CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C. veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 47001 23 31 000 2023 00003 01 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Demandado: Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta Tema: Tutela contra auto interlocutorio / Auto que negó la solicitud de intervención en el comité de verificación del cumplimiento del fallo del 19 de diciembre de 2012 proferido en el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo - acción de grupo / Proceso en trámite SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 17 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente el amparo reclamado. 1.
La acción de tutela El señor Andrés Eduardo Dewdney Montero, a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1.1. Pretensiones 2 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En protección de los derechos reclamados, solicita: “2.1.
DECLARATIVAS. Se declare que el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta [vulneró], el derecho al DEBIDO PROCESO de la FUNDACIÓN TURÍSTICA LA MAGIA DE TODOS NIT 901066438-4, al negar el derecho de esta a hacer parte del comité de verificación del fallo convocado para el 31 de enero de 2023. 2.2. DE CONDENA. -Que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, y a fin de salvaguardar los derechos fundamentales declarados como violados en la pretensión anterior, se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, a: -Reconocer a la FUNDACIÓN TURÍSTICA LA MAGIA DE TODOS NIT 901066438- 4, como entidad no gubernamental con actividad en el objeto de la acción popular de radicado 47001 33 33 004 2006 000 48000 que cursa en el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta. -Incluir y reconocer a la FUNDACIÓN TURÍSTICA LA MAGIA DE TODOS NIT 901066438-4, como entidad no gubernamental integrante del comité de verificación de sentencia convocado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta de radicado 470013333004200600048000 y convocar a esta entidad cuando se cite a dicho comité, todo esto en aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. 1.2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) La Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles radicó demanda de acción popular contra la Alcaldía del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Como parte accionante, dicha dependencia no adelantó las gestiones tendientes a la notificación de los señores Iracema Mestre de Zúñiga, Raúl Dávila, Edder Padilla, Alberto Lemus, Alfredo Riascos, Ana de la Cruz Miranda, José Martínez, Eduardo Dávila, Edgar García, Alfredo Mata y Francisco Noguera, razón por la cual el 14 de marzo de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta dejó sin efectos el auto del 6 de noviembre de 2007 que había ordenado la notificación y siguió adelante con el proceso. ii) Dichas personas no pudieron participar como demandados o vinculados al trámite de la acción popular con el fin de ejercer su derecho a la defensa y proponer fórmulas de arreglo. 3 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 19 de diciembre de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta a través de fallo de acción popular -expediente radicado 47001 33 33 0042006 000480 00-, ordenó la recuperación de los bienes de uso público en el sector de Playa Blanca ocupada ilegalmente por construcciones de restaurantes, así como la conformación de un comité de verificación del fallo.1 iv) El 30 de noviembre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, convocó para audiencia que se llevaría a cabo el 31 de enero de 2023 al comité de verificación del fallo.2 v) El 13 de diciembre de 2022, la Fundación Turística la Magia de Todos se acreditó ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta como una Organización No Gubernamental -ONG3 -según lo ordena el artículo 34 de la Ley 472 de 1998-4 con actividad en el objeto del fallo y solicitó su participación en la audiencia de verificación. vi) El 31 de enero de 2023, instalada la audiencia el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta negó su derecho a hacer parte del comité bajo el argumento de que en la sentencia de la acción popular no se había ordenado la vinculación de una ONG por lo que no podía modificar dicho fallo, no obstante, lo cual, convocó al Instituto Distrital de Turismo de Santa Marta -INDETUR.
Contra esta decisión se interpuso recurso de 1 Comité conformado por las partes, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta y el Ministerio Público. 2 Se incluyó al comité al Instituto Distrital de Turismo de Santa Marta -INDETUR. 3 Con NIT 901066438-4 con domicilio en la ciudad de Santa Marta, representada legalmente por la señora Rosa Elena Delima Mendoza. 4 Artículo 34 Sentencia Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.
En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización. En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo. (énfasis de la parte accionante) 4 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reposición, resuelto en estrados de forma desfavorable; incoado el recurso de apelación, fue rechazado por improcedente. vii) En vista de la negativa, el recurrente impetró solicitud de nulidad, rechazada de plano; a su vez, la denegación del recurso de apelación intentado contra esta decisión se notificó en estrados.
Presentados y sustentados los recursos de reposición y en subsidio el de queja, la decisión de no reponer la que negó la apelación al auto que rechazó de plano la nulidad fue confirmada y se concedió el recurso de queja. 1.3. Fundamento jurídico de la fundación accionante Consideró que la providencia objeto de litis habría incurrido en el siguiente defecto: 1.3.1.
Defecto sustantivo La participación de una Organización No Gubernamental con actividades en el objeto del fallo de la acción popular, conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998 no es optativa del juez sino obligatoria, motivo por el cual la decisión del juez cuarto administrativo de Santa Marta de no aceptar la Fundación Turística la Magia de Todos como parte integrante del comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, resulta violatoria del derecho fundamental al debido proceso. 1.4.
Actuación procesal Por auto del 6 de febrero de 2023, se ordenó notificar como demandado al titular del Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta y, vincular como terceros interesados, a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles -dependencia que promovió la acción para proteger los derechos e intereses colectivos-, al Distrito de Santa Marta, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Armada Nacional – DIMAR, Capitanía de Puertos de Santa Marta, al haber actuado como demandados en la acción popular con radicado 47001 33 33 004 2006 00048 00, para que en el término de dos días, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 5 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.1. El titular del Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta,5 Kevin José Gómez Camargo, luego de realizar un recuentro procesal de las actuaciones surtidas en la acción popular, hizo énfasis en que la parte accionante pretende atacar la decisión proferida en la audiencia celebrada el 31 de enero de 2023, por medio de la cual se negó su solicitud de reconocimiento de legitimación para participar en la audiencia de esa fecha, contra la cual interpuso los recursos de reposición y de apelación, mecanismos que fueron denegados.
Además, contra la solicitud de nulidad de lo actuado -pedimento rechazado de plano y notificado en estrados-, interpuso el recurso de apelación y en subsidio el de queja, siendo en dicha diligencia procesal concedido éste último, el cual se encuentra a la fecha pendiente de trámite ante el Tribunal Administrativo del Magdalena. Aclaró que a la fecha de la interposición de la acción de tutela no se había efectuado la remisión del recurso al juez ad quem, toda vez que se encontraba en estudio el recurso de reposición interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Santa Marta contra del auto de 30 de noviembre de 2022, por medio del cual se concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Inversiones EYD S.A.S.; sin embargo, el 8 de febrero de 2023, se remitió el expediente al superior para lo de su competencia. Conforme a lo expuesto, solicitó negar por improcedente el amparo reclamado. 1.5.2.
La abogada adscrita a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación,6 Diana Zuleyma Castiblanco Murillo, informó que el doctor William Baquero Namen, en su condición de procurador judicial ante el despacho accionado, ha intervenido en la acción de derechos e intereses colectivos, encontrándose el fallo judicial ejecutoriado desde el año 2012, aunado al hecho de haber participado en la audiencia de verificación al solicitar la apertura del incidente de desacato. 5 Expediente digital de tutela. 6 Expediente digital de tutela. 6 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que esa entidad estuvo de acuerdo con lo resuelto en el auto proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, por medio del cual negó la solicitud de la parte accionante de ser parte del comité de verificación. Hizo énfasis en que de acuerdo con las pretensiones del escrito tutelar y los informes presentados por la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas Para la Conciliación Administrativa, no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la fundación, situación que torna improcedente la presente acción debido a que no existe una actuación u omisión que se le pueda endilgar por la presunta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales solicitadas. 1.5.3.
El director general del Instituto de Turismo de Santa Marta -INDETUR,7 Marcelino David Kadavid Rada, señaló que la pretensión principal de la parte actora de ser incluido en el comité de verificación del fallo de la correspondiente acción popular, es una competencia que reside en el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta que emitió la correspondiente sentencia en la acción popular.
Por lo anterior indicó que no solo carece de legitimación en la causa por pasiva, sino que el actor no demostró -siquiera de forma sumaria- la vulneración de los derechos fundamentales impetrados con la acción. 1.5.4. La Dirección General Marítima -Capitanía del Puerto de Santa Marta -DIMAR8 manifestó que no le corresponde pronunciarse sobre los hechos de la acción de tutela, debido a que no ha sido identificada como autoridad pública que haya incurrido en la vulneración del derecho fundamental incoado por el accionante, razón por la cual no tiene responsabilidad en la decisión judicial proferida por el Juez Cuarto Administrativo de Santa Marta dentro de la acción que protegió los derechos e intereses colectivos.
Aludió a que la decisión proferida por el Juzgado accionado se ajustó a derecho debido a que en la audiencia realizada el 31 de enero de 2023, que tenía por objeto convocar al comité de verificación en la acción popular, se resolvió la solicitud de la Fundación Turística la Magia de Todos para ser parte integrante, respetándose el debido proceso. 7 Expediente digital de tutela. 8 Expediente digital de tutela. 7 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que la fundación presentó incidente de nulidad de lo actuado el que fue negado, decisión contra la que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, y ante la negativa de este, incoó recurso de queja, concedido ante el Tribunal Administrativo del Magdalena; el fundamento de la decisión del juez, residió en que la sentencia del 19 de diciembre de 2012 se encontraba debidamente notificada y ejecutoriada y no podía ser revocada ni reformada pues había hecho tránsito a cosa juzgada.
Finalmente, solicitó negar por improcedente el amparo del derecho fundamental deprecado, así como su desvinculación teniendo en cuenta las actuaciones, funciones y competencias conferidas por ley a la DIMAR. 1.5.5. La apoderada del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta,9 Fátima Patricia Moscarella Riascos, trajo a colación las actuaciones adelantadas por ese ente en cumplimiento de la acción popular, sin hacer mención a los hechos materia de la acción de tutela. 1.5.6.
El Ministerio de Defensa10 a pesar de haber sido notificado del presente trámite con el fin de rendir el informe correspondiente, guardó silencio. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 17 de febrero de 2023, declaró improcedente el amparo del derecho fundamental reclamado. Luego de un recuento normativo11 y jurisprudencial12 relacionado con la conformación de los comités de verificación del cumplimiento de los fallos populares, advirtió que no fue trasgredido el derecho fundamental del debido proceso de la Fundación Turística la Magia de Todos, habída cuenta que de acuerdo con las pruebas allegadas por el juzgado accionado, el apoderado de la parte actora en la acción que protege los 9 Expediente digital de tutela. 10 Expediente digital de tutela. 11 Artículos 24 y 34 de la Ley 472 de 1998. 12 Corte Constitucional, sentencia T-055 de 2021. 8 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos e intereses colectivos no hizo uso de la coadyuvancia durante el transcurso del proceso, tal como lo establece la ley 472 de 1998 en su artículo 24.
Además, evidenció que está en trámite ante el superior la resolución del recurso de queja que interpuso la parte actora contra la negativa de integrar el comité de verificación en la acción popular identificada con radicación número 47001 33 33 004 2006 000480 00, circunstancia que conlleva al no agotamiento de los mecanismos ordinarios judiciales dispuestos por el ordenamiento jurídico. 1.7.
Impugnación Señaló que si bien el recurso de queja está en trámite, «el mismo está llamado a fracasar en la medida que la nulidad interpuesta no se encuadra en ninguna de las causales establecidas en el artículo 133 del CGP». Adujo que interpuso el recurso de queja para evitar que en sede de tutela se negara el amparo del derecho fundamental al debido proceso, aduciendo que no se habían agotado los recursos ordinarios que tenía a su disposición y que así aquel se encuentre pendiente de resolución, han transcurrido 23 días desde su interposición y el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta no le ha dado trámite, razón por la cual ha incurrido en mora judicial.
Afirmó que este medio de amparo es la herramienta eficaz para lograr que la fundación sea reconocida en el comité de verificación del cumplimiento de la acción popular como una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo, como está previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. 2. Consideraciones de la Sala 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «Presentada 9 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.2.
Problema jurídico Consiste en determinar si el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta quebrantó el derecho fundamental invocado por la fundación accionante al negar su solicitud sea reconocida en el comité de verificación del cumplimiento de la acción popular con radicado 47001 33 33 004 2006 00048 00 como una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios De acuerdo con la jurisprudencia constitucional13 el concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. En materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios, la Corte Constitucional ha señalado que estos, por regla general, deben ser discutidos por medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto, a excepción de que en el caso objeto de estudio: (i) se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial.
En este evento, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; (ii) a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o (iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.14 13 Ver sentencias T 125 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras. 14 Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, para que proceda, deberán reunirse los «requisitos generales de procedencia» de la acción de tutela y al menos uno de los «requisitos especiales de procedibilidad» del amparo de tutela fijados por la Corte Constitucional. 2.3.2.
La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual, el caso objeto de estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y además, fueron desarrollados los argumentos para respaldar dicho cargo, así como el defecto que, en su criterio, se configura en la decisión objeto de litis.
Se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 31 de enero de 2023, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 1.° de marzo de igual anualidad,15 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.
De otra parte, la Sala considera que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, asunto que se atenderá en un acápite independiente. La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la providencia enjuiciada.
El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite de una acción popular. 2.4. Hechos probados 15https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=470012331000202300003 011100103 11 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.
El 18 de septiembre de 2006, la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles interpuso demanda en acción popular contra la Alcaldía Distrital de Santa Marta con el propósito de que se profiriera resolución de restitución de bien de uso público por la construcción de varios restaurantes construidos en material ubicados en el sector de Playa Blanca.16 2.4.2.
El 19 de diciembre de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta17 resolvió:
PRIMERO: Accédase a la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, al goce de un ambiente sano, y a la defensa del patrimonio público.
SEGUNDO: En consecuencia, ordénese al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, que en un término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie las actuaciones administrativas y policivas tendientes a la recuperación del bien de uso público, consistente en el sector de la playa denominado Playa Blanca, en este Distrito, y su correspondiente restitución material efectiva sobre dicho bien a favor de la Nación, ocupada actualmente de forma ilegal por construcciones de carácter permanente que fungen como restaurantes.
TERCERO: Ordénese a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -ARMADA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA, apoyar las diligencias que el Distrito de Santa Marta deba adelantar, en lo atinente a los aspectos técnicos y/o en lo relacionado dentro de su círculo de competencias.
CUARTO: Se integra el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia conformado por las partes, el juez, el señor agente del ministerio público. Se fijará fecha para la instalación del precitado comité en auto posterior. […] 2.4.3. El 18 de octubre de 2022, la sociedad Inversiones EUD S.A.S. solicitó la conformación de comité de verificación de cumplimiento del fallo, y fijar fecha de audiencia de desacato, solicitudes que, a su vez, fueron ampliadas por medio de oficios radicados el 19 de octubre de 2022, y reiteradas los días 24, 31 de octubre, 16 y 23 de noviembre de 2022.18 16 Folios 1 a 17 expediente digital original de la acción popular. 17 Folios 188 192 expediente digital original de la acción popular. 18 Expediente digital original de la acción popular. 12 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4.
El 18 de noviembre de 2022, el Instituto Distrital de Turismo de Santa Marta – INDETUR allegó solicitud de práctica de audiencia de verificación del fallo.19 2.4.5. El 30 de noviembre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta resolvió:
PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de iniciar incidente de desacato promovida por la sociedad Inversiones EYD S.A.S., de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de constituir comité de verificación de cumplimiento del fallo de 19 de diciembre de 2012, promovida por la sociedad Inversiones EYD S.A.S., de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: OFICIAR a las entidades accionadas, Distrito de Santa marta y Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección General Marítima, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, informen con destino a este proceso, de manera detallada y puntual, las acciones efectuadas hasta la fecha para el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 19 de diciembre de 2012, proferida por este Despacho.
CUARTO: CONVOCAR a Comité de Verificación de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual se llevará a cabo el día veintinueve (29) de marzo del año dos mil veintitrés (2023), a partir de las 9:00 a.m. Para lo anterior, por Secretaría ofíciese a todos los miembros del Comité de Verificación constituido en sentencia de 19 de diciembre de 2012, incluido el Instituto Distrital de Turismo de Santa Marta – INDETUR. 2.4.6.
El 13 de diciembre de 2022, el apoderado de la Fundación Turística La Magia de Todos solicitó participar en la audiencia del comité de verificación del cumplimiento del fallo en calidad de organización no gubernamental, conforme lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.20 2.4.7. El 31 de enero de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta en la audiencia de verificación de fallo no accedió a la solicitud de la fundación,21 contra la cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de queja; el juez negó el primero 19 Expediente digital original de la acción popular. 20 Expediente digital original de la acción popular. 21 Minuto 9:32 audiencia de verificación de fallo. 47001333300420060004800_L470013333004CSJVirtual_01_20230131_090000_V 01/31/2023 03:32 PM UTC 13 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y concedió el segundo, y dio inicio al trámite incidental de desacato de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2012.22 2.4.8.
El 24 de febrero de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta envió el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena.23 2.5. Caso concreto Se controvierte en el presente caso la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la providencia dictada el 31 de enero de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, por medio de la cual negó la solicitud elevada por la Fundación Turística La Magia de Todos relacionada con su intervención en la audiencia del comité de verificación del cumplimiento de la acción popular con radicado 47001 33 33 004 2006 00048 00 como una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo, conforme lo prevé el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
Al efecto, la Sala advierte que el solicitante del amparo pretende que en esta sede se ordene al Juzgado reconocerla e incluirla como una ONG integrante de dicho comité. Ahora bien, como quedó expuesto en el acápite de hechos probados contra la decisión proferida en la audiencia de verificación del cumplimiento de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2012 en la acción popular por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, el apoderado de la fundación accionante interpuso el recurso de queja - decisión que se notificó en estrados-, que fue concedido por ese despacho el 31 de enero de 2023, y remitido el 24 de febrero de igual anualidad y, se encuentra para resolver ante el Tribunal Administrativo de Magdalena.
En tal sentido, siendo que, como lo señaló la primera instancia, el recurso formulado por la accionante dentro de la acción popular no ha sido resuelto, se está en presencia de un proceso en curso, lo cual impide al juzgador constitucional ejercer su competencia. 22https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/7ed06f2d-6777-4cde-989d2327d5ce7872?vcpubtoken=2a7fc957- 5fd5-4ffb-b4c6-315e8b0589f0.
Verificación de grabación. Auto del 31 de enero de 2023. Expediente digital original de la acción popular 23 Expediente digital original de la acción popular. 14 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la acción de tutela contra providencia judicial no cumple con el requisito de subsidiariedad cuando se verifica i) que el asunto está en trámite, ii) que no se han agotado los medios de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios, iii) que se utiliza como un instrumento para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, y iv) que el asunto que dio lugar al defecto no fue previamente alegado.24 Por tanto, lo que corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo; ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales; iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella; y iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.25 Además, dentro de los alegatos presentados en la acción de tutela no se trajo como argumento la existencia de algún perjuicio irremediable que justifique la flexibilización del requisito de subsidiariedad.
Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen de procedencia requerido, pues las circunstancias alegadas en torno al requisito de subsidiariedad no son relevantes para pretermitir este requisito. 3. Conclusión La Sala concluye, entonces, que el asunto no cumple con el presupuesto de subsidiariedad para realizar el estudio de la vulneración alegada, toda vez que se trata de un proceso que se encuentra en trámite, lo que no permite la intervención del juez de tutela. 24 Ver entre otras, la sentencia SU-062 de 2018. 25 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 15 Radicado: 47001 23 31 000 2023 0000301 Demandante: Fundación Turística La Magia de Todos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela.
En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia del 17 de enero de 2023 que dictó el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela impetrada por el apoderado de la Fundación Turística La Magia de Todos por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, y por las razones que se expresaron en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.