Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Radicación: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Convocada: RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Características generales y naturaleza - Solo permite juzgar errores in procedendo - no es segunda instancia. CAUSAL 2ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Caducidad, falta de jurisdicción y competencia. Requisito de procedibilidad para su estudio.

CAUSAL 7ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho. Diferencias entre laudo en conciencia y laudo en equidad. No es posible mediante esta causal controvertir la interpretación o valoración de las pruebas que realizaron los árbitros. CAUSAL 9ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2010 - Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación formulado por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., contra el laudo arbitral del 31 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal de Arbitramento1 que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas en torno al contrato de concesión No. 001 de 2011, que aquella suscribió con la sociedad Recaudo Bogotá S.A.S. I. SÍNTESIS DEL CASO El 1º de agosto de 2011, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., en adelante Transmilenio o la convocante, y la sociedad Recaudo Bogotá S.A.S., en lo sucesivo Recaudo Bogotá o la convocada, suscribieron el contrato No. 001 de 2011, con el objeto de entregar en concesión el diseño, suministro, 1 Árbitros: Carlos Mauricio González Arévalo, Juan Manuel Garrido Díaz y Gustavo Arnulfo Quintero Navas.

Secretario: Antonio Pabón Santander. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 2 implementación, operación y mantenimiento del subsistema de recaudo, del subsistema de información y servicio al usuario y del subsistema de integración y consolidación de la información; así como el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema de control de flota; el suministro de la conectividad; la integración entre el subsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de información y servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información, que conforman el SIRCI, para el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá, D.C. -SITP-.

El 13 de octubre de 2020, Transmilenio convocó a Recaudo Bogotá a un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias originadas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 2011. Recaudo Bogotá, a su turno, formuló demanda de reconvención contra Transmilenio. Ambas demandas fueron reformadas por las partes. Mediante laudo arbitral del 31 de mayo de 2023, el Tribunal de Arbitramento declaró probadas algunas de las excepciones formuladas por las partes, negó otras, accedió a algunas de las pretensiones de la demanda principal y otro tanto de la demanda de reconvención. Transmilenio interpuso recurso extraordinario de anulación, en el que solicita la anulación del laudo arbitral del 31 de mayo de 2023, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2º, 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral principal 1.1. El 13 de octubre de 20202, Transmilenio solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno al contrato de concesión No. 001 de 2011, que suscribió con Recaudo Bogotá. 2 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 3 1.2. Mediante auto del 23 de septiembre de 2021, el Tribunal de Arbitramento inadmitió la demanda, misma que fue subsanada en la oportunidad respectiva y admitida mediante auto del 1º de octubre de 20213. 1.3. Posteriormente, el 7 de febrero de 2022, se reformó la demanda principal, la cual fue admitida el 10 de febrero de 20224. 1.4.

En la reforma a la demanda principal se plantearon las siguientes pretensiones definitivas (se transcriben de forma textual, incluso con eventuales errores): “Primero. Declare que, conforme al parágrafo la cláusula 85 del Contrato de Concesión, es procedente la revisión de los costos y tarifas de remuneración del concesionario, para que eventuales eficiencias sean trasladadas a la tarifa al usuario.

Segundo. Ordene el ajuste correspondiente al valor de la Remuneración Fija Semanal, conforme a lo que resulte probado atendiendo al estudio elaborado por el Consultor, el dictamen pericial y las demás pruebas. Tercero. Ordene el ajuste correspondiente al valor de la tarifa por vehículos articulados y biarticulados que debe reconocerse para el cálculo de la Remuneración por Equipos de Validación y Control de Vehículos conforme a lo que resulte probado atendiendo al estudio elaborado por el Consultor, el dictamen pericial y las demás pruebas.

Cuarto. Declare que el valor de la Remuneración Fija Semanal y de la tarifa por vehículos articulados y biarticulados de la Remuneración por Equipos de Validación y Control de Vehículos serán aplicables a partir de la fecha de corte del dictamen pericial que se aportará”. 1.5. Como fundamento de las pretensiones de la demanda principal, la parte convocante señaló, en resumen, que los conceptos de la remuneración fija semanal (RFS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), debían reajustarse, en razón a que la inversión realizada por Recaudo Bogotá fue inferior a la proyectada en el contrato. 3 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 4 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 4 2. La contestación de la demanda principal 2.1. El 14 de marzo de 20225, Recaudo Bogotá contestó la demanda principal reformada. En su escrito, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos -72 en total- acepto unos, negó otros y manifestó estarse a lo probado respecto de otro tanto.

Además, formuló como excepciones las que denominó: (i) inexistencia en el contrato de concesión No. 001 de 2011 de obligación a cargo de Recaudo Bogotá de invertir sumas determinadas o específicas por concepto de Capex, como tampoco la de ejecutar inversiones por dicho concepto por valor de $520.429.000.000; (ii) inexistencia de “eficiencias” por no invertir la suma de $52.429.000.000 e improcedencia de revisar el valor de la RFS;

(iii) inexistencia de eficiencias que permitan revisar la tarifa de los buses articulados y biarticulados; (iv) cumplimientos de las obligaciones de inversión de Recaudo Bogotá por concepto de Capex; (v) insuficiencia de las tarifas pactadas en el Contrato de Concesión y, en particular, las correspondientes a la remuneración fija semanal (RFS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH);

(vi) improcedencia de la revisión del valor de la remuneración fija semanal (RFS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH) por falta de los cumplimientos técnicos y financieros exigibles para la revisión del contrato; (vii) inviabilidad de cumplimiento del acuerdo de reorganización de 2020; (viii) el principio de conservación del contrato y la imposibilidad de conceder las pretensiones de la reforma de la demanda;

(ix) ineficacia de la decisión arbitral de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión; (x) pacta sunt servanda; y (xi) la genérica. 3. La demanda de reconvención 3.1. El 11 de noviembre de 20216, Recaudo Bogotá formuló demanda de reconvención contra Transmilenio, misma que fue reformada el 7 de febrero de 2022 y posteriormente admitida el 10 de febrero de 20227. 5 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 6 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 7 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 5 3.2. En la reforma de la demanda de reconvención, Recaudo Bogotá planteo varias pretensiones -23 en total-, de las cuales, por su pertinencia, se transcriben las siguientes (se transcriben de forma textual, incluso con eventuales errores): “DECLARATIVAS 1.

Se declare que luego de firmado el Contrato de Concesión del SIRCI, de iniciada la etapa de operación del mismo, y de reformada la demanda del Concesionario en el proceso arbitral contra TMSA que dio lugar al Laudo de 7 de diciembre de 2016, se expidió́ el Decreto 190 de 28 de mayo de 2015, y que el mismo ha producido las consecuencias que se pide reconocer en las pretensiones que más adelante se formulan. 2.

Se declare que antes de la expedición del Decreto 190 de 28 de mayo de 2015, TMSA adoptó las decisiones que a continuación se indican y que las mismas también contribuyeron a las consecuencias que se pide reconocer en las pretensiones que más adelante se formulan. 2.1. Acordó en el 2013 la ampliación de los contratos de concesión de los operadores de las Fases 1 y 2 del componente troncal del sistema, que inicialmente tenían una duración de 10 años. 2.2.

Amplió la vida útil de la flota hasta 1.240.000 Kms. 2.3. Determinó la continuidad de dichas Fases entre 5 y 6 años adicionales, respectivamente. 3. Se declare que al amparo del Decreto 190 de 28 de mayo de 2015, se adoptaron las decisiones que a continuación se indican y que las mismas han producido las consecuencias que se pide reconocer más adelante: 3.1.

Se expidió la Resolución 347 del 16 de junio de 2015, por medio de la cual adoptó el Reglamento Operativo de Rutas Provisionales del SITP. 3.2. Se otorgaron por la Secretaría de Movilidad del Distrito permisos de operación especiales y transitorios a cincuenta y cinco (55) empresas del transporte público colectivo para operar las rutas provisionales definidas por TMSA. 3.3.

Se prorrogó durante más de seis (6) años y mediante distintos actos administrativos, el permiso de operación a las empresas de transporte operadoras del “SITP Provisional” (TPC), el cual debía finalizar el 31 de diciembre de 2021, según lo previsto en la Resolución 381 del 13 de septiembre de 2019 de la Secretaría de Movilidad del Distrito. 3.4.

Fue incumplido el tercer cronograma y la fecha de desintegración total de la flota del TPC que, según oficio SDM-85709 del 3 de agosto de 2015, debía completarse a más tardar en enero de 2016, y no ingresó al SITP la totalidad de la flota de buses usados y nuevos que debía reemplazar al TPC. 4. Se declare que en la ejecución del Contrato del SIRCI tampoco se ha hecho realidad lo dicho por TMSA en la Licitación Pública LP-TMSA-004-2009 relativa a la operación del SITP: 4.1.

Que la implementación gradual no implicaría una convivencia del TPC con el SITP, pues al arribar al 100% de la implementación, los permisos de operación de las rutas del TPC serían revocados en su totalidad. 4.2. Que la vigencia de los permisos de operación del TPC sería transitoria y no permanente. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 6 5.

Se declare que en la ejecución del Contrato del SIRCI no se concretó lo prometido en la Licitación Pública No. TMSALP-003 del 2011 de 25 de abril de 2011, debido a lo siguiente: 5.1. La terminación de la Fase 2 y el inicio de la Fase 3 no ocurrieron en las fechas estimadas pero determinadas de 15 y 16 de octubre de 2011, respectivamente, pues después de la firma del Contrato del SIRCI la misma pasó a ser indeterminada y sujeta a la voluntad de la Secretaría de Movilidad del Distrito, como consecuencia de la expedición del Decreto 535 del 29 de noviembre de 2011 y de la derogatoria del parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 del 23 de julio de 2009. 5.2.

Aunque el inicio de la operación del SIRCI ocurrió dentro del término de tres (3) años, la implementación prevista para el SITP ha sobrepasado con creces dicho término y se ha realizado en las condiciones que más adelante se pide declarar. 6. Se declare que a la fecha de presentación de esta demanda y respecto de la fecha de terminación de la Fase 2, inicio de la Fase 3 y de la implementación total del SITP, lo siguiente: 6.1.

Que no se han cumplido los requisitos para la terminación de la implementación de la Fase 2 del SITP. 6.2. Que desde la fecha indicativa del 15 de octubre de 2011, han transcurrido más de diez (10) años. 6.3. Que desde el inicio de la etapa de operación del Contrato del SIRCI (28 de septiembre de 2013) han transcurrido más de ocho (8) años (sic) 6.4.

Que el Concesionario del SIRCI, cuyo contrato termina el 28 de septiembre de 2028, ha tenido que ejecutar el mismo durante los ocho (8) años de operación sin que se implemente la Fase 3. 6.5. Que la Fase 2 ha pasado a convertirse de transitoria y gradual a permanente y fija. 6.6. Que por todo lo anterior, la terminación de la implementación de la Fase 2, el retraso del inicio de la Fase 3 y la no implementación total del SITP constituyen un riesgo imprevisible y no imputable al Concesionario. […] 12.

Se declare respecto de la situación indicada en todas las pretensiones anteriores, así como sus consecuencias en el Contrato del SIRCI, lo siguiente: 12.1. Que la misma, además de ser imprevisible, es anormal, extraña y ajena al Concesionario. 12.2. Que dicha situación no fue considerada ni contemplada al momento de elaboración de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-003 del 2011 y de la presentación de la oferta, ni asignada a la hora de efectuar la distribución de los riesgos previsibles determinados en la matriz de riesgos de dicha Licitación, ni en las respuestas a las preguntas formuladas por los interesados en la audiencia de riesgos previsibles, como tampoco al momento de firmar el Contrato de Concesión 001 del SIRCI de 1 de agosto de 2011. 12.3.

Que la situación adversa que ha padecido y padece el Concesionario no ha sido consecuencia de la estructura de capital inicial que fue aprobada por TMSA al aceptar la oferta del Concesionario y al ratificar el cumplimiento por parte de este del cierre financiero, sino de la no terminación de la Fase 2, la no implementación del SITP y las consecuencias derivadas del Decreto 190 de 2015. 13.

Se declare que por todo ello se ha generado una ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Concesión del SIRCI en el periodo comprendido entre los años 2017 a 2020, que ha afectado y afecta gravemente al Concesionario, y que para resolver la causa y el objeto de esta demanda de restablecimiento se aplique lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como el parágrafo de la cláusula 82 del Contrato 001 de 2011, y no la cláusula 86 del mismo. […] 15.

Que como consecuencia de todo lo anterior y para restaurar las condiciones existentes al momento de proponer y contratar, se restablezca el Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 7 equilibrio financiero y se reconozcan al Concesionario en el periodo comprendido entre los años 2017 a 2020, la totalidad de las sumas resultantes de los siguientes conceptos: 15.1.

Los ingresos no percibidos por concepto de Remuneración Variable (RVARS), excluyendo la utilidad. 15.2. Los ingresos no percibidos por remuneración por equipos instalados en vehículos operando en el sistema (RVHO), excluyendo la utilidad. 15.3. Los costos no previstos por concepto de la admisión, negociación y aprobación del acuerdo de reorganización empresarial adelantado ante la Superintendencia de Sociedades. 15.4.

Los intereses de mora pagados y reconocidos en el Acuerdo de Reorganización. 17. Que se declare que, si subsisten las condiciones que han motivado la presente demanda, el restablecimiento solicitado por el Concesionario del SIRCI para el periodo comprendido entre los años 2017 y 2020, no implica renuncia alguna a solicitar a TRANSMILENIO un restablecimiento futuro a partir del año 2021. […] CONDENAS 19.

Que para restablecer el equilibrio financiero del Contrato 001 de 2011 por la ocurrencia de un riesgo no previsto ni asignado al Concesionario, se condene a TMSA, para el período comprendido entre los años 2017 y 2020, a pagar al Concesionario del SIRCI, la totalidad de las siguientes sumas: 19.1. La suma de $37.280 millones actualizados a enero de 2022 o la que resulte probada en el proceso, por concepto de la Remuneración Variable (RVARS) sin utilidad, que no percibió como consecuencia de los hechos y situaciones indicados en estas pretensiones. 19.2.

La suma de $26.383 millones actualizados a enero de 2022 o la que resulte probada en el proceso, por concepto de la Remuneración por equipos instalados en vehículos operando en el Sistema (RVHO) sin utilidad, que no percibió como consecuencia de los hechos y situaciones indicados en estas pretensiones. 19.3. La suma de $18.925 millones de 31 de diciembre de 2020 o la que resulte probada en el proceso, por los costos no previstos por concepto de la admisión, negociación y aprobación del acuerdo de reorganización empresarial adelantado ante la Superintendencia de Sociedades. 19.4.

La suma de $313 millones de 31 de diciembre de 2020 o la que resulte probada en el proceso, por intereses de mora pagados y reconocidos en el Acuerdo de Reorganización 19.6. La suma de $6.364 millones de 31 de diciembre de 2020 o la que resulte probada en el proceso, por los costos no previstos para dotar de comunicaciones, a los buses articulados del componente troncal en sus Fases 1 y 2, entre otros, a los cuales se les ampliaron los contratos y su vida útil. 21.

Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral en favor del Concesionario se proceda a ajustar las mismas hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. 22. Que, igualmente, se ordene el pago respecto de las eventuales condenas y a partir de la ejecutoria del mismo, de intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 23.

Que se condene a TRANSMILENIO a pagar todas las costas del proceso, las expensas y las agencias en derecho”. (énfasis añadido) Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 8 3.3. Como fundamento de las pretensiones de la demanda de reconvención, la convocada puso de presente que durante la ejecución del contrato se presentaron situaciones ajenas al concesionario, las cuales, a su modo de ver, constituyeron circunstancias imprevisibles que afectaron la ecuación económica, dado que los ingresos que el concesionario esperaba recibir por concepto de la remuneración variable (RVARS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), fueron significativamente inferiores, debido a la poca demanda de usuarios del SITP. 3.3.1.

Al respecto, puso de presente que, con ocasión de la expedición de los Decretos 535 de 2011 y 190 de 2015, se extendió indefinidamente la coexistencia del Transporte Público Colectivo (TPC) con el SITP, bajo la denominación de SITP provisional, a pesar de que a través de los Decretos 309 de 2009 y 156 de 2011 había quedado establecido que dicha coexistencia sería transitoria y estaría sujeta a la implementación gradual del SITP. 3.3.2.

Debido a la situación descrita, afirmó que durante la ejecución del contrato se afectaron los ingresos que esperaba recibir Recaudo Bogotá, concretamente aquellos derivados de la remuneración variable (RVARS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH). La primera, porque no ingresaron al sistema el número de usuarios proyectados, debido a la competencia generada por el SITP provisional y, la segunda, porque no se puso a disposición del concesionario los vehículos a efectos de instalar el equipo técnico requerido para el recaudo. 4.

La contestación de la demanda de reconvención 4.1. El 14 de marzo de 20228, Transmilenio contestó la demanda de reconvención reformada. En su escrito, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos acepto unos, negó otros, manifestó estarse a lo probado respecto de otro tanto y consideró que otros no comportaban hechos, sino que se trataban de apreciaciones subjetivas. 8 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 9 Además, como excepciones formuló las que denominó: (i) cosa juzgada; (ii) falta de competencia; (iii) improcedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión; (iv) inexistencia de alteración en las condiciones del contrato; (v) inexistencia de riesgos imprevisibles o anormales;

(vi) ausencia de desequilibrio por riesgo de implementación; (vii) ausencia de desequilibrio por riesgo de demanda; (viii) inexistencia de competencia permanente en la prestación del servicio de transporte; (ix) inexistencia de ruptura del equilibrio económico derivada del proceso de reorganización; (x) inexistencia de ruptura del equilibrio económico por costos de almacenamiento, bodegaje y otros relacionados con equipos;

(xi) inexistencia de ruptura del equilibrio económico por costos de comunicaciones; (xii) inexistencia de desequilibrio económico por las supuestas afectaciones a accionistas; (xiii) improcedencia de las indemnizaciones perseguidas; (xiv) improcedencia de la alteración pretendida de la RFS; (xv) inexistencia de responsabilidad y ausencia de imputabilidad de Transmilenio;

(xvi) diligencia de Transmilenio; (xvii) validez y eficacia de la cláusula 86 del contrato; (xviii) venire contra factum proprium non valet; (xix) indebida gestión del riesgo y falta al deber de mitigación; (xx) enriquecimiento sin causa; y (xxi) la genérica. 5. La primera audiencia de trámite 5.1. El 29 de abril de 20229, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, a la que concurrieron el Ministerio Público y los apoderados de las partes.

En desarrollo de la diligencia, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para resolver en derecho las controversias suscitadas entre Transmilenio y Recaudo Bogotá, no sin antes hacer mención10 a la excepción de “falta de competencia” formulada por el 9 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 10 Frente a este particular el Tribunal indicó lo siguiente: “Revisadas estas pretensiones, en conjunto con la problemática expuesta en la demanda de reconvención reformada y sin perjuicio de la decisión final que se adopte en el laudo respecto de la excepción formulada sobre la falta de competencia antes mencionada, no advierte el Tribunal, en principio, que se trate de asuntos excluidos de la cláusula arbitral y por ende ajenos a su competencia. Se reitera que el análisis del Tribunal Arbitral que soporta dicha afirmación es preliminar y preventivo, con los elementos de juicio de que dispone hasta el momento en la fase inicial de desarrollo del trámite arbitral, y, como le es imperativo hacerlo, se pronunciará sobre la excepción de “falta de competencia” en el laudo arbitral, considerando además las pruebas adicionales que eventualmente se hayan recaudado en el plenario.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 10 apoderado de Transmilenio en la contestación a la demanda de reconvención reformada. 5.2. Notificada la anterior decisión en estrados, el apoderado de Transmilenio interpuso recurso de reposición, reiterando en parte lo manifestado en la excepción de “falta de competencia” formulada en la contestación de la demanda de reconvención reformada11.

En síntesis, indicó que el contenido de las pretensiones segunda, tercera, sexta y séptima de la demanda de reconvención reformada no tenían una relación jurídica contractual especifica, dado que contenían peticiones ajenas al contrato -relativas a principios normativos de la implementación del SITP- y, además, se referían a situaciones fácticas, que no a pretensiones, razón por la cual el Tribunal Arbitral no era competente para pronunciarse frente a las mismas. 5.3.

En la misma audiencia, el Tribunal de Arbitramento resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Transmilenio, confirmando íntegramente su decisión en el sentido de declararse competente para conocer de la controversia planteada por las partes, particularmente de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada, puesto que, a su juicio, estaban relacionadas con la problemática contractual planteada.

En este orden de ideas, sin que pueda en esta etapa del trámite efectuarse un pronunciamiento de fondo sobre el contenido de cada una de esas peticiones, lo cierto es que la forma como se encuentran planteadas, permite establecer una relación entre las situaciones fácticas que ellas recogen y cuya declaratoria se reclama, y la problemática negocial planteada en la reconvención, por lo cual en esta instancia, y sin perjuicio de que sobre ello se pueda volver al momento de proferir el laudo arbitral, el Tribunal se declarará competente respecto de ellas”. 11 Frente a la falta de competencia, la parte convocante manifestó que Recaudo Bogotá presentó varias pretensiones, “dirigidas a que se declaren situaciones que no se relacionan con diferencias surgidas con ocasión del Contrato de Concesión”, por lo que el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse sobre este particular.

En tal sentido, trajo al caso la pretensión segunda y sus pretensiones accesorias, para señalar que a través de las mismas se buscaba un pronunciamiento sobre “relaciones contractuales diferentes a la que dio origen al Contrato de Concesión”, puntualmente en cuanto a la extensión y duración de otros contratos diferentes al de concesión. Asimismo, se refirió a la pretensión tercera, frente a la cual precisó que la misma se refería a ciertas actuaciones de la Secretaría. Igualmente, mencionó las pretensiones sexta y séptima, así como sus pretensiones accesorias, para indicar que con ellas se “buscan declaraciones de parte del Tribunal sobre asuntos que trascienden la relación entre las partes, como son los principios normativos de la implementación del SITP, a saber, la gradualidad y la transición del transporte público colectivo, las fases de implementación, así como la “creación” de una competencia del transporte público colectivo por parte de la Secretaría, lo que evidentemente no es competencia del Honorable Tribunal” (énfasis añadido).

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 11 Sobre este particular, en el acta de la primera audiencia de trámite quedó expresamente consignado lo siguiente: “Así las cosas, y dado que ciertamente no toda cuestión materia de controversia puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros, el Tribunal ha verificado las pretensiones en discusión y advierte que ellas guardarían una estrecha relación con la problemática contractual planteada en la reconvención, pues las declaraciones a que ellas se refieren, son en sentir de la parte convocada, causas de la afectación negocial que reclama.

En ese orden de ideas, no se comparte el reparo del recurrente relativo a la ausencia de una relación entre ellas y el contrato que sustenta este proceso, ni el argumento consistente en que por encaminarse ellas a solicitar la ocurrencia de unas situaciones fácticas, se trata de temas excluidos de competencia, pues lo cierto es que ellas se han planteado en la reconvención como hechos que influyeron en el contrato por lo cual, con los elementos de juicio con que se cuenta en esta etapa del proceso, se confirmará la competencia, sin perjuicio de lo que a la postre se pueda establecer con fundamento en el debate probatorio”.

(énfasis añadido) 6. El laudo arbitral impugnado 6.1. Mediante laudo del 31 de mayo de 202312, el Tribunal de Arbitramento resolvió lo siguiente: 6.2 En cuanto a la demanda principal reformada: (i) declaró no probada la excepción de improcedencia de la revisión; (ii) declaró probada las excepciones de inexistencia de eficiencias e insuficiencias de las tarifas; y (iii) declaró procedente la revisión de los costos y tarifas de remuneración del concesionario; y (iv) negó las pretensiones segunda, tercera y cuarta. 6.3.

Con relación a la demanda de reconvención reformada, particularmente el componente declarativo: (v) declaró probada la excepción de falta de competencia en cuanto a las pretensiones 9.3, 9.4, 9.5, 15.3, 15.4, 19.3 y 19.4; (vi) declaró probada la excepción de inexistencia de la ruptura del equilibrio económico por costos de comunicaciones;

(vii) declaró no probadas otras excepciones13; (viii) negó 12 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 13 “Cosa juzgada”, “Improcedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión”, “Inexistencia de alteración en las condiciones del Contrato de Concesión”, “Inexistencia de riesgos imprevisibles o anormales” “Ausencia de desequilibrio económico del Contrato de Concesión”, “Ausencia de desequilibrio por riesgo de implementación”, “Ausencia de desequilibrio por riesgo de demanda”, “Inexistencia de competencia permanente en la prestación del servicio de transporte” “Inexistencia de desequilibrio económico por las supuestas afectaciones a accionistas”, “Improcedencia de las indemnizaciones perseguidas”, “Inexistencia de responsabilidad y ausencia de imputabilidad de Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 12 las pretensiones 6.5., 18.2. y 19.6.;

(ix) declaró que luego de firmado el contrato y de reformada la demanda formulada por Recaudo Bogotá en el proceso arbitral que dio lugar al laudo de 7 de diciembre de 2016, se expidió el Decreto 190 de 2015; (x) declaró que antes del Decreto referido se acordó ampliar los contratos de concesión de las Fases 1 y 2, se amplió la vida útil de la flota y se determinó la continuidad de las Fases 1 y 2 por 5 y 6 años, respectivamente;

(xi) declaró que al amparo del Decreto 190 de 2015 se adoptó el reglamento operativo de rutas provisionales del SITP, se otorgaron permisos de operación a 55 empresas de transporte público para operar las rutas provisionales definidas por Transmilenio, se prorrogaron permisos de operación a empresas de transporte operadoras del SITP provisional y se incumplió el cronograma de desintegración total de la flota de transporte público colectivo;

(xii) declaró que durante la ejecución del contrato, al arribar al 100% de la operación del sistema, no se revocaron en su totalidad los permisos de operación de las rutas de transporte público colectivo; (xiii) declaró que, con ocasión de las circunstancias imprevisibles antes mencionadas, a la fecha de presentación de la demanda de reconvención, los ingresos operativos de Recaudo Bogotá eran insuficientes para generar rentabilidad presente y futura;

(xix) declaró que el concesionario ejecutó inversiones por la suma de $1.461.609.252.000 en beneficio de Transmilenio; (xx) declaró que las circunstancias imprevisibles no fueron consideradas ni contempladas al momento de la elaboración del pliego, ni de la presentación de la oferta, ni asignadas en la distribución de riesgos, ni al momento de celebrar el contrato, y que la situación adversa de Recaudo Bogotá no ha sido consecuencia de la estructura de capital inicial, sino de la no terminación de la Fase 2 en la fecha prevista, la no implementación del SITP y las consecuencias derivadas del Decreto 190 de 2015;

(xxi) declaró que se configuró una ruptura del equilibrio financiero del contrato; (xxii) declaró que con el fin de restaurar las condiciones económicas del contrato, se debían reconocer al contratista los ingresos dejados de percibir por concepto de la remuneración variable (RVARS) y la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), excluyendo la utilidad;

(xxiii) declaró que de subsistir las condiciones que motivaron la demanda de reconvención reformada, el restablecimiento solicitado por Recaudo Bogotá no implicaba renuncia alguna a solicitar un restablecimiento futuro a partir del año 2021; (xxiv) declaró que Transmilenio”, “Diligencia de Transmilenio”, “Indebida gestión del riesgo y falta al deber de mitigación”, y “Enriquecimiento sin causa”.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 13 los componentes de remuneración del concesionario han sido insuficientes para remunerar las inversiones y (xxv) condenó a Transmilenio a pagar a Recaudo Bogotá la suma de $44.056.000.000 -indexado-, por concepto de la remuneración variable (RVARS) -sin utilidad- y 30.476.000.000 -indexado- por concepto de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH) -sin utilidad-, dejadas de percibir en el periodo comprendido entre los años 2017 y 2020. 6.4.

Con relación a la demanda principal, el Panel Arbitral determinó que no era posible modificar únicamente algunos pagos, porque la remuneración del contrato era global e integral y estaba compuesta por cuatro factores y un componente de calidad. Además, indicó que Transmilenio no tuvo en cuenta los egresos en que incurrió Recaudo Bogotá a efectos de dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo. 6.6.

En punto de la demanda de reconvención, el Tribunal de Arbitramento consideró que durante la ejecución del contrato se presentaron situaciones imprevisibles, no imputables a Recaudo Bogotá, que alteraron la ecuación económica del contrato, viéndose afectados principalmente los riesgos asociados a la implementación del SITP, por cuenta de las demoras en la terminación de la implementación de la Fase 2 y el retraso en el inicio de la Fase 3, con lo cual se vio significativamente mermada la demanda de pasajeros.

Por lo tanto, consideró procedente restablecer el equilibrio económico del contrato, con el fin de llevar al concesionario a un punto de no pérdida. 7. La solicitud de aclaración del laudo y lo resuelto por el Tribunal Arbitral 7.1. El 7 de junio de 202314, la parte convocante solicitó la aclaración, corrección y/o adición del laudo. 7.2.

Mediante auto No. 50 del 9 de junio de 2023, el Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de aclaración, corrección y/o adición del laudo, decisión que fue notificada a las partes el 13 de junio de 202315. 14 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 15 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 14 8.

El recurso extraordinario de anulación 8.1. El 27 de julio de 202316, Transmilenio formuló recurso extraordinario en el que solicitó la anulación del laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023, con fundamento en las causales contenidas en los numerales 2º, 7º, y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 8.2. Con relación a la causal 2ª de anulación, la parte convocante precisó que “el Tribunal erró al definir su competencia”, puesto que, por un lado, desconoció los efectos de cosa juzgada de anteriores decisiones arbitrales y, por el otro, decidió sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje -por ser de índole normativo-. 8.2.1.

Al respecto, empezó por señalar que en el laudo arbitral recurrido se abordaron aspectos que fueron decididos: (i) en un laudo del 7 de diciembre de 2016, en el que se dirimieron las controversias suscitadas entre Transmilenio y Recaudo Bogotá “respecto de la previsibilidad del riesgo de la implementación”; y (ii) en otro laudo arbitral del 20 de diciembre de 2018, en el que se resolvió una disputa entre Transmilenio y Masivo Capital S.A.S., con ocasión de la desintegración y chatarrización, aspecto que, según adujo, da cuenta de la configuración de la cosa juzgada, razón por la cual el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada. 8.2.2.

De otro lado, afirmó que el Panel Arbitral se pronunció sobre “cuestiones no arbitrables, esto es, disposiciones normativas de carácter general”, fijados en el Decreto 309 de 2009 y demás normas concordantes. En tal sentido, señaló que los aspectos inherentes a la extensión, duración y los requisitos para la terminación de la Fase 2 y la Fase 3 del SITP fueron asuntos de orden normativo, establecidos en el Decreto 309 de 2009.

En su criterio, “estas cuestiones y principios legales no podían ser objeto de decisión por parte del Tribunal. Esta era una consecuencia irrefutable del hecho de tratarse de temas normativos que trascendían la relación entre las partes y que, por consiguiente, no resultaban arbitrales”. (énfasis añadido) 16 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 15 8.3. En cuanto a la causal 7ª de anulación, señaló: (i) que el Tribunal de Arbitramento desconoció las reglas de la teoría de la imprevisión, pues “aplicó consecuencias que no son propias de esa figura”, al reconocer en favor de Recaudo Bogotá “montos indemnizatorios y no meramente compensatorios”;

(ii) que la situación económica de Recaudo Bogotá se derivó de su estructuración financiera; y (iii) que las pruebas en virtud de las cuales el Panel Arbitral fundó su decisión carecían de soporte. 8.3.1. A este respecto, indicó que el Tribunal de Arbitramento concluyó que la terminación de la implementación de la Fase 2, el retraso en el inicio de la Fase 3 y la no implementación total de SITP, fueron circunstancias imprevistas que alteraron el equilibrio económico del contrato, no obstante lo cual terminó reconociendo a su favor un monto correspondiente a una indemnización de perjuicios -lucro cesante- y no a una compensación económica.

En tal sentido, recalcó que, configurada la teoría de la imprevisión, surge en cabeza de la contratante el deber de compensar al contratista hasta llevarlo a un punto de no pérdida, esto es, reconocerle la mayor onerosidad asumida. En tal sentido, insistió en el argumento según el cual, en el presente caso, el Tribunal de Arbitramento condenó a Transmilenio al pago de sumas que no corresponden a sobrecostos, sino a ingresos dejados de percibir. 8.3.2.

Además, precisó que, con la decisión del Tribunal en el sentido de reconocer los ingresos no percibidos, “se resultó premiando la falta de diligencia o pericia de Recaudo Bogotá”, frente a lo cual precisó que la situación económica de la parte convocada se derivó exclusivamente de su estructura financiera, “sin embargo, el Tribunal no se refirió en parte alguna del laudo a los argumentos y pruebas aportadas sobre esa estructura con lo que resulta patente que dicho laudo es producto más de la íntima convicción del Tribunal”.

Con fundamento en lo anterior, indicó que en el caso sometido a decisión de los Árbitros no se presentaron circunstancias imprevisibles que afectaron la ecuación económica del contrato, sino que, en el marco de su autonomía, Recaudo Bogotá adoptó una estructura financiera apalancada en una deuda. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 16 8.3.5.

De otra parte, Transmilenio trajo al caso un dictamen pericial practicado dentro del proceso arbitral, para señalar que el Tribunal de Arbitramento al momento de proferir el laudo no tuvo en cuenta los gastos y costos que no ejecutó Recaudo Bogotá. 8.4. Frente a la causal 9ª de anulación, la parte convocada estimó que, en el laudo del 31 de mayo de 2023, el Tribunal de Arbitramento concedió más de lo pedido, toda vez que, sin soporte legal alguno, se atribuyó la facultad de interpretar las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, particularmente la pretensión 6.6., de ahí que lo decidido al respecto constituya un fallo extra petita.

En tal sentido, manifestó que la interpretación antes referida fue arbitraria y excede lo pedido por Recaudo Bogotá, afectando de esta manera la condena impuesta a Transmilenio. 8.5. Finalmente, la parte convocada solicitó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo recurrido. 9. Traslado del recurso de anulación y su pronunciamiento 9.1.

Mediante escrito del 16 de agosto de 202317, el apoderado de Recaudo Bogotá descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación y solicitó declararlo infundado. 9.1.2 Frente a la causal 2ª de anulación, precisó que la cosa juzgada no constituye una causal de anulación. Además, agregó que este aspecto fue definido por el Panel Arbitral en el laudo recurrido, al resolver la excepción de cosa juzgada.

En punto de la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse respecto de la pretensión 6.6., señaló que en el laudo recurrido existió un pronunciamiento sobre esta temática, lo que da cuenta que la parte recurrente pretende reabrir el debate sobre el fondo de la misma. 17 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 17 9.1.3. En lo que atañe a la causal 7ª de anulación, manifestó que en el numeral 5.25.3 del laudo arbitral quedaron expuestas las consideraciones y valoraciones que llevaron al Tribunal de Arbitramento a acceder al reconocimiento de los ingresos que dejó de percibir Recaudo Bogotá. Agregó, que las declaraciones y condenas efectuadas por el Panel Arbitral en el Laudo no tienen carácter indemnizatorio sino compensatorio y que a través de las mismas se buscó restablecer el equilibrio económico del contrato.

Finalmente, señaló que lo alegado por la parte recurrente excede el objeto de la causal de anulación, pues se pretende reabrir el debate sobre el fondo de la controversia. 9.1.4. En punto de la causal 9ª de anulación, consideró que, a pesar de la interpretación realizada por el Tribunal de Arbitramento a la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención, en últimas el Panel Arbitral terminó resolviendo lo inicialmente solicitado, a lo que agregó que los árbitros están facultados para interpretar la demanda. 10.

Concepto del Ministerio Público 10.1. El Ministerio Público rindió concepto18, en el que manifestó que en el presente caso se configura “parcialmente” la causal 7ª de anulación, “toda vez que si bien en el laudo arbitral se hace un análisis extenso de la aplicación de la Teoría de la imprevisión y de las pruebas que soportan las consideraciones del Tribunal, se advierten algunas decisiones fundamentadas en conceptos indemnizatorios que no se desprenden de lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 en punto al restablecimiento del equilibrio económico y que en tal sentido en su artículo 5º establece como derecho de los contratistas a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables”. 18 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 18 11. Trámite en sede de anulación 11.1. Mediante auto del 21 de septiembre de 202319, se avocó conocimiento del recurso extraordinario de anulación y se suspendió la ejecución de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023. 11.2.

Posteriormente, el 19 de diciembre de 202320, el Magistrado a cargo del proceso manifestó impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado en auto del 17 de junio de 202421. En consecuencia22, se le separó del conocimiento del asunto y se efectuó el cambio de ponente. 11.3. El 13 de mayo de 202523, la Magistrada Adriana Polidura Castillo manifestó su impedimento24 para participar del estudio del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 925 del artículo 141 del CGP, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 1563 de 2012.

En consecuencia, en desarrollo de la Sala de Subsección llevada a cabo el 19 de mayo de 2025, los demás integrantes de la Sala26 -sin la participación de la Magistrada Polidura Castillo quien se retiró al momento de la discusión- examinaron el impedimento y lo declararon infundado, comoquiera que los fundamentos fácticos en los cuales se soportó no se subsumen en estricto sentido en la causal invocada.

CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) problemas jurídicos; (3) solución a los problemas jurídicos; (3.1.) características de la justicia arbitral; (3.2.) naturaleza y características del recurso de anulación; 19 Índice 00004 Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 20 Índice 00013 Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 21 Índice 00019 Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 22 Índices 00027 y 00028 Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 23 Índice 00037 Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 24 En el impedimento afirmó mantener “una cercana relación de amistad” con el árbitro Carlos Mauricio González Arévalo. 25 “9.

Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”. 26 Magistrados Nicolás Yepes Corrales y William Barrera Muñoz. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 19 (3.3) análisis de las causales invocadas en los recursos; (3.3.1) consideraciones sobre la causal 2ª de anulación;

(3.3.2.) consideraciones sobre la causal 7ª de anulación; (3.3.3.) consideraciones sobre la causal 9ª de anulación (3.4.) solución al caso concreto; y (4) costas. 1. Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto 1.1. Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 201127, en concordancia con el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 201228.

En este caso, se está en presencia del contrato de concesión No. 001 de 2011, suscrito por Transmilenio y Recaudo Bogotá, cuyo objeto consistió entregar en concesión el diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento del subsistema de recaudo, del subsistema de información y servicio al usuario y del subsistema de integración y consolidación de la información; así como el diseño, suministro, implementación, gestión y mantenimiento del subsistema de control de flota; el suministro de la conectividad; la integración entre el subsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de información y servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información, que conforman el SIRCI, para el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá, D.C. 27 “Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo de la Sala disponga, conocerá en única instancia. De los siguientes asuntos: […] 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. contra la sentencia que resuelva este recurso solo procederá el recurso de revisión”. 28 “Artículo 46.

Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente […] Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 20 A su turno, en punto a la naturaleza jurídica de las partes del proceso arbitral y particularmente en lo que corresponde a Transmilenio, se advierte que la parte convocante es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante Acuerdo No. 4 de febrero de 1999 del Concejo Distrital de Bogotá, constituida a través de Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá-. de lo cual se desprende, sin lugar a duda, que esta Sección es competente en única instancia para conocer del recurso de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023. 2.

Problemas jurídicos En consideración a los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de anulación, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar, se deberá determinar si es procedente entrar a examinar la causal 2ª de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, particularmente en lo que atañe al argumento según el cual, con ocasión de la configuración de la cosa juzgada, el Panel Arbitral no era competente para resolver acerca de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada.

En segundo lugar, deberá establecerse si lo alegado por el recurrente, en torno a los supuestos pronunciamientos efectuados por el Panel Arbitral sobre cuestiones normativas no sujetas a arbitraje, configura la causal 2ª de anulación. En tercer lugar, deberá determinarse si los aspectos alegados por el recurrente, en cuanto a: que el Tribunal de Arbitramento desconoció las reglas de la teoría de la imprevisión, que la situación de Recaudo Bogotá se derivó de su estructuración financiera y que unas pruebas carecen de soporte, configuran la causal 7ª de anulación. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 21 En cuarto lugar, se deberá establecer si el Panel Arbitral, al interpretar la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada, profirió un laudo incongruente y si, con ello, se configura la causal 9ª de anulación. 3.

Solución de los problemas jurídicos Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, así como al estudio de las causales de anulación que habrá de analizar la Sala para resolver los problemas jurídicos planteados. 3.1.

Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política 29, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como “(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”30. Así las cosas, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia;

(ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre 29 “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 30 Cfr. Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 22 habilitación31, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

(iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice32. 3.2.

Naturaleza y características del recurso de anulación La Sección Tercera del Consejo de Estado33 ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o 31 En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. 32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001. 33Se reitera lo sostenido por esta Subsección en sentencia del 18 de enero de 2019, radicado: 11001- 03-26-000-2018-00160-00(62476), 23 de abril de 2018, radicado: 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731), sentencia del 19 de julio de 2017: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067), 31 de agosto de 2015, radicado: 11001-03-26-000-2015-00060-00(53585), entre otras.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 23 derecho en materia de valoración probatoria34, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador35. iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.36 34 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2018.

Rad.: 59270. 35 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 28 de junio de 2019, Rad.: 63494; del 31 de agosto de 2015. Rad.: 53585; y del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099- 00 (57.422) A. 36 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57422) A y del 18 de diciembre de 2020, Rad. 110010326000201800178 00 (62573), entre otras.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 24 3.3. Características de las causales de anulación invocadas en el recurso 3.3.1. Características de la causal 2ª de anulación De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”.

Esta misma disposición establece, de igual modo, que para efectos de la procedencia de la causal sub examine37 se requiere que dentro del proceso arbitral el recurrente haya hecho valer los motivos constitutivos de la causal de anulación, a través de la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia. Al respecto, en lo atinente a la falta de competencia, aspecto puntual invocado por el recurrente al amparo de la citada causal de anulación, conviene comenzar por recordar que la jurisdicción es la función pública que tiene como finalidad la administración de justicia, ejercida por el Estado mediante los órganos que la ley dispone para ello, incluidos los árbitros mientras desempeñan sus funciones, al paso que la competencia hace referencia a la distribución que se realiza para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, fundamentalmente debido a la complejidad y extensión de los asuntos, distribución a partir de la cual se determina, según distintos factores como la cuantía, la calidad de las partes, el domicilio, entre otros, cuál funcionario que tiene jurisdicción ha de conocer en particular un determinado asunto.

Es así como, de vieja data se reconoce que mientras la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia es la facultad de administrar justicia en determinados asuntos, es decir que aquella es el género y ésta la especie, pudiendo ocurrir en la práctica, por tanto, que frente a determinadas materias un juez, aun gozando de jurisdicción, carezca de competencia para determinado negocio38. 37 Ley 1563 de 2012.

“Artículo 41. Causales de Anulación. […] Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de agosto de 2006. Rad.: 32499.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 25 En este orden de ideas, tal como se anotó atrás, el arbitraje comporta el ejercicio de función jurisdiccional por los árbitros, quienes administran justicia de manera transitoria y para efectos de la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, pues en este caso no es la ley sino las partes las que confieren la competencia a los árbitros para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

Así, al hablar de competencia en materia arbitral es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, en virtud del cual son las partes quienes en ejercicio de la autonomía dispositiva otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos39. Como lo ha señalado la Sala, es desde esta perspectiva, vale decir, con fundamento en la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, que debe abordarse la casual 2ª que se analiza, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitros40.

Ahora bien, habiéndose consagrado en la Ley 1563 de 2012 como causal específica de anulación la falta de jurisdicción y competencia del tribunal arbitral, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del Decreto 1818 de 1998, esta Corporación ha precisado que la extralimitación de la competencia que la Constitución, la ley y el pacto arbitral otorgan a los árbitros por haberse pronunciado sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión, no puede alegarse bajo la causal 9ª de anulación relativa a la incongruencia del laudo, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 153 de 2012 se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos41. 39 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422) A 40 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2016.

Rad.: 54405. 41 Al respecto, esta Corporación ha señalado: “Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho Estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 26 De igual modo, en relación con los vicios que pudieren afectar el pacto arbitral no puede dejarse de lado que mientras el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 en su numeral 1º consagraba como causal de anulación únicamente la nulidad absoluta o relativa del pacto arbitral42, la Ley 1563 de 2012 estableció como causal de anulación, además, la inexistencia y la inoponibilidad del mismo.

Por tanto, cuando el compromiso o la cláusula compromisoria se hubieren celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación o falte alguno de sus elementos esenciales o en los eventos en que el pacto no fuere vinculante frente a quien fue parte en el proceso por no haberlo suscrito o no haberse adherido a él, la causal aplicable será la contemplada en el numeral 1º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues la misma establece de manera especial como causal de anulación la inexistencia e inoponibilidad del pacto arbitral, y no la falta de jurisdicción y competencia consagradas como supuesto de anulación en la causal 2ª del artículo 41 ibídem43.

A partir de lo anterior, en punto a la causal 2ª de anulación y, particularmente, a los supuestos que configuran la falta de jurisdicción y competencia, se concluye que el arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula ésas hipótesis.

Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en vigencia de la ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica”.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2015. Rad. 52556) 42 En efecto, disponía el artículo 163, numeral 1, del Decreto 1818 de 1998, lo siguiente: “Artículo 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.” 43 En efecto, si bien cuando una de las partes del proceso no suscribió el pacto arbitral y tampoco adhirió expresa o tácitamente al mismo, el tribunal de arbitramento ciertamente carece de jurisdicción y competencia frente a quien no es parte del pacto arbitral, la causal de anulación en la que se enmarca específicamente dicha hipótesis es la prevista en el numeral 1º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que contempla de modo especial la Inoponibilidad del pacto arbitral.

Lo anterior, en virtud de los criterios de interpretación de la ley, particularmente el de especialidad normativa que indica que la norma que regula de modo especial el caso concreto ha de aplicarse preferentemente sobre la general, así como el principio del efecto útil de la norma, de acuerdo con el cual debe preferirse aquella interpretación que confiere efectos a lo establecido en la normatividad, puesto que no debe suponerse que las disposiciones son superfluas o no obedecen a un designio del legislador.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 27 tribunal arbitral carecerá de jurisdicción cuando quiera que el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan la Constitución y la Ley para ser resueltos por esta vía, y no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión. Por último, respecto a la procedencia de esta causal, así como también de las causales 1ª y 3ª, dispone el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que el recurrente deberá hacer valer los motivos constitutivos de la causal mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia, pues de lo contrario no podrán alegarse en sede de anulación44. 3.3.2.

Características de la causal 7ª de anulación Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “7. Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “[e]n los tribunales en que 44 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de diciembre de 2020.

Rad.: 62573. Sobre el particular, esta Subsección ha señalado: “Pero para que ésta causal sea procedente en sede de anulación, se requiere que la parte interesada haya alegado ya sea la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o la falta de competencia en el curso del trámite arbitral, es decir que haya puesto de presente esas circunstancias instaurando el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia […] Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que por ejemplo las partes han pactado una cláusula compromisoria conforme a la cual deciden someter a la justicia arbitral las controversias que se originen con ocasión del contrato que han celebrado, sustrayendo de la competencia arbitral ciertos asuntos, no alegan la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre éstos de forma oportuna y tampoco instauran el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia, lógico es de concluir que aceptan la competencia del Tribunal sobre todos los asuntos.[…] Así, se entiende que sí ninguna de las partes alegó la caducidad de la acción o la falta de jurisdicción o competencia en el curso del trámite arbitral, así como tampoco instauraron el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia, no pueden ahora venir en sede de anulación de laudos arbitrales a alegar esas mismas circunstancias con fundamento en otras causales tales como la prevista en el numeral 9o de la Ley 1563 de 2012, pues las causales son taxativas y no se configuran por el nombre o denominación que se les dé, sino con base en las razones o argumentos que se dan para constituirlas.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de noviembre de 2016, Rad.: 11001-03-26-000-2015-00015-00 (52992).

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 28 intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En pronunciamientos anteriores45, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección46 ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria47, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia48. 45 Al respecto, véase por ejemplo Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 19 de julio de 2017, Rad.: 59067 y Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 18 de enero de 2019, Rad.: 62476. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad.: 38621, reiterada en Sentencia de la misma Subsección de fecha 18 de enero de 2019, Rad.: 62476 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 2017, Rad.: 58675;

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad.: 40082. 48 Al respecto, en Sentencia del 19 de julio de 2017 el Consejo de Estado se refirió detenidamente a la diferenciación entre el fallo en conciencia y el fallo en equidad, señalando, con apoyo en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, lo siguiente: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 29 De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) el laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice.

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha precisado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” “(…) Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores”. (subrayado fuera del texto original).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 19 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067) Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 30 tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado49.

En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho50. A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que les imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico51 o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis. 3.3.3.

Características de la causal 9ª de anulación De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “[h]aber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.52-, consistente en la consonancia 49 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007. Rad.: 32896. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016, Rad.: 55307. 51 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019.

Rad.: 64280. 52 “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 31 o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión53.

De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita54-55. La jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, incluso cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio…” 53 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad.: 59949 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913. 54 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020.

Rad.: 64627A. 55 En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado:“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, Rad. 15.898.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 32 interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato56.

Finalmente, cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que en el numeral 2º del artículo 41 de dicho estatuto la falta de jurisdicción y competencia se incorporó de modo específico como causal de anulación, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que al amparo de lo establecido en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no pueden alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción y competencia por haberse pronunciado los árbitros sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o que por mandato legal no eran susceptibles de ser resueltos por esta vía, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 ibídem se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos57. 3.4.

Solución del caso concreto A partir de lo expuesto, la Sala abordará el examen del recurso extraordinario de anulación promovido por Transmilenio. 3.4.1. Análisis sobre los cargos expuestos por Transmilenio en torno a la causal 2ª de anulación En su recurso, la parte recurrente manifestó que el Panel Arbitral: (i) desconoció los efectos de cosa juzgada frente a los laudos arbitrales del 7 de diciembre de 2016, en el que se dirimieron las controversias suscitadas entre Transmilenio y Recaudo Bogotá, y del 20 de diciembre de 2018, en el que se resolvió una disputa entre Transmilenio y Masivo Capital S.A.S.; y (ii) que, al analizar la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada58, se pronunció sobre “cuestiones no 56 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 6 de junio de 2002. Rad.: 20634. 57 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 13 de abril de 2015, Rad.: 52556 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913. 58 Al respecto, en el recurso extraordinario de anulación, la parte convocante sustentó su cargo de la siguiente manera: “Aunado a lo anterior, según se indicó líneas arriba, el Tribunal también incurrió Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 33 arbitrables, esto es, disposiciones normativas de carácter general”, fijados en el Decreto 309 de 2009 y demás normas concordantes, las cuales, a su juicio, permitían deducir que las vicisitudes advertidas por Recaudo Bogotá eran “cuestiones previsibles”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, “las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. En tal sentido, para la procedencia del estudio de la causal 2ª de anulación, se requiere que la parte recurrente haya alegado la caducidad, la falta de jurisdicción o la falta de competencia, a través de la interposición del recurso de reposición contra la decisión en la que el Tribunal Arbitral se declara competente para conocer de la controversia.

Ello significa, que quien decida cuestionar un laudo arbitral con fundamento en esta causal, debe haber planteado previamente ante el Tribunal Arbitral la discusión de los vicios o falencias que se traen en el recurso extraordinario de anulación, formulando en tal sentido el correspondiente recurso de reposición contra la decisión mediante la cual este se declara competente para conocer de la controversia.

En tal sentido, no basta con interponer el recurso de reposición, sino que es menester que en el mismo se formulen los motivos que se pretenden hacer valer en sede de anulación como constitutivos de la causal. Así las cosas, en el asunto sub judice se observa que el 29 de abril de 2022 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de que trata el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, diligencia en marco de la cual el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para dirimir la controversia suscitada entre las partes. en error al extender su decisión a cuestiones no arbitrables, esto es, disposiciones normativas de carácter general […] De acuerdo con las pretensiones incluidas en la demanda de reconvención, Recaudo Bogotá solicitó al Tribunal declarar, entre otras, que “a la fecha de presentación de [la] demanda (…) [,] la terminación de la implementación de la Fase 2, el retraso del inicio de la Fase 3 y la no implementación total del SITP [constituían] un riesgo imprevisible y no imputable al [Recaudo Bogotá] […] En efecto, de la normatividad aplicable al SITP también se deduce que eran las vicisitudes que podían surgir en el marco de la implementación de dicho SITP eran cuestiones previsibles”.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 34 Frente a esta decisión, como quedó visto en precedencia, se tiene que el apoderado de Transmilenio interpuso recurso de reposición, en el cual indicó que el contenido de las pretensiones segunda, tercera, sexta y séptima de la demanda de reconvención reformada, no tenían una relación jurídica contractual específica, pues contenían peticiones ajenas al contrato -relativas a los principios normativos de la implementación del SITP- y, además, se referían a situaciones fácticas, que no a pretensiones en estricto sentido, razón por la cual el Tribunal Arbitral no era competente para pronunciarse frente a las mismas. 3.4.1.1.

Bajo el anterior contexto, en lo que atañe al cargo aludido por Transmilenio, según el cual el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, porque en dos laudos arbitrales proferidos con anterioridad ya se había resuelto la controversia, configurándose de esta forma la cosa juzgada, la Sala estima improcedente su estudio, toda vez que al interior del expediente no consta que la parte convocante, en el marco de la primera audiencia de trámite, hubiera alegado dicha circunstancia a través de la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Panel Arbitral se declaró competente para conocer de la controversia.

A juicio de la Sala, no resultaba suficiente que Transmilenio, al contestar la demanda de reconvención reformada, hubiera alegado vía excepción la configuración de la cosa juzgada, sino que era menester, como lo impone el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que invocara dicha circunstancia mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal Arbitral se declaró competente para dirimir la controversia, lo que no ocurrió, pues aunque la parte convocante en efecto presentó recurso de reposición contra dicho auto, lo cierto es que no manifestó inconformidad alguna frente al hecho de que el Panel Arbitral se declarara competente para resolver la controversia, a pesar de que, a su juicio, se configuraba la cosa juzgada.

En consecuencia, la Sala concluye que no es procedente entrar a examinar el cargo referido, comoquiera que Transmilenio no cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, dado que no hizo valer en su oportunidad el cargo antes referido -cosa juzgada-, mediante la interposición del Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 35 recurso de reposición contra el auto en el que el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia. 3.4.1.2.

Ahora bien, con relación al argumento plasmado por la parte convocante, según el cual el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse respecto de la terminación de la implementación de la Fase 2, el retraso del inicio de la Fase 3 y la no implementación total del SITP como riesgos imprevisibles no imputables a Recaudo Bogotá -solicitados en la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada-, por tratarse de aspectos de índole normativo, la Sala estima procedente entrar a examinar el cargo alegado, dado que la parte convocante, tal y como quedó visto en precedencia, al interponer su recurso de reposición contra el auto en el que el Panel Arbitral asumió la competencia, hizo valer dicho motivo de disenso.

Así las cosas, adentrándonos en el estudio del cargo, se observa que la parte recurrente alegó que el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse acerca de la implementación de la Fase 2 y la Fase 3 del SITP, toda vez que, a su juicio, dichos aspectos estaban regulados en normas de carácter general, para lo cual trajo al caso el Decreto 309 del 23 de julio de 2009, el Decreto 156 del 11 de abril de 2011 y el Decreto 535 del 29 de noviembre de 2011.

Sobre este particular, se tiene que en la cláusula 130 del contrato de concesión, las partes estipularon lo siguiente: “CLÁUSULA 130. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN DERECHO Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: a. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.

En caso de desacuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. b. Cuando el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único arbitro. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 36 c. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adicionen modifiquen, o reemplacen. d. La aplicación de multas, así como la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. e. El Tribunal tendrá un plazo de 6 meses, prorrogable una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de 6 meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. f. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

La intervención del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del Contrato”. (énfasis añadido) Bajo este contexto, salta a la vista que la intención de las partes, reflejada en la cláusula 130 del contrato, da cuenta de que los contratantes estipularon que las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del acuerdo de voluntades serían resueltas por un Tribunal de Arbitramento, de lo cual se desprende que las partes les otorgaron competencia a los árbitros para conocer de cualquier discusión derivada de la ejecución del negocio jurídico.

En tal sentido, en la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada - posteriormente interpretada por el Tribunal Arbitral como se explicará en detalle más adelante-, Recaudo Bogotá solicitó declarar que a la fecha de la presentación de la demanda, tanto la terminación de la implementación de la Fase 2, como el retraso en el inicio de la Fase 3 y la no implementación total del SITP, constituyeron un riesgo imprevisible, de lo cual se colige que dicha pretensión claramente quedó comprendida dentro del pacto arbitral, porque guarda relación con circunstancias atinentes a la ejecución del contrato, lo que permite concluir que el Panel Arbitral si era competente para conocerla.

Ahora bien, si lo que pretende la parte recurrente es señalar -bajo el supuesto de falta de jurisdicción59-, que el Panel Arbitral no podía pronunciarse acerca de la pretensión 6.6., por tratarse de “cuestiones no arbitrables, esto es, disposiciones 59 A partir de la argumentación expuesta por Transmilenio, se observa que las razones alegadas como apoyo o sustento de la falta de competencia del Tribunal, se enmarcan, igualmente, en la falta de jurisdicción, pues el hecho de pronunciarse sobre cuestiones no sujetas al arbitramento configura este supuesto de la causal 2ª de anulación. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 37 normativas de carácter general”, cabe recalcar que en el laudo arbitral recurrido, a efectos de resolver esta pretensión, se trajeron al caso los siguientes actos administrativos de carácter general: - Decreto No. 309 del 23 de Julio de 2009, de la alcaldía de Bogotá D.C. “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”.

En el artículo 19 del Decreto se estableció la gradualidad en la implementación del Sistema Integrado de Transporte -SITP- y en su parágrafo se determinó que el sector movilidad adelantaría todas las acciones administrativas necesarias para que a más tardar el 15 de octubre de 2011 estuvieran implementadas las Fases 1 y 2 del SITP. - Decreto No. 156 del 11 de abril de 2011, de la alcaldía de Bogotá D.C. “por el cual se adoptan medidas para garantizar la adecuada transición del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo al Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, su implementación gradual, y se dictan otras disposiciones". - Decreto No. 535 del 29 de noviembre de 2011, de la alcaldía de Bogotá, D.C. “Por el cual se eliminó el parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009”. - Decreto No. 190 del 28 de mayo de 2015, de la alcaldía de Bogotá D.C. “Por el cual se definen los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP, establecida mediante Decreto 156 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.

De este modo, al examinar los planteamientos efectuados por el Panel Arbitral respecto de la pretensión 6.6., se advierte que los actos administrativos antes referidos se trajeron a colación con el propósito de dilucidar lo ocurrido con la implementación de las Fases 2 y 3 del SITP, puntualmente las fechas previstas para la terminación de la Fase 2 y para el inicio de la Fase 3, para lo cual fue menester hacer mención al contenido de los actos y sus respectivas modificaciones, aspecto que, desde luego, no implicó un pronunciamiento frente a las previsiones contenidas en dichos actos.

A juicio de la Sala, el Panel Arbitral no cuestionó el contenido de Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 38 los actos, sino que los trajo al caso para establecer si los aspectos alegados por Recaudo Bogotá constituían o no circunstancias imprevisibles. En efecto, en lo que respecta a la pretensión antes mencionada, en el laudo arbitral se indicó que: “El Decreto 309 de 2009 estableció que el proceso de implementación y desintegración sería de manera gradual, conforme al cronograma establecido por la Secretaría Distrital de Movilidad y TMSA.

Este cronograma debería estar orientado por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad Por su parte, el Decreto 156 de 2011 indicó, al igual que el Decreto 309 de 2009, que la duración de la etapa de transición del TPC al SITP finalizaría con la entrada en operación total del SITP, según el cronograma dispuesto por la Secretaría Distrital de Movilidad y TMSA.

El Decreto 190 de 2015 definió la etapa de finalización de transición del TPC a SITP y dispuso que la Secretaría Distrital de Movilidad debería comunicar la finalización de los permisos del servicio del TPC a más tardar el 1º de junio de 2015. Frente a esto, la Resolución518 de 2015. Frente a esto, la Resolución 518 de 2015 otorgó permiso de operación del TPC por un periodo de dos meses, periodo que fue ampliado en varias oportunidades mediante las Resoluciones 945 de 2015, 156 de 2016, 214 de 2016, 260 de 2016, 046 de 2017, 098 de 2017 y 156 de 2017.

Siendo así, la Resolución 156 de 2017 indicó que este plazo sería hasta el 14 de septiembre de 2018. Mediante la Resolución 049 de 2018, se modificó el plazo establecido por la Resolución 156 de 2017 en cuento a los permisos de operación del TPC, y determinó que finalizaría el 14 de septiembre. Como resultado de lo anterior, la Secretaría Distrital de Movilidad expidió el oficio SDM-DTI-85709-15, en el que indicó que el cronograma para la desintegración se cumpliría a más tardar en enero de 2016.

Sin embargo, por petición de TMSA, esta fecha fue modificada mediante la Resolución No. 381 de 2019231 en la que se definió que la fecha de cumplimiento del cronograma sería el 31 de diciembre de 2021. Debido a lo anterior, y teniendo en cuenta que en todos los contratos se incorporan las leyes vigentes al tiempo de su celebración232, el alcance de los riesgos previstos en la matriz frente a la implementación fue concebido a partir del marco legal vigente al momento de celebrar el contrato.

Sin embargo, con base en el análisis normativo previamente desarrollado, la realidad de cara al Contrato 001 y los múltiples cambios normativos, desnaturalizaron el riesgo de la terminación de la implementación de la Fase 2, del retraso del inicio de la Fase 3 y de la no implementación total del SITP”. Bajo este contexto, en el presente caso no se advierte, como lo pretende hacer valer la parte convocante, que el Tribunal Arbitral al examinar la pretensión 6.6. se hubiera pronunciado sobre cuestiones no arbitrales, es decir, sobre aspectos regulados en actos administrativos de carácter general y mucho menos que hubiera efectuado Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 39 algún juicio de valor frente a los mismos -como si se tratara de un examen de legalidad-, lo cual, por supuesto, no está autorizado por la Constitución ni la Ley60.

El Panel Arbitral, se itera, simplemente trajo al caso los actos administrativos y aludió a su contenido, para establecer las fechas de terminación de la implementación de la Fase 2 y de iniciación de la implementación de la Fase 3 del SITP, tras lo cual concluyó que el referente normativo al momento de suscribir el contrato fue uno, pero que a lo largo de su ejecución se presentaron modificaciones, “generando imprevistos en el cronograma de las distintas fases, por lo que se desnaturalizaron los riesgos que fueron objeto de consideración en la matriz de riesgos del contrato de concesión”.

Ahora bien, del examen de los cargos invocados por Transmilenio en punto de la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se advierte que el recurrente pretende que el juez de la anulación estudie aspectos de fondo que el Tribunal de Arbitramento ya resolvió, frente a lo cual cabe reiterar que el análisis realizado por este último no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación referirse al fondo de la controversia, así como calificar o modificar los razonamientos e interpretaciones realizadas por el Tribunal en el laudo proferido.

Como ya se advirtió, la formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto, con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo Tribunal de Arbitramento y no constituye una segunda instancia. De hecho, al constatar el laudo arbitral recurrido, particularmente las consideraciones plasmadas en el capítulo 5.26.2, se advierte que el Tribunal Arbitral, al resolver la excepción de falta de competencia61 formulada por Transmilenio, se pronunció sobre la temática que ahora ocupa la atención de la Sala, frente a lo cual fue enfático en señalar que dicha pretensión tenía una relación 60 De conformidad con lo manifestado de tiempo atrás por esta Corporación, los actos administrativos de contenido general -incluso los contractuales-, se encuentran excluidos del conocimiento de los árbitros, pues en efecto comportan asuntos que no son de libre disposición, es decir, que no están autorizados por la Ley para que sean resueltos en sede de arbitraje.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1º de febrero de 2008. Rad.: 36644, Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2015. Rad.: 52556. 61 En la que se alegó que a través de la pretensión 6 se buscaba obtener una declaración sobre los principios normativos de la implementación del SITP.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 40 directa con la ejecución del contrato y los posibles efectos adversos sobre la ecuación económica del mismo, despachando en consecuencia de forma negativa la pretensión. En este orden de ideas, y contrario a lo aducido por la parte recurrente, para la Sala resulta claro que el Panel Arbitral era competente para pronunciarse respecto de la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada, aunado al hecho de que la decisión del Tribunal de Arbitramento no implicó un pronunciamiento sobre cuestiones no arbitrables, de ahí que no se configure la causal 2ª de anulación. 3.4.2.

Análisis sobre los cargos expuestos por Transmilenio en torno a la causal 7ª de anulación Con relación a la causal 7ª de anulación, Transmilenio señaló: (i) que el Tribunal de Arbitramento desconoció las reglas de la teoría de la imprevisión, pues “aplicó consecuencias que no son propias de esa figura”, al reconocer en favor de Recaudo Bogotá “montos indemnizatorios y no meramente compensatorios”;

(ii) que la situación económica de Recaudo Bogotá se derivó de su estructuración financiera; y (iii) que las pruebas en virtud de las cuales el Panel Arbitral fundó su decisión carecen de soporte. A partir de lo anterior, la Sala examinará por separado los cargos referidos, los cuales soportan los argumentos planteados por el recurrente en torno a la causal 7ª de anulación. 3.4.2.1.

Frente al primer cargo, Transmilenio indicó que el Tribunal de Arbitramento concluyó que la terminación de la implementación de la Fase 2, el retraso en el inicio de la Fase 3 y la no implementación total del SITP, constituyeron circunstancias imprevistas, que alteraron el equilibrio económico del contrato, por lo que era procedente reconocer a Recaudo Bogotá, como compensación, los sobrecostos asumidos durante la ejecución del contrato; no obstante lo cual, según afirmó el recurrente, en el laudo arbitral recurrido se reconoció a favor de la parte convocada un monto indemnizatorio, consistente en los “ingresos dejados de percibir por Recaudo Bogotá, apartándose de esta forma de las previsiones contenidas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, que enseña que el contratista tiene derecho a que Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 41 se restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, pero no a que se le indemnicen los perjuicios.

Descendiendo al caso concreto, atendiendo a la competencia del juez de la anulación y al alcance de la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la Sala entrará a determinar si la decisión asumida por el Panel Arbitral, en torno al reconocimiento a favor de Recaudo Bogotá de sumas de dinero por concepto de ingresos dejados de percibir, fue dictada con base en el ordenamiento jurídico y si se fundó en un análisis y valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso.

En tal sentido, de cara a las pretensiones y los hechos de la demanda de reconvención reformada, así como también los argumentos expuestos en la contestación a la misma, y las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, en punto del reconocimiento de los ingresos dejados de percibir a favor de Recaudo Bogotá, haya sido adoptada en conciencia y no en derecho, como pasa a exponerse.

En efecto, examinada la motivación del laudo arbitral recurrido, se advierte que el Tribunal de Arbitramento, entre otros aspectos, analizó las circunstancias alegadas por Recaudo Bogotá, particularmente las consecuencias derivadas de la implementación de la Fase 2 y la Fase 3 del SITP, encontrando que las mismas constituyeron un riesgo imprevisible que alteró la ecuación económica del contrato, pues, ante los diferentes cambios normativos acaecidos durante su ejecución, la implementación del sistema sufrió una prolongación por un plazo significativo e imprevisible, por lo que resultaba procedente restablecer su ecuación económica.

Sobre este particular, en el laudo se afirmó que: “[…] el Tribunal Considera que si bien es cierto que el componente de la implementación estaba previsto por la matriz de riesgo, durante la ejecución del Contrato 001 de 2011 surgieron situaciones fácticas y cambios normativos que no fueron previstos por las partes cuando firmaron el Contrato y tampoco al momento en que consintieron el alcance de la matriz de riesgos.

Por lo tanto, en cuanto a la implementación del sistema, lo que aconteció en la práctica tuvo una duración mayor Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 42 a cualquier previsión que pudieran hacer las partes, de tal modo que la naturaleza del riego pasó de ser “previsible” a “imprevisible”.

En consecuencia, y para los efectos que interesan al proceso, se aprecia que el Panel Arbitral, tras considerar que las circunstancias aludidas comportaban un riesgo imprevisible, estimó que las mismas afectaron la demanda de pasajeros y los ingresos por concepto de recaudo. En efecto, el Tribunal de Arbitramento, en armonía con las pretensiones de la demanda de reconvención reformada - particularmente la 15-, encontró probado que los ingresos que el concesionario esperaba recibir por la remuneración variable (RVARS) y la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), se vieron reducidos, toda vez que, con ocasión del retraso en la implementación de la Fase 2 y el retraso en el inicio de la implementación de la Fase 3 y la no implementación total del SITP, el número de usuarios fue significativamente inferior al proyectado en el contrato, lo que, a juicio de los árbitros, representó mayores costos para el concesionario, pues las inversiones efectuadas no se acompasaron con los ingresos recibidos por la operación. En virtud de lo anterior, el Panel Arbitral procedió a examinar el desequilibrio económico del contrato, frente a lo cual dispuso dar aplicación a la cláusula 82 del Contrato de Concesión 001 de 2011, que establece que “[d]e acuerdo con lo establecido en la Ley, la asignación de riesgos contenida en los documentos de la licitación y en el presente contrato se limita a aquellos riesgos considerados como previsibles.

Para los riesgos no previsibles, tendrá plena aplicación la teoría de la imprevisión en los términos previstos en la normatividad que regula la materia”, concluyendo en tal sentido que, ante la existencia de circunstancias imprevisibles, restablecería la ecuación económica, a partir del contenido de la cláusula transcrita, en contraste con la Constitución Política y las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Acto seguido, el Tribunal de Arbitramento analizó la cuantificación del monto a reconocer a favor de Recaudo Bogotá, para lo cual trajo al caso los dictámenes periciales -técnicos, financieros y contables- allegados por las partes al proceso arbitral. Al efecto, advirtió que el componente zonal dejó de percibir un 45% de la demanda promedio y el componente troncal lo hizo en un 30%, lo que impactó negativamente en los ingresos del concesionario, generándole pérdidas, pues su Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 43 ingreso se derivaba en buena medida del número de usuarios que debía utilizar el sistema.

Dentro de los aspectos financieros relevantes que afectaron las finanzas del contrato, el Panel Arbitral destacó los siguientes: 1. Que durante el periodo comprendido entre los años 2017 a 2020, Recaudo Bogotá tuvo una pérdida recurrente que ascendió a la suma de $39.273.000.000. 2. Que las pérdidas acumuladas de Recaudo Bogotá entre los años 2011 a 2018 ascendieron a la suma de $36.493.000.000. 3.

Que la revisoría fiscal de Recaudo Bogotá llamó la atención del concesionario, porque estaba presentando pérdidas acumuladas significativas, que para el año 2017 ascendieron a la suma de $27.937.000.000. 4. Que lo anterior se generó porque los ingresos reales eran menores a los costos y gastos registrados, pero “no a una estructura de apalancamiento financiero con una alta participación de deuda”. 5.

Que por concepto de la remuneración variable (RVARS) y la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), Recaudo Bogotá dejó de recibir la suma total de $63.566.000.000. Frente a lo anterior, en el laudo arbitral se concluyó que: “A todo lo anterior, se debe agregar que, como resultado de estos hechos imprevisibles, la demanda de pasajeros se vio afectada en un porcentaje considerable, debido a la competencia originada por el SITP provisional.

De hecho, según las cifras elaboradas por Cal y Mayor, “La diferencia entre la demanda que debería estar transportando el SITP bajo las situaciones previsibles de mayor probabilidad de ocurrencia y la demanda real ocurrida durante el periodo 2017-2020 es 2.162 ± 85 millones de pasajeros por ende la diferencia entre la demanda real del SITP con respecto a situaciones previsibles corresponde al 37%, de manera que discriminando por subsistema se tiene que la demanda que dejó de percibir el zonal Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 44 corresponde al 45% de la demanda promedio que se hubiera presentado bajo situaciones previsibles en el periodo de reclamación y el 30% de esta para el Troncal”.

Posteriormente, el Tribunal Arbitral, continuando con el análisis de la cuantificación del valor a reconocer a Recaudo Bogotá, precisó que dicho valor estaba originado en los ingresos que el concesionario dejó de percibir, por cuenta del número de cargas que no llegaron al sistema, lo que, según indicó, afectó la demanda de pasajeros y, por tanto, los ingresos del concesionario.

Sobre este particular, en el laudo se afirmó que: “Ha sido resuelto previamente en las pretensiones desarrolladas y analizadas que la prolongación en el tiempo de la implementación de las fases I y II del sistema SITP generó una serie de situaciones que afectaron la ecuación económica del contrato inicialmente planteada, lo que ocasionó que el Demandante en Reconvención viera afectados los ingresos que configuraban su remuneración, ocasionando pérdidas que no estaban previstas. […] Un menor número de cargas al sistema en relación con lo contemplado al momento de celebrar el contrato, generó una situación desventajosa para el Concesionario, la cual se derivó de una competencia no prevista ya que un porcentaje de pasajeros del sistema hizo uso del SITP Provisional, lo cual implicó que el dinero que recaudaba ese operador provisional en efectivo nunca ingresara al Sistema de Recaudo, hecho que además, se reitera, se prolongó por más años de los previsto”.

Acto seguido, el Tribunal Arbitral cuantificó la remuneración variable (RVARS) y la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), destacando que para los años reclamados se presentó una diferencia entre los ingresos reales y los esperados, y que el número de vehículos que debieron operar en el sistema igualmente fue inferior, razón por la cual, a título compensatorio y con el propósito de llevar al concesionario a un punto de no pérdida, encontró procedente reconocer a favor de Recaudo Bogotá la suma de $37.574.000.000, por concepto de los ingresos dejados de percibir por la remuneración variable (RVARS), y $25.992.000.000, por concepto de la remuneración dejada de percibir por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), sumas que, conforme lo indicó el Tribunal de Arbitramento, no incluyeron utilidad.

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que la decisión del Panel Arbitral, en punto del reconocimiento de valores a favor de Recaudo Bogotá, particularmente Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 45 del reconocimiento de los ingresos que dejó de percibir por concepto de la remuneración variable (RVARS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), no solamente estuvo jurídicamente motivada, sino que se basó en las pruebas allegadas al trámite arbitral, de ahí que no le asista razón a la parte convocante cuando afirma que los árbitros fallaron en conciencia y no en derecho, pues no es cierto que aquellos se hayan apoyado en su íntima convicción al momento de proferir su decisión sobre este particular.

De hecho, el Panel Arbitral, al amparo de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, en contraste con las pruebas incorporadas al proceso, advirtió que las circunstancias alegadas por Recaudo Bogotá constituyeron hechos imprevisibles que afectaron la ecuación económica del contrato, lo que le generó al concesionario sobrecostos, pues la remuneración por los ingresos que esperaba recibir producto del recaudo de las tarifas, en contraste con las inversiones realizadas, era significativamente inferior a la proyectada, de ahí que, a título compensatorio, ordenara reconocer a su favor sumas correspondientes a los ingresos dejados de percibir por concepto de la remuneración variable (RVARS) y de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH), descontando sobre los mismos cualquier componente de utilidad, pues a juicio del Panel a través del reconocimiento de dichos ingresos se estaría llevando al concesionario a un punto de no pérdida.

En este orden, la Sala encuentra que el laudo arbitral recurrido contiene un análisis jurídico y probatorio en cuanto al valor que le fue reconocido a Recaudo Bogotá, en el que quedaron plasmadas las razones jurídicas por las cuales se estimó que había lugar a reconocerle al concesionario sumas correspondientes a los ingresos que este dejó de percibir por concepto de la remuneración variable (RVARS) y por concepto de la remuneración por equipos de validación y control en vehículos (RVOH).

Además, también se observa que en el laudo arbitral, no solamente se indicaron, sino que también quedaron explicadas y sustentadas jurídicamente las razones por las cuales dicho reconocimiento se daría a título compensatorio. Ahora bien, la Sala no pasa por alto que el argumento que ahora pretende hacer valer la parte convocante como constitutiva de la causal 7ª de anulación, fue invocado por ésta como excepción al contestar la demanda de reconvención Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 46 reformada -denominada improcedencia de las indemnizaciones perseguidas-, frente a la cual el Panel Arbitral indicó que el litigio a su cargo estaba encaminado a aplicar la teoría de la imprevisión, por lo que no era procedente el reconocimiento de indemnización alguna, sino el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a partir de los sobrecostos que fueron expuestos en la demanda.

En el mismo sentido, se advierte que al resolver otra excepción previa formulada por Transmilenio al contestar la demanda de reconvención reformada -denominada enriquecimiento sin causa-, según la cual al reconocer el “lucro cesante” solicitado por Recaudo Bogotá se causaría un enriquecimiento a costa del erario de la entidad, el Tribunal Arbitral insistió en que, en virtud de la teoría de la imprevisión no era procedente el reconocimiento de indemnización de perjuicios, sino que únicamente habría lugar a restablecer el equilibrio económico del contrato, concluyendo en tal sentido que el reconocimiento a favor de Recaudo Bogotá no estaba destinado a aumentar sus ingresos, sino a compensar los sobrecostos en que incurrió el concesionario para llevarlo a un punto de no pérdida.

Lo anterior, permite advertir que en el fondo la parte recurrente, so pretexto de la configuración de la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y bajo el entendido que el Tribunal Arbitral se apartó de las previsiones contenidas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, pretende que el juez de la anulación examine cuestiones relacionadas con el fondo de la controversia, pues se reitera que la anulación no es el escenario para adentrarse en el estudio de errores “in iudicando”.

De hecho, además de que la inconformidad planteada por Transmilenio ya había sido objeto de pronunciamiento por parte del Panel Arbitral al resolver dos excepciones, cierto es que la misma, sin lugar a duda, se centra en debatir las interpretaciones efectuadas por el Tribunal respecto a la naturaleza del valor ordenado a reconocer a favor de Recaudo Bogotá, es decir, si el mismo constituyó una compensación o una indemnización, aspecto frente al cual es menester resaltar que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en que el Tribunal se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya su correcta Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 47 interpretación62, de ahí que la Sala no sea competente para entrar a examinar esta temática.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que el cargo alegado no tiene la vocación de prosperar. 3.4.2.2. De otra parte, Transmilenio manifestó que el Tribunal de Arbitramento “resultó premiando la falta de diligencia o pericia de Recaudo Bogotá”, porque la 62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de febrero de 2017.

Rad.: 58068. En dicha providencia se indicó lo siguiente: “Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal.

En este evento, el laudo objeto de recurso refiere y analiza las normas jurídicas aplicables a la materia del debate, no obstante lo cual, el recurrente aduce o esgrime sus propios planteamientos en torno a la tesis jurídica que, en su criterio, debió plasmarse en la providencia, y que se orienta a refutar las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen.

En tales casos, no está llamado a prosperar el recurso de anulación que aduce la pretendida expedición de fallo en conciencia, toda vez que no contiene los supuestos de dicha causal sino que se encamina, en realidad, a la búsqueda de una segunda instancia, con miras a desvirtuar el análisis de fondo. En suma, el juez del recurso de anulación no puede declararlo fundado cuando se sustente sobre argumentos y planteamientos que modifican, enmiendan o rectifican las interpretaciones que el tribunal arbitral haya efectuado con fundamento en disposiciones del ordenamiento jurídico.

Cabe advertir que la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en un alegado defecto en la interpretación de la ley. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

Al respecto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.

En estos casos, con fundamento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil- se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo”.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 48 situación económica de este último se derivó exclusivamente de su estructura financiera y no de las circunstancias imprevistas que alegó en su demanda de reconvención. Para tal efecto, trajo al caso el dictamen pericial elaborado por Global Project Strategy S.A.S. y Valora Consultoría S.A.S., en contradicción al dictamen aportado por FTI Consulting, para significar que Recaudo Bogotá se apalancó en más de un 90% en deuda externa.

Textualmente se indicó en el recurso lo siguiente: “Entonces, contrario a lo que se sugiere con el laudo, lo que ocurrió no fue que se presentaron circunstancias imprevisibles que alteraron la ecuación económica del Contrato de Concesión, sino que, en el marco de su autonomía privada y gestionando el riesgo financiero que asumió, Recaudo Bogotá no ha sido inferior al 85%, porcentaje este que resulta “comparativamente alto” respecto de proyectos similares y que puede resultar en que “la empresa [tenga] problemas al momento de pagar su deuda e incurrir en costos de liquidez.

Entonces, contrario a lo que se sugiere con el laudo, lo que ocurrió no fue que se presentaron circunstancia imprevisibles que alteraron la ecuación económica del Contrato de Concesión, sino que, en el marco de su autonomía privada y gestionando el riesgo financiero que asumió, Recaudo Bogotá decidió adoptar una estructura financiera apalanca en más de un 90% en deuda externa. […] Por tanto, el problema no surgió de la supuesta ausencia de ingresos, sino de una estructura financiera riesgosa cuyas consecuencias solo son atribuibles a Recaudo Bogotá, ya sea por negligencia o por impericia […]”.

Como se ha señalado en precedencia, el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales objeto de debate en sede arbitral, como lo pretende la parte recurrente a través del cargo planteado, pues en el fondo y con la excusa de alegar que los árbitros fallaron bajo su íntima convección, pretende que el juez de la anulación analice el fondo de la controversia, particularmente si en el caso sometido a consideración de los árbitros se configuraron o no las circunstancias imprevisibles alegadas por recaudo Bogotá, lo que escapa al resorte de la Sala.

De hecho, el recurrente pretende que se examine la situación económica de Recaudo Bogotá, particularmente su estructuración financiera, para determinar si la misma fue influyente o no en la situación económica derivada del contrato y así desvirtuar las circunstancias imprevisibles que encontró acreditadas el Tribunal de Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 49 Arbitramento, tarea que escapa al resorte de la competencia del juez de la anulación63.

En consecuencia, y como quiera que a través del argumento formulado por la parte convocante se pretende reabrir el fondo de la controversia desatada en sede arbitral, que no alegar supuestos que en estricto sentido configuran la causal 7ª de anulación, se considera que el cargo expuesto no está llamado a prosperar. 3.4.2.3. Finalmente, la recurrente señaló que la condena efectuada por el Tribunal Arbitral, además de no corresponder en estricto sentido a sobrecostos, dejó de lado los gastos y costos que no ejecutó Recaudo Bogotá, frente a lo cual concluyó que “desde la perspectiva probatoria, el fallo en conciencia por parte del Tribunal es palpable, en la medida en que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros carecen de soporte valorativo normativo”.

Examinado el argumento referido, se advierte que la parte recurrente pretende que el juez de la anulación desborde su competencia, entrando a examinar las pruebas obrantes en el trámite arbitral y a calificar, por un lado, las consideraciones y el análisis del Panel Arbitral en torno a los sobrecostos en que incurrió Recaudo Bogotá y que llevaron a restablecer el equilibrio económico del contrato y, por el otro, los dictámenes periciales que se tuvieron en cuenta en el laudo recurrido para cuantificar el monto a reconocer a favor de la convocada.

En pocas palabras, la recurrente no pretende que el juez de la anulación entre a determinar si se dejaron de valorar pruebas -argumento que configura la causal 7ª de anulación-, sino de calificar la forma en la que se valoraron los elementos de pruebas que reposan en el expediente arbitral, frente a lo cual se insiste que el juez de la anulación, además de que no puede entrar a estudiar el fondo de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento (errores in iudicando), tampoco puede analizar la valoración por este efectuada, aspecto que, según se precisó anteriormente, excede el marco del recurso extraordinario de anulación y ciertamente escapa al ámbito de la competencia del juez de la anulación, de ahí que el cargo alegado no esté llamado a prosperar. 63 Cfr. Sentencia del 19 de septiembre de 2019.

Rad.: 62702 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 50 De conformidad con lo anteriormente expuesto, los cargos formulados por Transmilenio, amparados en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no están llamados a prosperar, puesto que, además de que el laudo arbitral recurrido fue proferido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso concreto y se estructuró en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el proceso, lo que se advierte es que la parte recurrente pretende que el juez de la anulación se pronuncie sobre aspectos relacionados con el fondo de la controversia y la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Arbitral, lo que escapa a su competencia. 3.4.3.

Análisis sobre el cargo planteado por Transmilenio como sustento de la causal 9ª de anulación Con relación a la causal 9ª de anulación, Transmilenio manifestó que el Tribunal Arbitral, sin fundamento alguno, se atribuyó la facultad de interpretar la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada, de ahí que lo concedido sobre este particular excedió lo pedido por Recaudo Bogotá. Descendiendo al sub examine, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por la parte convocante, con apoyo en la causal 9ª de anulación, se encaminan a controvertir el laudo arbitral cuestionado, por considerar que constituye un fallo extra petita al interpretar la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada, a la que accedió el Panel Arbitral y respecto de la cual se derivó, en parte, la condena impuesta a la convocante.

Sobre este particular, cabe empezar por señalar que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento64, para lo 64 Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá D.C., Páginas 128 y 129.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 51 cual, desde luego, como lo ha indicado de tiempo atrás esta Corporación65, a los árbitros les asiste el uso de la facultad-deber de interpretar la demanda66. En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes67.

Descendiendo al presente caso, se advierte que el Panel Arbitral, al examinar la pretensión 6.6. contenida en la demanda de reconvención reformada, procedió a su interpretación, indicando en tal sentido lo siguiente: “[…] con base en la competencia del Tribunal para para (sic) interpretar la demanda, se tiene que la pretensión 6.6. no se refiere a que la terminación de la implementación de la Fase II, el retaso del inicio de la Fase II y la no implementación total del SITP, constituyeron un riesgo que no fue previsto por a matriz de riesgo, sino que, esos tres factores inicialmente previstos en la matriz, se convirtieron -con el transcurso del tiempo- en realidades imprevistas, o hechos que excedieron todas las previsiones, como consecuencias de acontecimientos que fueron surgiendo a medida que se ejecutaba el Contrato 001 de 2011”.

Con fundamento en dicha interpretación, el Tribunal concluyó que “la terminación de la implementación de la Fase 2, el retraso del inicio de la Fase 3 y la no implementación total del SITP, constituyeron un riesgo imprevisible, no contemplado en la matriz de riesgos y, por ello, no es imputable al Concesionario. Por lo tanto, 65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 30 de enero de 2013. Rad.: 43453. 66 En sentencia del 5 de marzo de 2020, la Sección Tercera de esta Corporación, manifestó que “El deber de interpretación de la demanda tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo realmente pretendido por quien acude a esta jurisdicción, sin llegar a suplantar su voluntad, al punto de modificar la causa petendi y el petitum”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2020. Rad.: 52962. 67 En múltiples providencias esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, resaltando que el pacto arbitral es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862-01(18013). Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 52 prospera la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención”, decisión que se vio reflejada en el ordinal decimocuarto68 de la parte resolutiva del laudo.

Así las cosas, de la revisión formal realizada por la Sala al laudo arbitral acusado, a la luz de los hechos y pretensiones de la demanda de reconvención reformada, particularmente de la pretensión 6.6., y de la parte motiva y resolutiva de la providencia, se concluye que la causal invocada por Transmilenio no tiene la vocación de prosperar, en la medida que, según se observa, el Panel Arbitral, acudiendo a la facultad-deber que le asiste, interpretó la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención, pretensión que no solamente fue resuelta en los términos estrictamente interpretados, sino frente a la cual existió un pronunciamiento en la parte resolutiva del laudo.

En este orden, resulta claro que el hecho de que el Panel Arbitral hubiera interpretado la pretensión 6.6. de la demanda de reconvención reformada, no constituye un fallo extra petita, no solamente porque los árbitros están facultados para ello en virtud de la Constitución y la Ley, sino también porque el Tribunal Arbitral al resolverla no falló más allá de lo interpretado.

Se desprende de lo anteriormente expuesto, en conclusión, que el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023, no concedió más de lo pedido, es decir, no resultó extra petita y, por lo tanto, no se configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 4. Costas Comoquiera que se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por Transmilenio, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 68 “DECIMOCUARTO: Declarar que a la fecha de presentación de la reforma a la demanda de reconvención (i) no se habían cumplido los requisitos para la terminación de la implementación de la Fase 2 del SITP;

(ii) que desde la fecha indicativa del 15 de octubre de 2011 para su terminación, habían transcurrido más de diez (10) años; (iii) que desde el inicio de la etapa de operación del Contrato de Concesión 01 de 1º de agosto de 2011 celebrado entre las partes, habían transcurrido más de ocho (8) años; (iv) que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S EN REORGANIZACIÓN ha tenido que ejecutar el contrato durante más de ocho (8) años de operación sin que se haya implementado la Fase 3; y (v) que esos hechos constituyen un riesgo imprevisible y no imputable al Concesionario”.

Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 53 1563 de 2012, según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. En este sentido, comoquiera que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieran efectuado con ocasión del recurso de anulación, solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de Transmilenio, que se fijan en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia, a favor de Recaudo Bogotá, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento en que se efectuó la convocatoria al trámite arbitral, el cual determina que tratándose del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su vez, ha de señalarse que el segundo inciso del artículo 4269 ibídem consagra que en la sentencia deben liquidarse “las condenas y costas a que hubiere lugar”. Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2025 es de $1.423.500, las agencias en derecho en este caso se liquidarán en la suma de catorce millones doscientos treinta y cinco mil pesos ($14.235.000).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO, TRANSMILENIO S.A., en contra del laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023. 69 “Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley.

Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar [ ]” [énfasis añadido]. Radicado: 11001-03-26-000-2023-00150-00 (70353) Convocante: Transmilenio S.A. 54 SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO, TRANSMILENIO S.A., a pagar a favor de la sociedad RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., las agencias en derecho que se liquidan en la suma de catorce millones doscientos treinta y cinco mil pesos ($14.235.000).

TERCERO: LEVANTAR la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2023.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Juan Pablo Estrada Sánchez como apoderado de la sociedad RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 7570 del Código General del Proceso y en los términos y para los fines dispuestos en el poder obrante en los índices 20 a 23 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

QUINTO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de Arbitramento de origen y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Consejera de Estado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado VF 70 “ARTÍCULO 75. DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. […] En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona”.