Radicado: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: Kenedy Belisario Homen Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITIO NACIONAL Tema: Incidente de desacato en consulta.

Confirma sanción INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA La Sala decide la consulta de la providencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR en desacato al mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 – Sanidad Militar, de la orden contenida en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014 proferido por este Tribunal, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: SANCIONAR al mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 – Sanidad Militar, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El valor de la multa deberá́ ser consignado, en la cuenta DTN- MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del Consejo Superior de la Judicatura No. 3-0070000030-4 del Banco Agrario.

TERCERO: Sin perjuicio de lo anterior, el mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 – Sanidad Militar, deberá́ dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela sin demoras ni justificaciones. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: El señor Kenedy Belisario Homen Fernández prestaba servicios al Ejército Nacional. El 17 de junio de 2010, en un combate con el frente 29 de las FARC, sufrió heridas en la mano izquierda, en el glúteo izquierdo y en la pierna izquierda.

El 11 de abril de 2012, la Junta Médico Laboral determinó que el demandante perdió el 38,67 % de la capacidad laboral. Mediante oficio OAP No. 2189 del 20 de noviembre de 2012, el Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor Homen Fernández sin realizarle la Junta Médica Laboral de retiro. El 7 de mayo de 2014, Kenedy Belisario Homen Fernández solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la activación de los servicios médicos, así como la práctica de los exámenes necesarios para convocar a la Junta Médico Laboral de retiro.

El señor Homen Fernández interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad, toda vez que, según dijo, su situación de salud no ha sido definida, desde que fue retirado del servicio activo. Radicado: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: Kenedy Belisario Homen Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 12 de agosto de 2014, dispuso lo siguiente: PRIMERO.- TUTELAR el derecho de petición del señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, al señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo.

Si los exámenes y valoraciones de que trata el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, aún no han sido practicados al señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, estos deberán realizarse en un término no mayor de 10 días contados a partir de la notificación de la presente providencia. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento.

La anterior providencia no fue impugnada. 2. El incidente de desacato El 24 de enero de 2024, el señor Kenedy Belisario Homen Fernández presentó incidente de desacato, porque, a su juicio, la dirección de sanidad del Ejército Nacional no cumplió con la orden impartida en la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

El señor Homen Fernández manifestó que, a efectos de llevar a cabo la Junta Médico Laboral, el 19 de diciembre de 2023, la Unidad Fisioterapéutica de Occidente SAS le ordenó una electromiografía de miembro superior que aún no ha sido practicado por falta de autorización, y que, por eso, no ha sido posible que elaboren un concepto definitivo de ortopedia para que pueda ser llevada a cabo la Junta Médico Laboral de retiro. 3.

Trámite procesal Por auto del 14 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió incidente de desacato y ofició al Mayor Carlos Orlando Palomino López, en calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Sanidad Militar, para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela, en especial para que brindara una respuesta al requerimiento del demandante.

Para rendir ese informe le concedió el término de tres días. La secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca realizó la notificación el 19 de febrero de 2024 por correo electrónico enviado a las direcciones: carlos.palominolo@buzonejercito.mil.co, sanidadpopayan@gmail.com, atusumbas29@gmail.com, disan.juridica@buzonejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co.

El Mayor Carlos Orlando Palomino López, director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. 4. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 29 de febrero de 2024, declaró el incumplimiento de la orden proferida en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014.

En consecuencia, sancionó al director del Establecimiento de Sanidad Radicado: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: Kenedy Belisario Homen Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Dispensario Médico 3005 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A juicio del tribunal, el funcionario incurrió en desacato, porque no demostró haber autorizado el examen ordenado al señor Kenedy Belisario Homen Fernández para que se pueda emitir concepto definitivo de ortopedia que permita practicar la Junta Médico Laboral de Retiro. Que ese hecho demostraba el incumplimiento del fallo de tutela del 12 de agosto de 2014 y que la falta de prueba de actuaciones desplegadas para el cumplimiento del fallo de tutela se acreditaba el requisito objetivo para imponer la sanción por desacato.

Frente al requisito subjetivo dijo que había desidia y negligencia de parte del mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán en el cumplimiento del fallo de tutela, a tal punto que guardó silencio ante el requerimiento efectuado por el despacho sustanciador. 5.

De la oposición a la sanción impuesta El director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar no se pronunció respecto del incidente de desacato, a pesar de haber sido debidamente notificado a los correos electrónicos carlos.palominolo@buzonejercito.mil.co, sanidadpopayan@gmail.com, atusumbas29@gmail.com, disan.juridica@buzonejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la imposición de sanción por desacato en contra del Mayor Carlos Orlando Palomino López, en calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar por incumplimiento del fallo de tutela del 12 de agosto de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo del Cauca en la acción de tutela 19001-23-33-000-2014-00380-00.

La Sala anticipa que confirmará la providencia objeto de consulta porque se encuentran configurados los elementos (objetivo y subjetivo) que hacen procedente la sanción por desacato. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, (ii) analizará el caso concreto y, abordará una (iii) cuestión final. 2.

Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Radicado: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: Kenedy Belisario Homen Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo1 y el desacato2. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.

Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. 3.

El caso concreto La Sala confirmará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: En el sub lite, quedó acreditado que, en providencia del 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental de petición del señor Kenedy Belisario Homen Fernández y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo siguiente: (i) que programe fecha y hora para llevar a cabo junta médico laboral al demandante, en un término máximo de un mes, contado a partir de la notificación de dicha sentencia;

(ii) que disponga lo necesario para contar con los documentos para la realización de la junta médico laboral, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1796 de 20004, y (iii) que si la junta se programa en la ciudad de Bogotá, se suministre al actor lo necesario para el transporte. En el incidente de desacato, el señor Homen Fernández alegó, en síntesis, (i) que, el 19 de diciembre de 2023, la Unidad Fisioterapéutica de Occidente SAS, le ordenó una electromiografía de miembro superior;

(ii) que aún no ha sido practicado por falta de autorización, y (iii) que por eso no ha sido posible que elaboren un concepto definitivo de ortopedia para que pueda ser llevada a cabo la Junta Médico Laboral de retiro. Conviene recordar que la orden de amparo del fallo del 12 de agosto de 2014 está encaminada a que al señor Homen Fernández le sea practicada una junta médico laboral de retiro que debió practicarse dentro del mes siguiente a la notificación del fallo y para la que debían realizarse exámenes por las siguientes especialidades: (i) psiquiatría, por presunto estrés postraumático;

(ii) neurocirugía, por constantes 1 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 2 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 3 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 4 SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico- Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.

Radicado: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: Kenedy Belisario Homen Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 dolores de cabeza; (iii) ortopedia, fisiatría y traumatología, por dolores en columna y pierna izquierda; (iv) otorrino y audiometría, por disminución de la capacidad auditiva, y (v) gastroenterología, por infección en el estómago.

En ese contexto, la electromiografía de miembro superior ordenada por la Unidad Fisioterapéutica de Occidente SAS el 19 de diciembre de 2023, es necesaria para obtener un concepto de ortopedia y, por ende, para la práctica de la Junta Médico Laboral. Siendo así, la Sala concuerda con el a quo en cuanto a que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden de tutela.

Recuérdese que el fallo data del 12 de agosto de 2014, y que sólo le concedió a la dirección de Sanidad Militar un plazo máximo de un mes para practicar la Junta Médico Laboral de retiro. Sin embargo, a la fecha, es decir, nueve años después, sigue sin ser practicada, porque la entidad no ha terminado de practicar los exámenes necesarios previo a convocar a la junta.

Además, como el examen ordenado el 19 de diciembre de 2023 por la Unidad Fisioterapéutica de Occidente SAS es necesario para la práctica de la junta médico laboral, Sanidad Militar debe autorizar su práctica. Ahora, de la revisión del expediente, la Sala encuentra probado que, a pesar de que fue debida y reiteradamente notificado, el Mayor Carlos Orlando Palomino López, en calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar, no se pronunció. Para la Sala, es evidente que el director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores trámites incidentales que se iniciaron para cumplir la sentencia del 12 de agosto de 2014, trámites de los que ha conocido esta Sala y que también han terminado con sanciones por desacato5.

En consecuencia, la Sala no tiene más opción que confirmar la providencia consultada, que impuso multa de 3 SMLMV al Mayor Carlos Orlando Palomino López, en calidad de director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar. La sanción se estima proporcionada, toda vez que la demora en el cumplimiento de la orden de tutela es abiertamente exagerada y denota un total desinterés institucional en su debido acatamiento.

Adicionalmente, se ordenará, por un lado, al director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar que cumpla de inmediato el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014 y, por otro, notificar esta decisión al director general de Sanidad Militar para que, en el ámbito de sus competencias, adelante las gestiones que estime pertinentes para hacer cumplir el fallo del 12 de agosto de 2014. 4.

Cuestión Final En providencia del 13 de julio de 2023, la Sala, al pronunciarse en consulta dentro del trámite incidental de la acción de tutela de la referencia, instó al Tribunal Administrativo del Cauca para que, en ese caso y en lo sucesivo, una vez ejecutoriada la providencia que confirmaba la sanción por desacato, adelantara el trámite de que trata el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014.

El instar tuvo como fundamento el hecho de que esta Sala ha confirmado múltiples sanciones de multa por desacato, pero se tenía conocimiento sobre el pago efectivo. 5 Según la información registrada en el sistema de gestión judicial siglo XXI, esta Sección confirmó las sanciones por desacato impuestas al Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la sentencia del 12 de agosto de 2014, mediante providencias del 3 de agosto de 2016, 9 de febrero de 2017, 28 de marzo de 2019, 12 de septiembre de 2019, 8 de octubre de 2020, 19 de noviembre de 2020 y 13 de julio de 2023.

Radicado: 19001-23-33-000-2014-00380-08 Demandante: Kenedy Belisario Homen Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De la revisión del expediente, se constató que no existe constancia de que el Tribunal Administrativo del Cauca, con posterioridad al auto del 13 de julio de 2023, dictado por esta Sala, hubiese verificado el pago efectivo o hubiera enviado al Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo que tenía el obligado para pagar la multa, la primera copia auténtica de la providencia que impuso la multa junto con la certificación de que la providencia se encuentra ejecutoriada.

Por lo anterior, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca que, en este caso y en lo sucesivo, una vez ejecutoriada esta providencia, verifique si el obligado pagó la multa y, en caso negativo, continúe con el trámite previsto en el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

1. Confirmar la providencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2. Ordenar al director del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3005 de Popayán de Sanidad Militar que cumpla de inmediato el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014. 3. Notificar esta decisión al director general de Sanidad Militar para que, en el ámbito de sus competencias, adelante las gestiones que estime pertinentes para hacer cumplir el fallo del 12 de agosto de 2014. 4.

Ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca que, en este caso y en lo sucesivo, una vez ejecutoriada esta providencia, adelante el trámite de que trata el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014. 5. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN