Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 41001-23-33-000-2018-00288-01 Nº interno: 4130 – 2023 (Expediente hibrido) Demandante: Gudiela Cano Renza Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF TEMA: Contrato realidad Referencia: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho - Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Gudiela Cano Renza en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora Gudiela Cano Renza, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se declare la nulidad del oficio S-2017-254759-4100 del 18 de mayo de 2017, a través de la cual, le negaron la existencia de una relación laboral, desde “el 28 de noviembre de 1988”.
A título de restablecimiento del derecho i) Que se declare que existe un contrato de trabajo verbal a término indefinido, desde la fecha de inicio de actividades como madre comunitaria; ii) que se condene al pago de las prestaciones sociales causadas durante el periodo, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, dotación, subsidio familiar; iii) el pago a favor del demandante o del fondo los aportes pensionales y en salud no realizados al Sistema de Seguridad Social; iv) que se reconozca la indemnización por despido injusto, la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Y que las sumas resultantes sean debidamente indexadas y v) De igual manera, solicita el reconocimiento de perjuicios morales. Amén de que se condene en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: i) Señala que ingresó al programa de hogares comunitarios del ICBF desde el 28 de noviembre de 1988; ii) Durante su vinculación ha recibido capacitaciones, cursos y talleres para desempeñar sus funciones, debe cumplir órdenes, horario, diligenciar planillas de asistencia y verificación de entrega de insumos, dar estricto cumplimiento a las minutas nutricionales y cumplir los estándares de calidad establecidos en los instrumentos de verificación para unidades de servicio de hogares sustitutos para población con o sin discapacidad; iii) La autoridad demandada ejerce supervisión sobre el trabajo encomendado (a través de visitas de seguimiento y verificación), y por conducto del coordinador del centro zonal tiene la potestad sancionatoria (servidor que rinde informes y puede ordenar el cierre del hogar); iv).- Como retribución a la labor desempeñada, mensualmente ha percibido una remuneración mensual inferior al salario mínimo legal, destacando que a partir del 31 de enero de 2014 “las madres comunitarias de Colombia suscribieron contrato escrito con Entidades Administradoras del Servicio - EAS”. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política de Colombia artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 23, 25, 29, 43, 46, 48, 49, 53, 58, 83, 85, 87, 90, 93, 122, 123, 125, 209, 228, y 229. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 9, 13, 14, 20, 21, 22, 23, 24, 38, 43, 45, 46, 47, 54, 57 numeral 11, 64 y 65, Ley 75 de 1960, artículos 5 y ss., Ley 22 de 1967, Ley 74 de 1968, Ley 75 de 1968, artículo 50, Ley 16 de 1972, Ley 7 de 1979 artículos: 12, 13 y 19, Ley 51 de 1981, Ley 21 de 1982, Ley 89 de 1988, Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 248 de 1995, Ley 319 de 1996, Ley 1257 de 2008, Ley 1607 de 2012, Decreto 2019 de 1989, Decreto 1398 de 1990, Decreto 1340 de 1995, Recomendación 198 de 2006 de la Organización Internacional del Trabajo, Acuerdo 50 de 1996 del ICBF, Acuerdo 21 de 1996 del ICBF, Resolución 706 de 1998.
Primeramente, analizó los principios de la dignidad humana, igualdad, trabajo y seguridad social, para abordar el tema manifestando que las madres comunitarias han cumplido plenamente con el referido requisito material, pues han desempeñado el empleo de madres comunitarias o sustitutas en forma ininterrumpida, bajo la continuada y permanente subordinación y con la intención contractual de percibir una remuneración, antes denominada beca, hoy salario para las madres comunitarias, que no para las sustitutas, por lo que si la entidad hubiese realizado los aportes a pensión, estas trabajadoras tendrían reconocido su derecho. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF El apoderado judicial de la entidad se opuso a las pretensiones, considerando que el acto demandado se sustentó de acuerdo a las normas y jurisprudencia que regulan el tema. Indicó que las madres comunitarias no son contratistas, ni funcionarias de la entidad, sino que dependen de la asociación de padres de familia u otras organizaciones comunitarias que no hacen parte de la estructura administrativa del instituto, aduciendo que el único vínculo con éste era a través de un contrato de aporte.
Señaló que, aunque la demandante se desempeñó como madre comunitaria, no implica que la existencia de la relación laboral entre las partes, tanto que la Corte Constitucional calificó como una relación de naturaleza contractual, civil, consensual y onerosa en la sentencia T-269-1995, pero con el cambio legislativo de la Ley 1607 de 2012 en sentencia T-478 de 2013, pasó a una relación laboral, descartando en todo momento la existencia de algún vínculo entre la madre y el ICBF.
Los contratos de aporte celebrados entre el ICBF y las personas naturales o jurídicas no generan relación laboral entre ellos; porque este vínculo solo se configura entre el operador del servicio y el personal vinculado para la prestación del mismo. De suerte que las madres comunitarias no son funcionarias ni empleadas del ICBF, ni siquiera contratistas, sino que dependen de las asociaciones de padres de familia o entidades que administran los hogares de bienestar.
Finalmente, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva - carencia del derecho reclamado - inexistencia de relación laboral, cobro de lo no debido, Prescripción y - Genérica. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila a través de la sentencia del 25 de abril de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que antes de la expedición del Decreto 289 de 2014, la labor de las madres comunitarias no entrañaba una relación laboral con ninguna de las entidades partícipes del programa de hogares comunitarios de bienestar; pero a partir de su vigencia, se predica su existencia con las entidades administradoras del programa, quienes fungen como sus empleadores, pero no frente al ICBF.
Señaló que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fue quien suscribió con la asociación de padres de familia del programa de hogares de bienestar del municipio del Hobo varios contratos de prestación de servicios, por lo que la empleadora es la asociación. Además, no existen pruebas suficientes para determinar los extremos temporales de la prestación del servicio (sin condena en costas).
Indicó que, de los testimonios recaudados, no hay ningún medio de convicción que acredite las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la señora Cano Renza desempeñó sus funciones, así como tampoco aporta mucho la declaración del señor Luis Alfonso Chávez Gutiérrez (cónyuge de la demandante). Igualmente, no obra pruebas del pago percibido por la señora Gudiela Cano; por lo que no se cuenta con suficientes elementos para establecer las condiciones en que fueron prestados los servicios por la demandante; por lo tanto, no existe ninguna certeza de la existencia de una relación de naturaleza laboral con el ICBF. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Parte demandante El apoderado de la actora presentó recurso por su inconformidad por la negativa de las pretensiones, hace un recuento del fundamento de la sentencia de primera instancia por la cual niega y relaciona lo que se probó en el proceso. Así mismo, relata acerca de la solidaridad patronal de conformidad con la sentencia C – 593 de 2014 y T – 033 de 2023, señalando que los procesos de tercerización son ajustados a la Constitución, siempre que no se utilicen para disfrazar una verdadera relación laboral.
Señaló en un caso similar que “la Sala de Casación Laboral, en la sentencia SL-4430 de 2018, reconoció que la extensión de la responsabilidad al contratista “tiene como sustento la ley y por tanto se predica de cualquier vinculación o entidad, independientemente de su naturaleza”. En esa medida, el Tribunal manifestó que la fuente de la solidaridad patronal, según lo reconoce la misma Corte Suprema de Justicia en esa y otras sentencias, es la ley y aplica “siempre que las actividades contratadas por el dueño de la obra tengan una relación directa con aquellas que derivan del giro ordinario de sus negocios”.
En la misma providencia, la decisión del Tribunal de declarar solidariamente responsable al ICBF no se derivó automáticamente del hecho de que, en su criterio, la solidaridad patronal sí aplicara a los contratos de aportes que firma esa entidad. Por el contrario, el Tribunal también analizó si en el caso concreto se cumplían los requisitos de la solidaridad patronal, es decir, si el ICBF se beneficiaba de la obra de su contratista y si las funciones de las trabajadoras no eran extrañas a su misión. Además, al aplicar esta figura el Tribunal también observó otros de los rasgos definidos por la jurisprudencia de la solidaridad patronal al precisar que la declaratoria de solidaridad no implica que el ICBF fuera empleador de las trabajadoras demandantes.
Por lo tanto, el Tribunal aplicó correctamente los requisitos de la solidaridad patronal tal y como están establecidos en la sentencia C-593 de 2014. También, aporta las imágenes de un libro que relaciona el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, que se aplica respecto de conflictos hermenéuticos en materia jurídica, manifestando que de acuerdo con la Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 53, al incluir en el listado de principios que gobiernan el derecho del trabajo la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia y se conceda las pretensiones. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si le asiste a la demandante derecho o no para reclamar del ICBF, el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que prestó los servicios como madre comunitaria, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos firmados con dicha entidad y la Asociación de Usuarios Hogares Comunitarios del municipio de Hobo se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.3.
Hechos Probados: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Regional Huila y la Asociación de Usuarios Hogares Comunitarios suscribieron las siguientes órdenes de prestación de servicios: - Reporte del Seguro Social de la autoliquidación mensual de aportes de la actora al sistema de seguridad social integral. - Reporte de Colpensiones de las semanas de la demandante, en las cuales se realizó aportes al sistema entre el 1 de noviembre de 1991 y el 1 de febrero de 1992, y entre el 1º de marzo de 1997 y el 30 de junio de 1997.
La Coordinadora del centro zonal No. 1, el 31 de agosto del 2000, certificó que la señora Gudiela Cano Renza “es madre comunitaria de la ASOCIACIÓN HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR MUNICIPIO DEL HOBO” indicando como está integrado su grupo familiar: “NOMBRE Y APELLIDO CÉDULA PARENTESCO REGISTRO CIVIL LUIS ALFONSO CHAVEZ GUTIERREZ C.C. 4.912.836 Esposo WILMAR ALFONSO CHAVEZ CANO R.C. 16821648 Hijo MARIA DISNARDA CHAVEZ CANO R.C. 25193145 Hija WISMAN CHAVEZ CANO R.C. 8122792 Hijo KERLY YOHANA CHAVEZ CANO T.I. 841122-00273 Hija FRANTISEK CHAVEZ CANO Hijo” -La presidenta de los hogares comunitarios de bienestar familiar, certificó el 2 de febrero del 2002 que la señora Gudiela Cano Renza se desempeña como madre comunitaria desde el 28 de noviembre de 1988 en el municipio de El Hobo. - Decreto 2019 de 6 de septiembre de 1989;
Decreto 1340 de 1995; Decreto 1490 de 2008; Resolución 1773 de 2008; Acuerdo 21 de 14 de noviembre de 1989; Acuerdo 5 de 8 de marzo de 1991; Acuerdo 27 de 23 de junio de 1993; Acuerdo 21 de 23 de abril de 1996; Acuerdo 38 de 22 de agosto de 1996; Acuerdo 39 de 22 de agosto de 1996 y la Resolución 776 de 7 de marzo de 2011. - A instancia de parte, se aportaron los siguientes documentos: - Contratos de aporte (088 de 1993, 362 de 1994, 009 de 1995, 247 de 1996, 070 de 1997, 240 de 1997, 072 de 1999, 072 de 2000, 072 de 2001, 070 de 2002, 087 de 2003, 186 de 2003, 309 de 2003, 411 de 2003, 073 de 2004, 021 de 2005, 114 de 2005, 116 de 2006, 029 de 2007, 137 de 2009, 166 de 2010 y 126 de 2011 (f. 194 y ss, cuad. 2). - Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Sara Rivera y Luis Alfonso Chávez, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.
(audiencia de práctica de pruebas - el 9 de agosto de 2019). Sara Rivera: También fue madre comunitaria, señaló que distinguía a la señora Gudelia Cano, que era madre comunitaria de las fundadoras en Hobo Huila, tenía a su cuidado 14 niños y los cuidaba en su casa de 8 am a 4 de la tarde. Manifestó que la demandante inició el 28 de noviembre de 1988, en el programa porque una señora de ICBF Miriam Oviedo, fue seleccionando en cada barrio del municipio, reunieron a 33 mujeres de cada barrio.
Indicó que las jardineras del jardín infantil Leonardo Cleves era quienes supervisaba ese horario, hacían visitas ya que de Bienestar exigían que fueran a verificar. Como contraprestación se ganaba menos del mínimo, no tenía prestaciones, ni vacaciones; recibía una “Beca” de $15.000 mensuales en el 1988, se recibía y se firmaba un papel creo que es de Bienestar, quien enviaba los dineros.
Pregunto el Magistrado que al momento que asumieron la labor, eran consciente que estaban prestando una labor en beneficio de la población infantil, porque dejaron pasar tanto tiempo, sin la reclamación pertinente, pensó que en algún momento les pagarían. En qué consistía la actividad, les daban un mercado para suministrar comida, debían llenar un formulario, cuidar los niños dándole pedagogía, tratarlos bien.
Señaló que a la actora le cerraron el hogar, pero no sabe los motivos, les dieron capacitación, realizó cursos, pero no se acuerda de qué tipo. En cuanto a la Asociación comunitaria, esta se creó después de 2/3 años de haber iniciado con las madres comunitarias, que la conformaban los mismos padres de los niños. Se encargaba de vigilar que se diera bien la comida, el buen trato y el cumplimiento de horario, 8 horas.
Luis Alfonso Chávez: Manifestó que es el esposo de la demandante, contó que la señora Gudiela Cano fue seleccionada directamente por alguien del ICBF, le suministraban el sueldito, el mercadito lo enviaba la entidad hasta cierto tiempo, porque después pasaron a una junta. Le consta que llegaban los del ICBF hacer visitas y no sabe porqué cerraron El abogado presenta tacha contra el testimonio porque no genera veracidad, la declaración es a favor de su cónyuge; sin embargo, el Tribunal la desestimó y valoró la declaración partiendo del hecho que solo pretende probar: “las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la prestación del servicio.” Actuación administrativa - Obra petición radicada por la accionante en marzo de 2017 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (sin precisar el día), solicitando que se reconozca que entre ella y el ICBF existió una relación laboral desde la fecha de su vinculación como madre sustituta en hogares de Bienestar de Familiar que data de 1988 y el 31 de mayo de 2014. - Oficio S-2017-254759-4100 de 18 de mayo de 2017, suscrito por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, negó la petición por las siguientes razones: “(…) 1.
La existencia de normas de carácter legal y reglamentario que excluyen de manera expresa vínculo laboral entre el ICBF y las Asociaciones de Padres u otras asociaciones comunitarias, así como entre el ICBF y las madres comunitarias. 2. Inexistencia del vínculo contractual alguno entre las madres comunitarias y el ICBF. 3. Y, en todo caso, inexistencia de subordinación (…) 4.
Inexistencia de los elementos necesarios para la configuración de una relación laboral administrativa e inexistencia en la planta de personal del ICBF el cargo de madre comunitaria. (…) Bajo el contexto anterior, no procede el reconocimiento de las acreencias laborales: salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, subsidio, dotación, subsidio de transporte, aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud, sanciones moratorias, indemnizaciones y demás acreencias relacionadas en la petición, reclamadas en favor de su poderdante, al no existir ni haber existido vínculo laboral entre la misma con el ICBF” 2.4.
Caso concreto Los hogares comunitarios de bienestar -HCB- fueron definidos en la Ley 89 de 1988 como “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país” y mediante esta ley se encomendó su desarrollo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, incrementándole los aportes con el fin de dar continuidad, desarrollo y cobertura a los HCB de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Por su parte, el Decreto 2019 de 6 de septiembre de 1989, ratificó que los Hogares Comunitarios de Bienestar se constituyen mediante las becas que asigna el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, las cuales serían administradas y ejecutadas directamente por la comunidad a través de Asociaciones de Padres de Familia.
En cuanto a la vinculación de las madres comunitarias al programa de hogares comunitarios de bienestar, estableció: Artículo 4º La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de "Hogares de Bienestar", mediante su trabajo solidario, constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y, por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo.
El decreto en mención estableció que el ICBF sería la entidad promotora, orientadora asesora y evaluadora, del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y le atribuyó la competencia de determinar las normas técnicas y procedimientos para la agrupación y funcionamiento del programa. Posteriormente, mediante el Decreto 1340 de 1995 se dispuso que los HCB se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, asimismo, que este programa sería ejecutado directamente por la comunidad a través de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias y respecto a la vinculación de las madres comunitarias reiteró en su artículo 4º que: “La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de "Hogares de Bienestar", mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen”.
El Decreto 289 de 2014, reglamentó la vinculación laboral de las Madres Comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, señalando en sus consideraciones “Que las Madres Comunitarias han venido realizando una labor solidaria a través de su contribución voluntaria al desarrollo del Programa Hogares Comunitarios, sin que exista una relación laboral entre estas y las entidades contratistas o el ICBF” y previó lo siguiente en cuanto a la modalidad de selección, los empleadores y calidad de las madres comunitarias: “ARTÍCULO 2o.
MODALIDAD DE VINCULACIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.
ARTÍCULO 3 o. CALIDAD DE LAS MADRES COMUNITARIAS. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas.
Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF. ARTÍCULO 4o. EMPLEADORES. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.4 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF”.
En atención a las normas transcritas, el Consejo de Estado ha señalado que “con anterioridad al Decreto 289 de 2014, la labor de la madre comunitaria no implicaba expresamente una relación laboral, no obstante, con posterioridad a dicha normativa se dejó claro que su vinculación tenía que ser a través de contrato de trabajo, con el fin de que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos del Código Sustantivo del Trabajo” y ha establecido que su único empleador son las entidades administradoras del Programa HCB, razón por la que no se puede predicar la solidaridad patronal del ICBF.
De conformidad con el estudio realizado por la Corte Constitucional en las diferentes providencias, con lo dispuesto en el Auto 217 de 2018, la Sala Plena asumió el conocimiento y profirió la sentencia de reemplazo de la T-480 de 2016 mediante la SU-273 de 2019 en la cual al realizar el análisis del primer problema jurídico del caso: “inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y el ICBF”, reiteró la ratio decidendi de la Sentencia SU-079 de 2018: “En consecuencia, y en reiteración de la Sentencia SU-079 de 2018, no es posible derivar la existencia de una relación laboral entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros”.
Así mismo, en la referida sentencia de unificación, al abordar el estudio del segundo problema jurídico relacionado con la imposibilidad de exceptuar el porcentaje de subsidio a la cotización a pensión de las madres comunitarias, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que: “no solo es irrazonable incrementar el porcentaje del subsidio al aporte a pensión previsto para las accionantes del 80% al 100%, y además de modo retroactivo, sino que ello resultaría discriminatorio frente a los demás grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo propio el porcentaje de cotización que les corresponde”.
De este modo, mediante la sentencia SU-273 de 2019, la Corte Constitucional negó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 madres comunitarias accionantes. Ahora bien, como se mencionó en precedencia, la Sentencia SU-079 de 2018 que sirvió de sustento a la SU-273 de 2019, consideró que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia constitucional prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias y sustitutas, toda vez que los Programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social.
Por esta razón, sostuvo que “al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor”, es así que en cuanto al derecho a la seguridad social consideró que: “con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras.
Recuérdese que las tareas efectuadas por las madres comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional. Respecto a esto último, recuérdese que esta Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato realidad de trabajo”.
En el sub lite, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, para determinar si entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y la señora Gudelia Cano Renza, quien se desempeñó como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, existió una relación laboral. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. Así las cosas, respecto del primer requisito, se encuentra acreditado que la demandante prestó sus servicios como madre comunitaria dentro del programa de protección preventiva desde 1988, lo cual se acredita con las certificaciones de la Coordinadora del Centro Zonal 1 y la Presidenta de los hogares comunitarios, así como de los testimonios recaudados, hasta el 31 de diciembre de 2011, sin allegarse prueba que haya sido hasta el 31 de enero de 2014 como lo alega en la demanda.
Es más, la entidad con la contestación da cuenta que la accionante se desempeñó como madre comunitaria. En cuanto el elemento de remuneración no se aportó soportes de pago, recibos de consignación, por lo que solo está la declaración de los testigos, no hay pruebas que lleven al convencimiento de que se trataba de una retribución por tal servicio.
En relación al elemento más importante, no se demostró la subordinación que alega la parte demandante, pues no se aportó el suficiente material probatorio para el convencimiento sobre la verificación de la exigida subordinación, ya que las declaraciones recibidas no es mucho lo que puedan aportar, no fueron contundentes, se refirieron aspectos muy generales, no pudieron explicar qué actividad hacían, como la desarrollaba, quien ejercía la supervisión, en razón que no hay soporte que corrobore y respalde las afirmaciones de los testigos, ya que se deben analizar en conjunto las pruebas allegadas.
Además, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
En tales condiciones, ante la ausencia de prueba frente a la existencia de los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En cuanto al recurso presentado por la parte actora, como ya se explicó en la parte normativa la Corte Constitucional manifestó que la SU-273 de 2019, consideró que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia constitucional prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias y sustitutas, toda vez que los Programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social.
Por esta razón, sostuvo que “al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor”. Así las cosas, su empleador es la asociación de padres de familia del programa de hogares de bienestar del municipio del Hobo y tal vez frente a ella existe alguna responsabilidad, que por ser un particular el conocimiento le correspondería a la jurisdicción ordinaria.
Por lo anterior, tampoco le es aplicable el principio de pro operario o favorabilidad, toda vez que las sentencias que reconocieron en algún momento la posibilidad que podía declarar la relación laboral y la obligación de reconocer las acreencias laborales, quedaron sin fundamente con la sentencia SU-273 de 2019. 2.5 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Por consiguiente, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de Huila, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 25 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gudiela Cano Renzo, conforme a lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS