CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2017-01985-01 Número interno: 1248-2023 Demandante: Fabian Andrés Castiblanco Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Disciplinario – ilicitud sustancial y debido proceso.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda «sin condena en costas» instaurada por el señor Fabian Andrés Castiblanco Herrera en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía.
ANTECEDENTES La demanda. El señor Fabian Andrés Castiblanco Herrera, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad de nulidad del Fallo Disciplinario de primera instancia del 13 de julio de 2016, suscrito por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, que lo responsabilizó disciplinariamente y, en consecuencia, lo destituyó e inhabilitó por el término de 10 años; del Fallo Disciplinario de segunda instancia, expedido el 22 de agosto de 2016 por el Inspector General de la Policía Nacional, quien al resolver el recurso de apelación, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo; y, de la Resolución 8818 del 4 de octubre de 2016, emitida por el Director General de la Policía Nacional, a través de la cual se dio cumplimiento a la sanción disciplinaria.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o, en su defecto, a otro superior con iguales condiciones a las que tenía al momento de su retiro, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios, primas, reajustes y aumentos de sueldo perdidos, desde la fecha de su retiro ilegal hasta cuando se produzca su reintegro efectivo;
(iii) indemnización por los perjuicios morales sufridos, en una cuantía que será determinada la autoridad judicial; (iv) la aplicación de intereses comerciales o moratorios sobre dichas compensaciones, conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (v) la actualización de las sumas mencionadas teniendo en cuenta para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC); y, (vi) la condena en costas y agencias en derecho.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Al señor Fabian Andrés Castiblanco Herrera «quien se vinculó a la Policía Nacional como Cadete el 30 de junio de 2007» le fue iniciado un proceso disciplinario luego de que el Comandante de Agrupación de la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional le informara al Director de la misma a través del Oficio S-2016-990 de 3 de febrero de 2016, que había recibido un mensaje anónimo en su oficina, en donde se expresaba con preocupación una conversación de un grupo de WhatsApp, probablemente integrado por oficiales en proceso de ascenso en la Escuela de Estudios Superiores, en el cual el citado señor había compartido una fotografía de dos cadetes femeninas vistiendo la sudadera de la escuela, acompañada de un comentario que decía: «[…] [t]engo estas dos amigas para salir […]».
El 12 de junio de 2016 el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal y, en tal virtud, citó audiencia pública al señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera «para aquel momento ostentaba el grado de Teniente» por considerar que había realizado una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, con ocasión de la función que desempeñaba, específicamente, la descrita en el artículo 226 de la Ley 599 2000, esto es, agraviar a una persona por vías de hecho, así: «El cargo imputado y demostrado al disciplinado está contenido en el artículo, numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 que en su tenor literal preceptúa: “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se comenta…con ocasión…de la función…”, el cual al tratarse de un tipo penal contenida en el artículo 226 de la Ley 599 de 2000 relacionado con la injuria por vías de hecho.
El verbo rector del tipo disciplinario imputado es “incurrir”, que de acuerdo al significado contenido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, entre otros, significa “caer en una falta, comentarla, incurrir en un delito, en un error, en perjurio. Y la conducta descrita en la ley como delito en la que se considera incurrió el procesado, se itera, es la contenida por emisión, en el artículo 226 de la Ley 599 de 2000, relacionado con el daño a la integridad moral de una persona, según se extrae del bien jurídico protegido por ese ordenamiento, el cual está íntimamente relacionado con la labor misional que le asiste a la institución policial como autoridad de la República […] Ahora, respecto de la incursión de la comisión de una conducta descrita en la ley como delito, se debe indicar que ese punible, es decir, la injuri por vía de hecho, se materializó cuando el uniformado decidió subir una fotografía con el rostro de dos cadetes… a un grupo social […] Teniendo en cuenta que la ley establece taxativamente las faltas gravísimas, grave y leves como quiera que se imputó y demostró la infracción a le Ley 1015 de 2006, específicamente el artículo 34, numeral 9, se concluye que el señor Teniente FABIÁN CASTIBLANCO HERRERA incurrió en una falta de carácter GRAVISIMO. […] Con fundamento en lo expuesto, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de reproche disciplinario y las pruebas obrantes en el expediente, la falta cometida por el procesado, el despacho califica a título de DOLO.» (sic) El 13 de julio de 2016 el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió Fallo de Primera Instancia en el cual responsabilizó disciplinariamente al señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera y, en consecuencia, lo destituyó e inhabilitó por el término de 10 años, dado que consideró que había contravenido los principios fundamentales de dignidad y respeto, pues, aunque no empleó un lenguaje vulgar o despectivo hacia las dos cadetes, implicó una falta de reconocimiento hacia su derecho a ser tratadas con dignidad y respeto, y a ejercer autonomía en la elección de sus interacciones, es decir, se convirtió en un instrumento en el que se les quitó la oportunidad de decidir por sí mismas.
El disciplinado inconforme con tal determinación interpuso recurso de apelación por considerar, entre otros, que no se podía establecer su responsabilidad con la mera afirmación de las cadetes de no haberle autorizado la publicación de la fotografía y, además, que se debía tener en cuenta que las jóvenes debían ser responsables de sus actos al momento en que suben una fotografía a Facebook, ya que con ello se renuncia a ciertas políticas de privacidad.
Sin embargo, el 22 de agosto de 2016 el Inspector General de la Policía Nacional confirmó en su integridad la decisión de responsabilidad del 13 de julio de 2016 porque la figura de responsabilidad aplicada al caso en concreto, conocida como subsunción típica, se ajustó plenamente a los hechos que se le habían imputado al investigado y, además, el fallo disciplinario era sólido y se sustentó en todos los elementos necesarios para establecer la responsabilidad del disciplinado.
Según el demandante se cometieron diversas irregularidades, la primera, se inició un proceso disciplinario con fundamento en un anónimo; la segunda, existieron incongruencias respecto a la fecha y circunstancias bajo las cuales se cometió la supuesta falta; y la tercera, no hubo pruebas que demostraran de manera irrefutable que él fue el autor de la conducta imputada.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 12, 15, 25, 29; y, Ley 1015 de 2006. Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Desconocimiento del debido proceso, pues, si se tiene en cuenta que el disciplinado debió ser juzgado conforme a leyes preexistentes, ante un juez competente y con la observancia de las formas de cada juicio, es dable concluir que se quebrantó el bloque de legalidad, el cual comprende varios preceptos constitucionales que buscan que los servidores públicos solo sean responsables conforme a la ley preexistente.
En tal sentido, debió tener el derecho a conocer las pruebas, ser oído en descargos, solicitar pruebas, ser representado por apoderado y ser notificado debidamente, así como la oportunidad de controvertir la decisión. Enfatizó que la destitución como sanción requiere de un proceso disciplinario donde la falta esté debidamente comprobada y se garantice la defensa del inculpado, pues de lo contrario se violarían los derechos fundamentales del debido proceso y defensa; además, cualquier irregularidad en el proceso no necesariamente conlleva la nulidad de los actos sancionatorios, sino que se debe demostrar que dichas irregularidades son sustanciales y que violan garantías o derechos fundamentales, lo cual no sucedió en su caso. 1.2.2.
Falsa motivación, ya que se carece de una base fáctica y jurídica adecuada, puesto que la motivación, que es obligatoria y fundamental para la legitimidad del acto administrativo, no es seria ni está relacionada con la decisión adoptada, concretamente, porque los motivos que la Policía Nacional invocó para sancionarlo por una falta gravísima, no se sustentan en pruebas que demuestren un impacto negativo en el servicio.
Dicho en otras palabras, su destitución se basó en hechos que no afectaron el servicio policial y, por lo tanto, se incurrió en un error de hecho y derecho, sin desconocer, por demás, que tampoco fue condenado por la jurisdicción penal ordinaria por delitos que se le atribuyeron disciplinariamente. 1.2.3. Ilicitud sustancial, dado que el ente demandado no valoró las pruebas obrantes en el proceso disciplinario que justifiquen el reproche disciplinario, ni demostró que con su conducta se afectó la función pública, pues la acción disciplinaria debe estar dirigida a garantizar la efectividad y dignidad del servicio público, así como la adecuada marcha de la administración pública, máxime cuando el derecho disciplinario tiene como propósito exigir a los servidores públicos un comportamiento determinado durante el ejercicio de sus funciones.
Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para el efecto aseguró, de un lado, que el proceso disciplinario y la sanción impuesta al demandante se ajustaron rigurosamente a la Constitución y la ley, y de otro, que no existen vicios en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, puesto se encontró probada la conducta reprochada con los medios probatorios que fueron aportados en su oportunidad.
Cuestionó la pretensión de pagar salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta un hipotético reintegro, pues además de que no hay argumentos legales para la nulidad de los actos administrativos ni para el reintegro con pagos retroactivos, esta pretensión excede los límites indemnizatorios establecidos por la Corte Constitucional, quien ha fijado un límite de 24 meses como máximo a reconocer por salarios y prestaciones en caso de reintegro.
Señaló que al demandante se le impuso la sanción de destitución luego de haberse surtido todas las etapas del proceso disciplinario y de probarse el cargo objeto de reproche, según el cual, el demandante, como miembro de un grupo de WhatsApp que incluía a varias personas, compartió una imagen de dos cadetes mujeres con una nota que sugería un plan para salir «imagen que fue considerada como una conducta injuriosa por vías de hecho», por ende, no es de recibo las afirmaciones del demandante ya que son transcripciones del recurso de apelación y opiniones que no corresponden con la realidad.
No es cierto que el demandante haya sido retirado del servicio de manera discrecional y sin la debida motivación, todo lo contrario, fue el resultado de una sanción disciplinaria producto de una investigación exhaustiva que probó la comisión de la falta previamente establecida y, además, fue ejecutada mediante la Resolución 8818 del 4 de octubre de 2016 por parte del Ministro de Defensa.
En cuanto a la alegación de falsa motivación de los fallos disciplinarios debido a la ausencia de una condena penal y la supuesta insuficiencia de pruebas, precisó que las jurisdicciones penal y disciplinaria son autónomas e independientes y que las decisiones en una no necesariamente deben ser adoptadas en la otra; de hecho, el bien jurídico tutelado en la jurisdicción disciplinaria es la administración y la eficiencia del servicio público, por tanto, las decisiones en este ámbito son válidas, incluso, si no hay condena penal.
También se negó que el demandante haya sido objeto de una valoración subjetiva de las pruebas, dado que hubo suficiente evidencia probatoria para llegar a la convicción de que el demandante cometió la falta disciplinaria, como, por ejemplo, el hecho de que haya sido el propio disciplinado quien aceptó haber enviado la fotografía de las dos mujeres cadetes, lo que priva cualquier argumento relacionado con su falta de responsabilidad.
Sobre la ausencia de ilicitud sustancial en su conducta, indicó, que la conducta del demandante socavó el cumplimiento de la misión constitucional de la entidad y violó los principios de la función pública, específicamente, porque no solo desatendió sus deberes al compartir la imagen, sino que también afectó la dignidad de las mujeres cadetes, lo que constituye una ilicitud sustancial que no puede ser aceptada ni justificada en ninguna circunstancia. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, porque la Resolución 8818 de 4 de octubre de 2016, firmada por el Ministro de Defensa Nacional, no es susceptible de control judicial porque representa un acto de ejecución; y, (ii) excepción de legalidad de los actos administrativos acusados, en tanto la entidad se ajustó a la Constitución y la ley.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la sentencia del 29 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones «sin condena en costas ni perjuicios morales» por los siguientes razonamientos: Al analizar la sanción disciplinaria, encontró que al señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera se le sancionó por una injuria por vía de hecho al subir una fotografía de dos cadetes con un texto que insinuaba una salida social, pues las pruebas presentadas indicaban que éste no tenía autorización para compartir la foto y que no existía vínculo de amistad ni acuerdos para salir con ninguna de las cadetes.
No obstante, en su sentir, las acciones del disciplinado no fueron deshonrosas, no afectaron el buen nombre o la reputación de las cadetes, tampoco constituían una conducta delictiva, ni mucho menos, se encontró evidencia de que la acción hubiera afectado el deber funcional de la Policía Nacional. En efecto, el comportamiento del señor Fabián Andrés Castiblanco Herrerano no interfirió con la función pública asignada, comoquiera que los sucesos se dieron dentro de una actuación privada en un contexto informal; en tal sentido, si bien la responsabilidad objetiva está prohibida en el derecho disciplinario, aun cuando el acto se calificó como doloso, no se puede desconocer que no se violó el deber funcional al enviar el mensaje.
Concluyó que las pruebas y el mensaje enviado vía WhatsApp además de que no implican un comportamiento deshonroso o un ataque a los postulados éticos, no atentaron las funciones que tenía el demandante al interior de la Policía Nacional, por ende, anuló los fallos disciplinarios, ordenó el reintegro, el pago de salarios y prestaciones sociales desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo y la eliminación de los antecedentes disciplinarios; además, se especificó que no era necesario anular el acto que ejecutó la sanción, ya que había cumplido su propósito y no tenía vigencia en el ámbito jurídico.
Respecto a los perjuicios morales, no fueron reconocidos debido a la falta de prueba de su causación y, en cuanto a las costas, se optó por no imponerlas, dado que en caso de hacerlo podría disuadir a las personas de reclamar sus derechos, lo cual afectaría el acceso a la justicia. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida, con fundamento en los siguientes argumentos: Se equivocó el a-quo al considerar que la conducta del exfuncionario no constituía una ilicitud sustancial ni un desconocimiento del deber funcional, comoquiera que, resultó evidente no solo la materialización de la descripción típica de injuria por vía de hecho, sino también, que el demandante, al ser superior jerárquico de las víctimas, incumplió gravemente con sus deberes como servidor público y como uniformado de la policía. En caso de que se accedan a las pretensiones, no es posible que se ordene pagar salarios y prestaciones desde la desvinculación hasta el reintegro, puesto que con ello se aparta de los límites indemnizatorios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, según los cuales, la indemnización por salarios y prestaciones no deben exceder los 24 meses.
Pidió revocar la sentencia de primera instancia en su totalidad y que se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que el proceso disciplinario se ajustó a la Constitución y la ley, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado. Trámite del recurso de apelación. Mediante auto del 28 de junio de 2023, el Despacho sustanciador corrió traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto y, además, a las partes para que alegaran de conclusión, sin embargo, solo el apoderado del demandante se pronunció reiterando los mismos argumentos expuestos en la demanda, pero enfatizó que no hay una sola prueba, siquiera sumaria, que pruebe que sea autor o determinador de la conducta que se le endilga, pues los despachos disciplinarios, no hicieron una apreciación de la prueba arrimada legal y oportunamente, existiendo una ostensible violación al derecho de defensa y al debido proceso.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación emitió concepto dentro del presente proceso, en la cual solicitó que, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, confirmar la sentencia del a-quo. Para el efecto, consideró que, los fallos disciplinarios enjuiciados en nulidad no fueron lo suficientemente ponderados desde el punto de vista argumentativo ni probatorio, basándose sin contraste alguno en la percepción personal de las cadetes que aparecen en la fotografía compartida indebidamente, haciendo alusión más a elucubraciones, conjeturas e interpretaciones del contexto machista colombiano, sin reparar en las políticas de privacidad de la información y material compartido en redes sociales, asumiendo indebidamente posiciones sobre la visión subjetiva del disciplinado sin sustento argumentativo ni probatorio alguno, desconociendo en consecuencia la jurisprudencia relativa a la tipicidad de la conducta y los elementos relevantes del tipo penal remisorio en materia disciplinaria.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la conducta del señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera constituyó una violación de deberes funcionales que justifique la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años, o si, como lo determinó el a-quo, su acción no representaba una falta disciplinaria sustancial ni un desconocimiento a sus deberes funcionales que amerite la citada sanción. Solo en caso de que se determine que fueron afectados los derechos constitucionales del demandante, se deberá determinar si es procedente dar aplicación al precedente de la Corte Constitucional, en relación con los efectos del pago de salarios y prestaciones en aquellos casos en donde se ordena el reintegro por orden judicial.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. marco normativo y jurisprudencial; 2.2. hechos probados; y 2.3. caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial en materia de derecho disciplinario. El debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
La Corte Constitucional, al respecto, ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional también ha destacado los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria; se han señalado, entre otros: i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, ii) el principio de publicidad, iii) el derecho de defensa y, especialmente, el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; iv) el principio de la doble instancia, v) la presunción de inocencia, vi) el principio de imparcialidad, vii) el principio de non bis in idem, viii) el principio de cosa juzgada y ix) la prohibición de non reformatio in pejus.
Por otra parte, en el derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: i) en los artículos 6° y 29, que establecen que los servidores públicos no pueden «ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes», y «sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley»; ii) en los artículos 122 y 123, que prevén que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y, en todo caso, «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento»; y iii) en el artículo 124, que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado.
Esta última norma preceptúa que: «la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva». Adicionalmente, en el campo del derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha precisado que existen particularidades importantes respecto del alcance de dicho principio y, en esa medida, se ha admitido cierta flexibilidad, la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones, por lo cual se vulnera este principio «cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta».
En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta, sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de ley, (ii) tipicidad y (iii) lex praevia. Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado había indicado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia, en la cual se pudieran practicar pruebas que no fueron pedidas en el procedimiento disciplinario y que sirvieron de sustento para la decisión en sede administrativa; se impone la valoración de las practicadas, para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto para demostrar tal vulneración, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de marzo de 2010, en los siguientes términos: «[…] la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.
Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario. El juez de la legalidad del acto debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria.
No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación. […]».
Esta tesis fue reiterada por esta sección en fallo de 5 de septiembre de 2012, en la que discurrió así: «[…] Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.
Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.
Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso-administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso […]».
Sin embargo, desde la sentencia de 26 de marzo de 2014, el Consejo de Estado ha precisado el anterior criterio jurisprudencial respecto del control judicial ejercido por esta jurisdicción, sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: «[…] Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes.
Como se recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5, C.P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios ordinarios de control que consagra el CPACA. […]».
Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la sala plena sostuvo que «[n]o es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el afianzamiento de la pauta interpretativa de 2014 en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así: «[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».
Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, deben revisarse bajo el tamiz de los cargos de anulación propuestos, el recurso de apelación y, si eventualmente existe una vulneración de los derechos fundamentales del encartado, bajo la tutela judicial efectiva, ejerciendo un control integral de la actuación sancionatoria. 2.2.
Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: El 3 de febrero de 2016 el Comandante de Agrupación de la Escuela General de Policía Nacional “General Francisco de Paula Santander” le informó al Director de ésta, que había recibido un documento anónimo en el que se indicaba lo siguiente: «[…] el cual trata de una manifestación de preocupación por una conversación que supuestamente se sostuvo en un grupo de WhatsApp de un curso actual de ascenso de la Escuela de Estudios Superiores, en donde un señor Oficial de nombre FABIAN ANDRÉS CASTIBLANCO, y número de celular 3108140954, colocó una fotografía de dos señoritas Cadetes portando la sudadera de la Escuela con una nota que dice: "Tengo éstas dos amigas para salir", como respuesta al ser preguntado por los participantes sobre los planes para hacer un fin de semana […[».
El 5 de febrero de 2016, el Director Encargado de la Escuela General de Policía Nacional “General Francisco de Paula Santander” remitió un informe a la Dirección General en el que exponía una denuncia anónima acerca de posibles faltas cometidas por el señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera «quien para ese entonces ostentaba el grado de Teniente».
En respuesta a esta información, el 11 de febrero de 2016, este última autoridad administrativa inició una indagación preliminar en contra del citado policial. Dentro de las pruebas que se ordenaron practicar, se recibieron las declaraciones de los señores Enyar Andrés Rodríguez Silva «Comandante de Agrupación», Fabian Andrés Castiblanco Herrera «disciplinado», Angélica María Pisco Sáenz «Subcomisaria, secretaría del Comandante de Agrupación», Liliana Matilde Vargas Paz «victima 1», Norberto Mujica Jaime «Director de la Escuela», Fricsy Yulay Sierra Galindo «victima 2», El 19 de abril de 2016 el Director Delegado Especial de la Dirección General de la Policía Nacional remitió por competencia la indagación preliminar que había sido iniciada en contra del señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera, al Director de la Inspección Delegada Especial de la Metropolitana de Bogotá, motivo por el cual, este último avocó su conocimiento por medio del auto que profirió el 21 de abril de 2016.
El 12 de junio de 2016 el Director de la Inspección Delegada Especial de la Metropolitana de Bogotá decidió tramitar la actuación por el procedimiento verbal y, además, que había suficiente sustento probatorio para citar a audiencia al señor Fabian Andrés Castiblanco Herrera, pues consideró, entre otros, que: «[…] se cuenta con las declaraciones de las dos Cadetes que aseguran que lo señalado en el texto que acompañó la fotografía de sus rostros no es acorde con la realidad, es decir, que ninguna de las dos sostenía una relación de amistad con el procesado, tampoco tenían conocimiento de una cita para salir.
En ese orden, para este despacho los elementos constitutivos de la responsabilidad dolosa están soportados probatoriamente, en la medida que el Oficial por su formación profesional y antigüedad en la institución tenía el pleno conocimiento del respeto que debe preceder en tanto las relaciones con los demás, más aún si se trata de unas damas; asimismo que pese a conocer posiblemente la ilicitud de su comportamiento decidió al parecer en forma voluntaria enviar no solo la fotografía sino acompañarla con un texto que desconoce el derecho de las dos Cadetes a ser tratas con consideración y respecto.
Con fundamento en lo expuesto y las pruebas obrantes en el dossier, la presunta falta cometida por el procesado se califica provisionalmente a título de DOLO, modalidad en la que presuntamente se vio envuelto el Oficial como quiera que al parecer confluyeron los elementos cognoscitivo y volitivo, ambos dirigidos presuntamente a la consumación de una conducta establecida en el estatuto disciplinario para la Policía como falta disciplinaria […]».
El 13 de julio de 2016 la misma autoridad administrativa resolvió sancionar disciplinariamente al señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera como quiera que se comprobó que había vulnerado el numeral 9, artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función, tipo en blanco que se concretó con el artículo 226 del Código Penal que adecuado típicamente dice: el que por vías de hecho agravie a otra persona, en la modalidad de acción y a título de dolo; en tal virtud, se impuso el correctivo de destitución e inhabilidad por el término de 10 años.
Para ello se destacó lo siguiente: «[…] En ese orden, está probado que la persona que envió la fotografía junto con el mensaje fue el Teniente FABIÁN ANDRÉS CASTIBLANCO HERRERA, lo cual fue corroborado testimonialmente por su compañero de curso, el señor Teniente VIDAL VICENTE CASTILLO en esto no hay discusión. También se cuenta con las declaraciones de las dos cadetes que indican que lo señalado en el texto que acompañó la fotografía de sus rostros no es acorde con la realidad, es decir, que ninguna de las dos sostenía una relación de amistad con el procesado, tampoco tenían conocimiento de una cita para salir.
En ese orden, para este despacho los elementos constitutivos de la responsabilidad dolosa están soportados probatoriamente, en la medida que el Oficial por su formación profesional y antigüedad en la institución tenía el pleno conocimiento del respeto que debe preceder en tanto las relaciones con los demás, más aún si se trata de unas damas; asimismo que pese a conocer la ilicitud de su comportamiento decidió en forma voluntaria enviar no solo la fotografía sino acompañarla con un texto que desconoce el derecho de las dos cadetes a ser tratadas con consideración y respecto.
Con fundamento en lo expuesto, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de reproche disciplinario y las pruebas obrantes en el expediente, la falta cometida por el procesado, el despacho la califica definitivamente a título de DOLO, modalidad en la que se vio envuelto el Oficial como quiera que confluyeron los elementos cognoscitivo y volitivo en el sujeto activo de la acción, ambos dirigidos a la consumación de una conducta establecida en el estatuto disciplinario para la policía como falta disciplinaria. […]».
El 22 de agosto de 2016 el Inspector General de la Policía Nacional, al estudiar el recurso de apelación, confirmó en su integridad la anterior determinación, en razón a que se había demostrado que: (i) el tipo disciplinario había encajado en la situación fáctica, (ii) el disciplinado había contado con todas las garantías, (iii) los argumentos propuestos no tenían la virtualidad de rebatir el fallo disciplinario en ninguno de sus aspectos; y, además: «[…] En tanto al componente de vía de hecho, se equivoca el abogado al manifestar que la acción del investigado no constituye ésta, en el entendido que, la vía de hecho no está prescrita exclusivamente para aquellas actuaciones directas con contacto hacia el sujeto pasivo, que es lo que parece entiende el defensor, pues en realidad se trata, de cualquier acto, que distinto a la injuria directa, afecte los derechos que protege el tipo, en este caso particular, la vía de hecho se constituyó en el momento en que el investigado decidió subir a una red social una fotografía de las señoritas cadetes con un comentario al respecto, hecho que desencadenó una información al subdirector de la Escuela de Cadetes General Santander y, desde luego, el inconformismo de la jóvenes que aparecían en la imagen quienes se sintieron agraviadas, así consideró el a-quo que se perpetró la acción correspondiente a vía de hecho, argumentos con los cuales este despacho está en total acuerdo. […]». 3.
Caso concreto En el sub lite el señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006, en su artículo 34 numeral 9; pretensión a la que accedió el a-quo por considerar, concretamente, que no se había afectado el buen nombre o la reputación de las cadetes, ni mucho menos, el deber funcional de la Policía Nacional.
En virtud de lo anterior, el ente demandado interpuso recurso de apelación, pues, en su sentir, en la investigación disciplinaria se estableció de manera contundente que el comportamiento del demandante no solo constituyó una violación de la tipificación penal de injuria por vía de hecho, sino también, que en su condición de superior jerárquico de las víctimas, faltó gravemente a sus obligaciones como servidor público y como miembro de la institución policial.
Pues bien, una vez que se ha tenido en cuenta el material probatorio que obra en el expediente y en aras a determinar si se debería confirmar o revocar la sentencia de primera instancia, la Sala evaluará de manera previa varios aspectos, los cuales se relacionan con los argumentos propuestos y el marco legal aplicable, a saber: (i) evaluación de la conducta y su ilicitud sustancial; y, solo en caso de que se accedan a las pretensiones, (ii) la limitación de la indemnización. (i) Evaluación de la conducta y su ilicitud sustancial La conducta del señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera, un Teniente de la Policía Nacional, se configuró por el envío de una imagen fotográfica de dos cadetes mujeres a un grupo de mensajería instantánea al cual pertenecía, acompañada de un texto que insinuaba una relación de amistad y disponibilidad social que no correspondía con la realidad; en tal sentido, la Sala deberá preguntarse si tal comportamiento, aunque inapropiado, alcanza el nivel de gravedad que afecte significativamente los deberes funcionales o la misión institucional, pero, para ello, es necesario entender que el deber funcional ha sido considerado de la siguiente manera: «[…] es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado.
Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento […]». Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-452 de 2016, destacó que el ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, por ende, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable, como por los principios generales del ejercicio de la función pública.
Además, precisó: «[…] solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley. De allí que se concluya, de manera general, que las faltas disciplinarias no tengan víctimas, consideradas como sujetos particulares y concretos, en tanto la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se predica de bienes jurídicos de los cuales estos sean titulares, sino de la actividad estatal afectada por la falta respectiva. […] 14.
Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo.
En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;
(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias. […]».
Nótese que la ilicitud sustancial disciplinaria implica una afectación grave de los deberes funcionales, en tanto supone una violación significativa a los principios que rigen la función pública, es decir, no es solo un incumplimiento de deberes, sino una acción o una omisión que se aparta fundamentalmente de la misión social confiada al servidor por el Estado Social de Derecho; es por ello, que tal afectación se califica de sustancial cuando el actuar del servidor no se ajusta con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, principios consagrados por la Constitución y la ley.
En síntesis, los servidores deben encarnar y promover los objetivos para los cuales el servicio público fue creado, es decir, la atención y servicio al Estado y la comunidad según los mandatos constitucionales y legales, pues, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, cuando contradice el ordenamiento superior y legal vigente, da lugar a una responsabilidad disciplinaria, siempre y cuando se demuestre que hay una desviación relevante y proporcionalmente grave de sus obligaciones fundamentales.
Y es precisamente esa ilicitud que reprocha el demandante y que avaló el a-quo, pues, a juicio de éstos, además de que no se configuró tal particularidad, no se afectó el buen nombre o la reputación de las cadetes; por ende, para la Sala resulta necesario analizar el entorno en que se produjo el mensaje controversial, pues el hecho de que la comunicación se diera en un grupo privado de WhatsApp demuestra que se produjo en un contexto claramente informal y personal, lo cual, no puede pasar inadvertido, comoquiera que el medio utilizado para la interacción fue privado y no en el marco de una plataforma oficial o pública que implique conductas formales o representativas para la institución policial.
En ese sentido, aunque la elección de palabras del disciplinado fue inadecuada y susceptible de malinterpretación, no existe evidencia de que su intención fuera denigrar o deshonrar a las involucradas, tan es así que, la señora Fricsy Yulay Sierra Galindo «victima 1» en la declaración que rindió dentro del proceso disciplinario, afirmó que durante el tiempo en que estuvo en la Escuela de Cadetes Francisco de Paula Santander «ECSAN» no fue objeto de presión o intimidación por parte del señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera o cualquier otra persona, es más, indicó no conocerlo, lo que denota la ausencia de cualquier interacción personal que pudiera interpretarse como coercitiva o inapropiada.
De igual modo aconteció con la señora Liliana Matilde Vargas Díaz «víctima 2», pues si bien admitió haber conocido al señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera de vista por su labor previa en la institución, negó cualquier tipo de acercamiento inapropiado e indicó que las pocas veces que se comunicaron fue en un tono cordial y sin segundas intenciones, a excepción de una invitación a salir que ella rechazó de inmediato.
A la altura de lo enunciado, se insiste en que, aunque el comportamiento del disciplinado no fue el más adecuado y este tipo de conductas deben evitarse al interior de instituciones como la Policía Nacional, debe interpretarse dentro de los límites de una interacción informal y sin la carga negativa que la acusación disciplinaria presume, ya que la falta de un vínculo personal o profesional directo entre éste y las víctimas, como se demuestra en sus testimonios, refuerza la idea de que los fundamentos de la conducta reprochada, carecen de sustento necesario para ser objeto de un proceso disciplinario.
Sumado a lo anterior, se pone de relieve que, de acuerdo con las declaraciones rendidas por las víctimas, la fotografía no fue tomada por el señor Castiblanco Herrera, pues aquellas fueron quienes la hicieron pública al subirla en una red social. Tampoco es de recibo para la Sala el argumento de la entidad recurrente, según el cual, el disciplinado en su condición de superior jerárquico de las víctimas, faltó gravemente a sus obligaciones como servidor público y como miembro de la institución policial, dado que las manifestaciones de las cadetes no solo reflejan la falta de una relación de mando y control en el contexto de los hechos, sino también desestiman la posibilidad de que éste buscara sacar provecho de su posición. Nótese que en el proceso no está acreditado que las cadetes Fricsy Yulay Sierra Galindo y Liliana Matilde Vargas Díaz estuvieran subordinadas al señor Castiblanco Herrera, pues no eran sus alumnas.
Además, el hecho que exista una estructura piramidal dentro de la Policía Nacional no implica automáticamente que el demandante detentara una posición de superioridad sobre las víctimas. En consecuencia, no es admisible que una entidad del Estado acuda a este tipo de argumentos para ejercer su derecho de defensa, cuando dicha circunstancia escapa de la realidad.
Se reitera que las cadetes mencionadas no se encontraban bajo subordinación del aquí demandante. En cuanto a la intencionalidad, elemento fundamental en la valoración de las faltas disciplinarias, no se evidencia una voluntad dirigida a dañar la reputación de las cadetes o la imagen de la institución, ya que la comunicación, pese a ser desacertada, debe ser vista como una indiscreción personal que no tiene el alcance de imponer una falta disciplinaria, ni mucho menos, a una destitución, máxime cuando ni siquiera se alcanza a demostrar el dolo.
En efecto, si se tiene en cuenta que el disciplinado fue sancionado porque presuntamente se demostró que realizó una conducta descrita en la ley como delito a título de dolo, específicamente, el hecho de haber injuriado por vías de hecho a las citadas cadetes, es dable concluir que tampoco se adecuó el tipo disciplinario a la conducta reprochada, pues, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional y por el artículo 220 del Código Penal, la injuria exige una imputación deliberada de hechos deshonrosos que el agente conoce como tales, situación que no se observa en el presente caso, dado que el buen nombre y la honra de éstas no se vio comprometida, ni mucho menos, fue objetivamente demostrable.
Por tanto, si bien el comportamiento del señor Fabián Andrés Castiblanco Herrera puede ser sujeto de crítica, no se puede desconocer que ello no constituye un incumplimiento grave de los estándares de conducta esperados de un miembro de la Policía Nacional; lo anterior, es fundamental para garantizar que las sanciones disciplinarias se apliquen de manera justa y proporcionada, respetando siempre el principio de que la penalización debe estar estrictamente alineada con la naturaleza y gravedad de la conducta probada.
En esos términos, no puede perderse de vista que la finalidad de la sanción disciplinaria está orientada a garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, por lo que, se reitera, que solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley, situación que no ocurrió en el presente asunto.
En conclusión, como el demandante no infringió los estándares de conducta esperados de él como miembro de la Policía Nacional y, además, su acción no pasó de ser una indiscreción personal que no tuvo la virtualidad de socavar la estabilidad ni el buen orden de la institución demandada, pasa la Sala a estudiar el segundo tema propuesto, el cual es, la limitación de la indemnización. (ii) Desconocimiento de los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional.
Reiteración. Añade la entidad recurrente que la decisión del a-quo se apartó de los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional, la cual ha sido acogida por el Consejo de Estado, en el sentido que en aquellos eventos donde se ordena el reintegro, el lapso o periodo a reconocer no podrá superar los 24 meses. Sin embargo, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015, con fundamento en el principio de igualdad se determinaron unos topes en la indemnización a reconocer a título de restablecimiento del derecho con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto de retiro del servicio del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, así como la desvinculación discrecional de miembros de la fuerza pública.
Precisa la Sala que el estudio y justificación para el establecimiento de dicho límite se basó en los casos de declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en “provisionalidad” en un cargo de carrera administrativa, figura inexistente en el sistema de carrera especial que cobija al personal de la Policía Nacional y que se fundamenta en el mérito para su ingreso y ascenso, por lo tanto, no es del caso acoger los anteriores pronunciamientos al asunto estudiado.
Respecto a la improcedencia de fijar límites indemnizatorios al personal de la Policía Nacional que se encuentra cobijado por un régimen especial, en casos de reintegro al servicio, esta Corporación en sentencia de fecha 7 de abril de 2022 negó la imposición de topes al pago de salarios y prestaciones sociales de conformidad con las siguientes consideraciones: «[…] En otras palabras, esa Corporación, sin carga argumentativa alguna y sin fijar las reglas pertinentes, extendió los denominados «topes indemnizatorios» para los servidores públicos provisionales a los miembros de la fuerza pública, que fueran retirados del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional, y de esta forma limitó su restablecimiento del derecho.
Se insiste, no es dable equiparar el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional con la declaratoria de insubsistencia de los empleados vinculados en provisionalidad, dadas las particularidades del primero, tales como: (i) el ingreso al servicio de los policiales se produce después de superar un curso de formación para tal fin, que incluye variadas pruebas para acreditar su idoneidad, lo cual se relaciona más con un procedimiento meritocrático propio de los empleados de carrera que, con una vinculación provisional; y (ii) los policiales se encuentran sujetos a un régimen especial de carrera, ascenso y retiro del servicio.
En ese orden de ideas, acreditada la inexistencia de identidad entre el ingreso a la carrera policial y la vinculación provisional de los empleados públicos, la falta de justificación de la aplicación de la extensión de la limitación de la indemnización mencionada en precedencia a los miembros de la institución policial; y lo inicuo del argumento de pretender que el ciudadano le sea impuesta una carga consistente en responder patrimonialmente a través de la disminución de las sumas derivadas de una condena económica por cualquier dilación procesal en el trámite de su contención que supere los 24 meses autorizados como «indemnización», por la Corte Constitucional (tal como acertadamente lo plantea el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado de la sentencia de unificación pluricitada), conduce inexorablemente a que la sentencia SU-053 de 2015 en este caso sea inaplicable […]».
En conclusión, al no existir identidad entre el ingreso a la carrera policial y la vinculación provisional de los empleados públicos, no se debe aplicar en forma extensiva los topes de la indemnización mencionada en precedencia a los miembros de la institución policial. 4. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Fabian Andrés Castiblanco Herrera en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.