía la profesión de sicóloga, además era una persona muy comprometida con su trabajo, casi todos los días bajaba a contabilidad, con tantos contratos que se dan en la Secretaría, ella trabajaba en la oficina Poblacional, estaba pendiente del trámite de cada uno también nos veíamos en los trámites de licitación, cuando se le requería se llamaba y siempre estaba allí, las reuniones eran con los grupos de jurídica, financiera, técnica, se dan órdenes la parte de integración es la parte social.
En cuanto a los cargos de planta, no tiene conocimiento, solamente se calificaba a los de carrera los demás se presume que eran provisionales, por lo que asumo que Consuelo era provisional. Fabiola Abril Martínez: es contratista de la entidad desde 1996 como hasta el 2015, expresó que la conoció a la demandante en 1998, ella estaba en contratación y de profesión es sicóloga, hacía las vueltas del área y siempre que se necesitaba estaba en la Secretaría, a cualquier hora y la encontraba en su lugar de trabajo.
A veces trabajaba los sábados cuando había contingencia, mucha carga laboral. Actuación administrativa i) Mediante escrito radicado el 9 de diciembre de 2016, la señora María Consuelo Mesa Cadena reclamó a la entidad que declarara la existencia de una relación laboral y corno consecuencia las prestaciones sociales que se derivaron del mencionado vínculo, por haber prestado los servicios en esa entidad desde el 22 de julio de 1998 al 20 de octubre de 2015 y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales. ii) Oficio SAL-111083 del 30 de diciembre de 2016, a través del cual la jefe de la oficina asesora jurídica (E) dio respuesta al derecho de petición antes mencionado, por medio del cual negó la existencia de una relación laboral, toda vez que no se configuran los elementos propios del mismo, como tampoco el pago de las prestaciones sociales correspondientes.
A través de la Resolución N° 0468 de 16 de marzo de 2017, emitido por el secretario Distrital de Integración Social (E) de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el cual dio respuesta al recurso de apelación confirmando la decisión anterior (fls. 48 a 51). 2.2.3. Caso concreto La señora María Consuelo Mesa Cadena estuvo vinculada a la Secretaría de Integración Social de Bogotá a través de varios contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue prestar los servicios profesionales para el apoyo en la etapa precontractual y contractual en los diferentes procesos de contratación. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por medio de los cuales el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 22 de julio de 1998 al 20 de octubre de 2015.
En cuanto a la prestación personal del servicio encontramos que la señora María Consuelo Mesa Cadena, ejecutó 21 contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad desde el 22 de julio de 1998 al 20 de octubre de 2015, en los cuales prestó los servicios profesionales a la Dirección Poblacional de la Secretaría Distrital de Integración Social, desarrollando la actividad que era apoyar, elaborar y hacer seguimiento del proceso precontractual y contractual que requería la entidad en el área misional de la Dirección Poblacional, cumpliendo un horario ya que debía tener disponibilidad de tiempo para ejecutar sus funciones.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados y certificaciones, se observa que se estipuló unos honorarios de conformidad al valor del contrato y forma de pago, en virtud de la labor ejecutada en la entidad; en este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral.
En relación con la subordinación o dependencia, la Sala afirma que en el caso presente se procede a examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en la entidad demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, certificaciones, documentos y las declaraciones rendidas por los señores Linda Ingrid Giraldo Posada, Denis Clavijo Téllez, Ana Cecilia Cely Espinel y Fabiola Abril Martínez de los cuales los declarantes coinciden en que la demandante era sicóloga se encargaba de revisar la documentación precontractual, contractual y pos-contractuales en temas de infancia, adolescencia, vejez y adulto mayor contratos, en el área de la dirección de Población, cumplió funciones de manera permanente en la entidad, cumplía las órdenes que daban los superiores, asistía a reuniones, cumplía un horario y en algunas oportunidades trabajó unas jornadas más largas de las habituales por contingencia. Igualmente señalaron que el cargo que ejercía la demandante existe en la planta de personal, las funciones las desempeñaban los asesores del despacho.
Que para las festividades les tocaba reponer el tiempo, aunque no hay soporte documental de esta afirmación. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimonial arrimada al expediente.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en este caso las labores desempeñadas como profesional por la demandante por más de 17 años, en forma ininterrumpida, no eran independiente ni autónoma. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros profesionales de la planta de personal.
Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
Respecto de la tacha de los testimonios alegada en el recurso de apelación: i) adelantar un proceso con las mismas pretensiones contra la entidad y ii) ninguno trabajó directamente con la demandante, ya que no dieron cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, debe decirse por esta Sala que no son de recibo luego que no pueden tildarse de parcializados a los declarantes por la sola circunstancia de haber promovido acciones contenciosas contra la accionada, por el contrario el análisis por parte del Juzgador debe ser más riguroso y contrastarse con los otros medios de convicción que obren en el plenario, aplicando para ello las reglas de la sana crítica.
En ese sentido, los testimonios recibidos en el plenario son contestes en exponer las labores que desempeñaba María Consuelo Mesa Cadena durante el interregno por el que estuvo vinculada con la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social, sin que pueda predicarse parcialidad de lo manifestado. Declaraciones que fueron validadas con otras pruebas como la prueba documental aportada con la demanda.
Además, precisamente al tratarse de personas que trabajaron en la entidad por el tiempo en que estuvo la aquí accionante, son los indicados para dar cuenta de los detalles de las labores desempeñadas por aquella. Ahora, en lo que se refiere a la segunda observación, esto es, que no trabajaron en la misma dependencia, resulta contradictoria pues todos refieren de alguna forma contacto cercano por las funciones que desempeñaban, es decir una interrelación constante.
Por lo anterior, la censura planteada sobre los testimonios no es admisible. Se estudiará la prescripción ya que los argumentos de la entidad se desvirtuaron al desarrollarse los elementos de la relación laboral. En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual no tuvo ninguna interrupción mayor a 30 días hábiles, en ese sentido, comoquiera que entre la terminación anticipada del último contrato (20 de octubre de 2015) y la reclamación administrativa (9 de diciembre de 2016) no pasaron más de tres años, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos suscritos y ejecutados desde el 22 de julio de 1998 hasta el 20 de octubre de 2015 (salvo sus interrupciones). 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Respecto al tercer argumento de apelación del ente accionado, se debe mencionar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Por consiguiente, más allá que judicialmente se determine que la relación contractual sostenida entre María Consuelo Mesa Cadena y la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaria de Integración Social fue aparente y en el fondo era de carácter laboral, en ningún momento esta calificación le ha conferido a la accionante la categoría de empleada pública.
Y no lo puede hacer porque la reclamante nunca ingresó al servicio público a través de nombramiento o elección. Ahora bien, el argumento de la censura para controvertir el reconocimiento de las prestaciones sociales a la accionante, lo hace consistir en que tal situación implica un reconocimiento de la condición de empleado pública, lo cual no es admisible pues además de no haber sido establecido en el fallo, desconoce una de las consecuencias del reconocimiento de un contrato realidad, el otorgamiento de las prerrogativas de una verdadera relación laboral.
La secuela, el reconocimiento de derechos económicos laborales, no implica la adquisición del estatus de empleado público a quien se le desvirtuó la relación aparente, sino un acto de justicia frente a aquel que se le mutó el vínculo contractual que sostenía con la Administración. Razones suficientes para no aceptar la tesis expuesta por la demandada.
Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la accionante durante el período del 22 de julio de 1998 al 15 de octubre de 2015 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores de la entidad y, en especial, aquellos de planta que laboraban como profesional, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, más no aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
Por consiguiente, le corresponderá al ente accionado, al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de carácter legal que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora. Lo anterior es suficiente para decir que la sentencia apelada será confirmada. Sin embargo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Igualmente, vale recordar que esta Subsección, en la dirección en el párrafo precedente, también reconoce el reajuste salarial, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, así como las diferencias En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Así como el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. No obstante lo dicho, no puede hacerse ninguna modificación en el sentido planteado luego que sería un quebrantamiento de la no reformatio in pejus de la entidad.
Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia emitida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS