CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00847-01 N.º Interno: 3323-2023 (Expediente digital) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P. Demandada: Luis Anibal Hernández Carmona Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandado contra la providencia de 7 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, mediante la cual decretó una medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de Resolución 041475 de 24 de noviembre de 1993, a través de la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión gracia al señor Luis Aníbal Hernández Carmona ANTECEDENTES La UGPP, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Luis Anibal Hernández Carmona, pretendiendo la anulación de la Resolución No. 041475 de 24 de noviembre de 1993, por medio de la cuales la extinta CAJANAL le reconoció una pensión gracia al demandado, liquidándola con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó se declare que el señor Hernández no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia por cuanto no es procedente computar tiempos de servicio de carácter nacional y, a reintegrar los dineros recibidos por concepto de la referida prestación, debidamente indexados de conformidad con el IPC y lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

La entidad demandante, en escrito separado, reclamó la suspensión provisional de la resolución acusada de ilegalidad, argumentando: “(…) El acto administrativo que reconoció la pensión gracia al señor Luis Aníbal Hernández Carmona, aplicó indebidamente la Ley 114 de 1913 en sus artículos 1, 3 y 4, Ley 116 de 1928 en su artículo 6, Ley 37 de 1933 artículo 3, Ley 43 de 1975 artículos 1 y 2, Ley 91 de 1989 artículo 15, al otorgar una pensión gracia al demandado sin ser beneficiario de dichas disposiciones legales, contrariando la Constitución Nacional, por cuanto: El señor Luis Aníbal Hernández Carmona para cumplir con el tiempo de servicio exigido en la ley pensional, se le tuvieron en cuenta tiempos de servicios (01 de febrero de 1971 al 25 de enero de 1996) en los que fue nombrado como docente en planteles de ORDEN NACIONAL (Instituto Técnico Central de Bogotá).

La Secretaria de Educación Nacional por radicado No. 2021200501835202 del 17 de agosto de 2021 allegó la siguiente documentación: Diligencia de posesión del 19 de mayo de 1971 por la cual el señor Luis Aníbal Hernández Carmona se presentó ante el despacho del Ministerio de Educación Nacional con el objeto de tomar posesión del cargo de Profesor Externo de Matemáticas en el Instituto Técnico Central de Bogotá para el cual fue nombrado por Resolución No. 1738 del 03 de mayo de 1971.

Diligencia de posesión del 17 de mayo 1972 por la cual el señor Luis Aníbal Hernández Carmona se presentó ante el despacho del Ministerio de Educación Nacional con el objeto de tomar posesión del cargo de Profesor Externo de Matemáticas en el Instituto Técnico Central de Bogotá para el cual fue nombrado por Resolución No. 2092 del 10 de mayo de 1972.

Resolución No. 1738 del 03 de mayo de 1971 emanada por el Ministerio de Educación Nacional y firmada por el Ministro de Educación Nacional, por el cual se causan novedades de personal en la Secretaria de Educación Media de la División de Planteles Nacionales, nombrando al señor Luis Aníbal Hernández Carmona en el Instituto Técnico Central de Bogotá. Resolución No. 2029 del 10 de mayo de 1972 expedida por el Ministerio de Educación Nacional y firmada por el Ministro de Educación Nacional en donde se realiza el nombramiento del Docente Luis Aníbal Hernández Carmona.

Resolución No. 01096 del 01 de febrero de 1990 expedida por el Ministerio de Educación Nacional y firmada por el Ministro de Educación Nacional en donde se establece la planta de personal Directivo Docente de los Planteles Nacionales en donde se encuentra al docente Luis Aníbal Hernández Carmona. Conforme a lo anterior, se tiene claro que los tiempos los tiempos de servicio prestados desde el 01 de febrero de 1971 al 25 de enero de 1996 son del orden NACIONAL, toda vez que los nombramientos del señor Luis Aníbal Hernández Carmona provienen del Ministerio de Educación Nacional y por tanto no cumple con los 20 años de servicios docente del orden departamental, distrital, municipal y/o nacionalizado exigidos en la Ley 114 de 1913.

Lo cual indica que el señor Luis Aníbal Hernández Carmona únicamente completó 11 meses y 17 días como docente con vinculación de carácter NACIONALIZADO, esto del 15 de enero de 1967 al 31 diciembre de 1967, tiempos que son válidos para el reconocimiento de la pensión gracia, sin embargo no es el exigido por la norma para su concesión (20 años de servicio como docente nacionalizad, o territorial – Ley 114 de 1913)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, a través de auto proferido el 7 de marzo de 2023, decretó la medida cautelar solicitada por la UGPP, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, donde luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, consideró: “(…) Naturaleza del Instituto Técnico Central Se infiere entonces que la institución técnica era del orden nacional, localizada en la ciudad de Bogotá y era administrada por los Hermanos de las Escuelas Cristianas.

En 1981 el Instituto pasó a ser la Unidad de Educación Superior del Ministerio de Educación Nacional y fue reestructurado a través del Decreto 758 de 26 de abril de 1988 como un establecimiento público de educación superior del orden nacional, dotado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional con domicilio en la ciudad de Bogotá. (…) A través del Decreto 2921 de 15 de diciembre de 1989 publicado en el diario oficial N° 39.106, el Presidente de la República aprobó el Acuerdo 001 de 5 de agosto de 1989 expedido por el Consejo Superior del Instituto Técnico Central sobre adopción del Estatuto General de esa institución, en el que se reitera su naturaleza jurídica de establecimiento público académico del orden nacional.

Posteriormente, mediante Decretos 7772 de 1 de diciembre de 2006 y 2779 de 28 de mayo de 2007 se modificó su carácter académico y se transformó en Escuela Tecnológica – Instituto Técnico Central. (…) A la fecha, la Escuela Tecnológica – Instituto Técnico Central sigue siendo catalogado como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional.

(…) De acuerdo con los antecedentes y medios de prueba analizados en precedencia, se tiene probado que al señor Luis Aníbal Hernández Carmona le fue reconocida pensión gracia, mediante Resolución N°041475 de 24 de noviembre de 1993, bajo los siguientes considerandos: Ahora bien, se acredita en el plenario que el actor prestó los servicios como docente, en las siguientes instituciones y bajo las siguientes modalidades: Se infiere entonces que los tiempos de servicios de naturaleza territorial o nacionalizada que pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia y que prestó el señor Hernández Carmona, no resultan ser suficientes para obtener el derecho, como quiera que las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 exigen para su reconocimiento veinte (20) años laborados en instituciones del orden territorial o nacionalizado, mientas que para el caso concreto se acreditan únicamente 3 Años 7 Meses y 24 Días.

Conforme se analizó en acápite anterior, el Instituto Técnico Central hoy Escuela Tecnológica – Instituto Técnico Central, corresponde a un establecimiento público del orden nacional desde 1988 y con anterioridad a esta se constituyó como una unidad del Ministerio de Educación. De acuerdo con la naturaleza del Instituto Técnico Central, la plaza ocupada por el interesado mientras prestó sus servicios como docente en esa entidad es del orden nacional, afirmación que se corrobora con el contenido de la Resolución N° 1738 de 3 de mayo de 1971 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se nombró al señor Luis Aníbal Hernández Carmona como profesor de matemáticas.

Asimismo, se acredita que el docente tomó posesión del cargo en ese mismo Despacho con la anuencia del Jefe de Personal del ministerio. Igual situación se presenta con la Resolución N° 2029 de 10 de mayo de 1972 “por la cual se causan novedades de personal en el grupo de industriales de la División de Planteles Nacionales” proferida por el Ministro de Educación Nacional de la época para designar al señor Hernández Carmona como profesor de matemáticas en el Instituto Técnico Central de Bogotá. Finalmente, mediante la Resolución N° 1096 de 1 de febrero de 1990, el Ministerio de Educación Nacional establece las plantas docentes, directivos docentes y del personal administrativo de los planteles nacionales, refiriéndose entre otros al señor Hernández Carmona e indicando que tal designación no requería de una nueva posesión. En consecuencia, el despacho estima demostrada en esta etapa procesal, que le asiste razón a la UGPP cuando sostiene que la Resolución N° 041475 de 24 de noviembre de 1993, vulnera las disposiciones en que debía fundarse, en tanto que los tiempos de servicios prestados por el señor Luis Aníbal Hernández Carmona al Instituto Técnico Central son de naturaleza nacional y por tanto no podían ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia, por lo que resulta procedente la suspensión provisional de sus efectos (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 14 de marzo de 2023, la apoderada judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria, al considerar: “(…) El señor Luis Aníbal Hernández Carmona prestó sus servicios como educador así: Departamento de Norte de Santander Escuela Urbana de la Salle 6 de febrero de 1963 a 30 de diciembre de 1963 Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Cúcuta 15 de enero de 1967 a 30 de diciembre de 1967 Ministerio de Educación Nacional – Instituto Técnico Central Del 01 de febrero de 1971 a 25 de enero de 1996 – En este aparte es importante señalar que en el momento de la vinculación del demandado no se había expedido la ley 43 de 1975, mediante la cual se nacionalizó la educación, por lo tanto su condición era de maestro departamental y municipal hasta ese momento, su vínculo es transformado en el momento de aparición de esta ley, porque la educación estaba a cargo de los entes territoriales y lo que ocurre es que en virtud de esta ley pasa a cargo del Ministerio de Educación Nacional.

De otra parte como lo acepta el contenido del Auto impugnado el señor Luis Aníbal Hernández Carmona adquirió su estatus de pensionado el 11 de junio de 1990 para pensión gracia, momento en el cual no había sido expedida la ley 91 de 1989, mediante la cual se aclaró en su artículo 15, los alcances de la misma a la fecha. (…) Igualmente mi poderdante cumplió el status pensional antes de la entrega de la Educación a Departamentos y Municipios con la expedición de la Ley 60 de 1993 y su vínculo quedó señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o sea el permitir que se completara el tiempo nacional por el proceso de nacionalización de quienes se habían vinculado con un municipio o departamental como ocurrió con el Sr Anibal Gómez quien claramente con su vinculación en 1963 y 1967, estaba nombrado por el Municipio y Departamento.

(…) Entonces es claro que en el presente caso, por la complejidad de las mismas normas en más de cien años que tiene la Ley 114 de 1913, como la primera en el tema de pensión gracia, procede cuando el lenguaje del legislador no ha sido claro y existen expresiones oscuras que generan incertidumbre sobre su verdadero alcance, por ello la importancia del operador jurídico quien debe acudir a una interpretación que abarque varios aspectos, antes de tomas decisiones que afectan inmensamente al sujeto de un derecho.

Lo anterior es importante para la seguridad jurídica de un docente que como en el presente caso laboró por más de cuarenta años, bajo el imperio de varias normas fundamentales respecto a su derecho a pensión gracia, pues evita que el sentido de la ley esté sujeto a la interpretación subjetiva de diferentes operadores jurídicos, como ha pasado con la pensión de mi cliente y más cuando se trata de dejar sin el sustento personal y de su familia a una persona que es sujeto de una protección constitucional reforzada por la edad que tiene actualmente., esto en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política establece que en materia laboral prevalece la interpretación pro operario o “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial el demandado.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la UGPP cumple con los presupuestos normativos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución No. 041475 de 24 de noviembre de 1993. Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional;

(ii) De la pensión gracia jubilación; y (iii) Caso concreto. 2.3. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Por lo anterior, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se concluye que la potestad del juez, tratándose del decreto de medidas cautelares de suspensión provisional, “va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, se insiste, sin que ello conlleve a prejuzgar”. 2.4 De la pensión gracia jubilación La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y, por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

Debido a la disparidad de criterios que se plantearon en esta Sección del Consejo de Estado, con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados, se señala que el 21 de junio de 2018, se dictó la sentencia SUJ-11-S2 en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante, su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito”. En sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

A su vez, en la sentencia de unificación 029 de la misma fecha 11 de agosto de 2022 se reiteró que la pensión gracia se considera una prestación especial, cuyo propósito fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados a la Nación. Y, se agregó que constituye un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente haya prestado sus servicios a la Nación, pues es una pensión destinada a los docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización de la educación dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Otra característica que se resaltó fue que, si bien está a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP). 2.5 Caso concreto Para resolver, se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación 04683 de 2018 determinó que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.

Lo anterior, por cuanto el objeto de reproche consiste en que la parte demandada no logró acreditar el requisito de los 20 años de servicio como docente en planteles departamentales, distritales o municipales, en tanto que los tiempos laborados en el Instituto Técnico Central desde el 01 de febrero de 1971 a 25 de enero de 1996 son de carácter nacional.

Por tanto, no podía otorgarse el reconocimiento de la pensión gracia, por su connotación de tiempos nacionales. Para resolver, de las documentales obrantes en el expediente administrativo, se evidencia: El señor Luis Aníbal Hernández Carmona nació el 11 de junio de 1940, por lo que cumplió los 50 años de edad el 11 de junio de 1990. El Jefe de la división administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Norte de Santander certifica que el accionado prestó sus servicios como docente de enseñanza primaria desde el 6 de febrero al 30 de diciembre de 1963, acumulando 10 meses y 22 días de servicio.

El rector del Instituto Técnico Superior Damaso Zapata certificó que el señor Luis Aníbal fue profesor desde el 20 de enero de 1964 al 1 de enero de 1965. El señor Hernández prestó sus servicios como docente titular de grado decimo en el Colegio Departamental Sagrado Corazón de Jesús – Hermanos de la Salle desde el 15 de enero y el 31 de diciembre de 1967, prestando sus servicios con eficiencia y excelente conducta.

Laboró como docente de secundaria en el Instituto Técnico Industrial Aquileo Parra desde 1965, según nombramiento efectuado con Decreto 633 de 2 de abril proferido por la Secretaría de Educación de Santander. En febrero de 1966 fue nombrado por la Nación y trasladado de ese establecimiento en 1967. El Instituto Técnico Central certifica que el demandado prestó sus servicios como docente por horas desde el 1 de febrero de 1971 y como profesor de tiempo completo con escalafón NACIONAL desde el 1 de febrero de 1972; sin embargo en otra certificación indica que desde el 17 de mayo de 1972 estuvo vinculado hasta el 6 de junio de 1996.

En otra certificación el Instituto Técnico Industrial Aquileo Parra, indica que prestó sus servicios como profesor de tiempo completo desde el 1º de junio de 1989 al 30 de junio de 1992 El 13 de abril de 1993 la Coordinación de hojas de vida del Ministerio de Educación Nacional entregó al Director del Instituto Técnico Central, 260 hojas de vida del personal directivo docente y administrativo de ese instituto, en virtud de la Ley 24 de 1988 y el Decreto 758 de 1968, que convirtió a este última en un establecimiento público con personería jurídica y autonomía administrativa.

Resolución No. 1738 del 03 de mayo de 1971 proferida por el Ministerio de Educación Nacional y firmada por el Ministro de Educación Nacional, por el cual se causan novedades de personal en la Secretaria de Educación Media de la División de Planteles Nacionales, nombrando al señor Luis Aníbal Hernández Carmona en el Instituto Técnico Central de Bogotá. Diligencia de posesión del 19 de mayo de 1971 por la cual el señor Luis Aníbal Hernández Carmona se presentó ante el despacho del Ministerio de Educación Nacional con el objeto de tomar posesión del cargo de Profesor Externo de Matemáticas en el Instituto Técnico Central de Bogotá para el cual fue nombrado por Resolución No. 1738 del 03 de mayo de 1971.

Resolución No. 2029 del 10 de mayo de 1972 expedida por el Ministerio de Educación Nacional y firmada por el Ministro de Educación Nacional en donde se realiza el nombramiento del accionado como profesor de enseñanza secundaria con especialidad en matemática. El 17 de mayo 1972 el señor Luis Aníbal Hernández Carmona se presentó ante el despacho del Ministerio de Educación Nacional con el objeto de tomar posesión del cargo de Profesor Externo de Matemáticas en el Instituto Técnico Central de Bogotá para el cual fue nombrado por Resolución No. 2092 del 10 de mayo de 1972.

Resolución No. 01096 del 01 de febrero de 1990 expedida por el Ministerio de Educación Nacional y firmada por el Ministro de Educación Nacional en donde se establece la planta de personal Directivo Docente de los Planteles Nacionales, en donde figura como docente el señor Luis Aníbal Hernández Carmona. Con Resolución N° 037870 de 7 de octubre de 1993, Cajanal negó al accionado el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por cuanto debía ser reconocida por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Luego a través de la Resolución N° 041475 de 24 de noviembre de 1993 -acto acusado- Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, conforme los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985, efectiva a partir del 11 de junio de 1990 cuando llegó a la edad de 50 años. En dicho acto, se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos de servicios (I) Departamento de Norte de Santander del 6 de febrero al 30 de diciembre de 1963, del 15 de enero al 31 de diciembre de 1967 y (II) Ministerio de Educación Nacional del 01 de febrero de 1971 al 18 de agosto de 1991.

A través de Resoluciones 13918 de 22 de diciembre de 1994 y 03114 de 22 de septiembre de 1995, Cajanal resolvió los recursos de reposición y apelación interpuesto contra la Resolución 014175, confirmando en su integridad. CAJANAL con Resolución 1787 de 26 de diciembre de 1996 dispuso el reconocimiento y pago de una pensión gracia al demandado a partir del 11 de junio de 1990 en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, teniendo en cuenta los tiempos laborados en: (i) el Departamento del Norte de Santander desde el 6 de febrero al 30 de diciembre de 1963 y del 15 de enero al 31 de diciembre de 1967;

(ii) al Ministerio de Educación Nacional del 1 de febrero de 1971 al 16 de mayo de 1972 y; (iii) al Instituto Técnico Central del 17 de mayo de 1972 al 25 de enero de 1996. Con Resolución N° 07173 de 15 de abril de 1998, Cajanal reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación ordinaria en favor del señor Hernández, a partir del 11 de junio de 1995, teniendo en cuenta los tiempos de servicios laborados para el Instituto Técnico Central entre el 15 de mayo de 1972 y el 25 de enero de 1996 y precisando que era compatible con la pensión gracia. Posteriormente, con Resolución PAP 006018 de 6 de julio de 2010 CAJANAL negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el señor Hernández, dando aplicación a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

La entidad accionante asegura que con Resolución N° 041475 de 24 de noviembre de 1993 reconoció y ordenó el pago de una gracia a favor del señor Luis Aníbal Hernández Carmona, liquidándola con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, en cuantía de $85.180,86 m/cte, efectiva a partir del 11 de junio de 1990; sin embargo de una lectura de dicho acto administrativo se evidencia que con él se reconoció una pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, la que reconoció la pensión gracia fue la Resolución 1787 de 26 de diciembre de 1996 con efectos fiscales a partir del 11 de junio de 1990 en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, teniendo en cuenta los tiempos laborados en (i) el Departamento del Norte de Santander desde el 6 de febrero al 30 de diciembre de 1963 y del 15 de enero al 31 de diciembre de 1967;

(ii) al Ministerio de Educación Nacional del 1 de febrero de 1971 al 16 de mayo de 1972 y; (iii) al Instituto Técnico Central del 17 de mayo de 1972 al 25 de enero de 1996. Ahora bien, de las actas de nombramiento y posesión- documentos idóneos y útiles para acreditar si la plaza que ocupó el accionado como docente territorial o nacionalizado-, se concluye inicialmente que la administración erró en incluir tiempos laborados por el accionado al Instituto Técnico Central desde el 19 de mayo de 1971 al 25 de enero de 1996 para el reconocimiento de la pensión gracia. En efecto, pese a encontrarse acreditada, en principio, la vinculación como docente nacional del señor Hernández, la Sala estima que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” al decretar la suspensión provisional de la Resolución 041475 de 24 de noviembre de 1993, pues será con las pruebas decretadas y recaudadas en el curso del proceso en dónde se determinara con certeza cuál fue el acto administrativo que reconoció la pensión gracia, si lo es el acusado o la Resolución 1787 de 26 de diciembre de 1996 y, si efectivamente los tiempos de vinculación del demandado como docente en el Instituto Técnico Central del 01 de febrero de 1971 al 25 de enero de 1996 son de carácter nacional o nacionalizado.

Admitir en este momento procesal una decisión contraria, esto es, suspender el pago de la pensión de jubilación ordinaria como lo dispuso el a quo, conlleva inescindiblemente a afectar los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Luis Aníbal Hernández Carmona, máxime cuando es una persona de la tercera edad (84 años) y sus condiciones mínimas fundamentales podrían verse afectadas por una decisión cautelar de suspensión provisional.

De allí que, tal punto de derecho deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso. En ese orden de ideas, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante. Por último, se advierte que el recurso de apelación interpuesto contra el proveído que suspendió provisionalmente el acto acusado se concedió en el efecto devolutivo, por lo que al continuar el proceso y revisada la plataforma judicial SAMAI, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” el 21 de julio de 2023 profirió sentencia de primera instancia decretando la “nulidad de la Resolución N° 041475 de 24 de noviembre de 1993 que reconoció la pensión de jubilación gracia al Señor Luis Aníbal Hernández Carmona” y negó las demás pretensiones de la demanda.

Dicha providencia fue objeto de alzada y se remitió a esta Corporación con Oficio SE-0775 de 11 de septiembre de 2023, una vez en reparto le correspondió el número interno 6019-2023. En consecuencia, por Secretaría comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”. Por las anteriores razones, la Sala revocará la providencia de 7 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, que decretó la medida cautelar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el auto de 7 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría comuníquese esta decisión al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR AUSENTE EN COMISIÓN DE SERVICIO (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA