Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: FANNY HERMELINDA FAJARDO RODRÍGUEZ Accionado: JUZGADO VEINTE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando la controversia planteada por la parte actora pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela proferido el 27 de septiembre de 2024 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez, actuando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 30 de junio de 2023 y el 4 de marzo de 2024 por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, en el Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 11001 33 35 020 2022 00084 00/01, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…]
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”, en la providencia de fecha 4 de marzo de 2024 que CONFIRMO la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 30 de junio de 2023 mediante la cual, se Negaron las s[ú]plicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001333502020220008400.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora FANNY HERMELINDA FAJARDO RODR[Í]GUEZ, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS, entre ellos la (PRIMA DE VACACIONES), a la fecha del CUMPLIMIENTO DEL STATUS PENSIONAL, además de los ya reconocidos mediante la resolución nro. 7100 del 16 de diciembre de 2020 […].” (Negrillas y mayúsculas en el escrito de tutela).
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que se vinculó como docente al magisterio el 9 de junio de 1994 y que, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual fue otorgada mediante la Resolución nro. 7100 del 16 de diciembre de 2020, con efectos a partir del 20 de junio de 2019.
Manifestó que en dicha resolución solo se le reconocieron los factores salariales correspondientes a la asignación básica, bonificación 1 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pedagógica y bonificación mensual “(…) omitiendo el emolumento denominado PRIMA DE VACACIONES, factor sobre el cual, la entidad realizó descuentos a seguridad social (…)”2.
Señaló que “(…) a la fecha del cumplimiento del estatus pensional de mi representado, el Magisterio oficial colombiano no le ha tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación (IBL) la totalidad de los factores salariales sobre los cuales, su empleador les hizo los respectivos descuentos para seguridad social (COTIZACIONES). Dichos factores son ASIGNACI[Ó]N B[Á]SICA, BONIFICACI[Ó]N MENSUAL, BONIFICACI[Ó]N PEDAG[Ó]GICA, Y PRIMA DE VACACIONES, con el actuar de la entidad al excluir el factor salarial de PRIMA DE VACACIONES de la liquidación pensional, se está violando lo preceptuado en la Constitución Política de Colombia (…) en su artículo 48 adicionado por el Acto legislativo 01 de 2005 (…)”3.
Indicó que presentó derecho de petición ante el FOMAG solicitando el reajuste de su pensión en el sentido de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional, y que, a través de la Resolución nro. 6751 del 15 de septiembre de 2021, se negó el ajuste la pensión vitalicia de jubilación. Expuso que, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG con el fin de que se declarará la nulidad del precipitado acto administrativo y “(…) se ordenara la liquidación de la Pensión jubilación, teniendo en cuenta para tal efecto, además de los factores ya reconocidos, el factor salarial denominado PRIMA DE VACACIONES (…)”4. 2 Aparte del escrito de tutela.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 3 Ibidem. 4 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 30 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda.
Inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 4 de marzo de 2024 la confirmó al considerar que “(…) en el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión de la parte actora por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, aplicando una tasa de reemplazado del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, en el presente asunto por concordancia normativa han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa no acabada, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos, a menos que logre demostrarse que, aquellos no relacionados en la norma, se hicieron los aportes correspondientes garantizándose el derecho, pero a su vez se mantienen el principio de equilibrio fiscal (…)”5.
Alegó que, tanto el FOMAG como el tribunal accionado “(…) han violentado las normas concernientes al NO tener en cuenta los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación de mi representado, de los cuales se hicieron las correspondientes cotizaciones a la fecha del cumplimiento de estatus pensional, incurriendo en defecto sustantivo, al desconocer el precedente de carácter CONSTITUCIONAL, respeto de la normatividad e (sic) y jurisprudencia que le debe ser aplicada al presente caso (…)”6.
Adujo que “(…) el ajuste de la pensión jubilación reconocida a mi representado, que fue objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los despachos judiciales contra los que se instaura esta acción de tutela, han hecho caso omiso de tener en cuenta en la liquidación de la misma, el factor salarial de PRIMA DE VACACIONES, sobre el cual se hicieron cotizaciones, violando lo preceptuado en el Acto 5 Ibidem. 6 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, normatividad de mayor rango constitucional, el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, de la Ley 62 de 1985 y de sentencias de Unificación (…)”7.
Aclaró que con la presentación de esta acción de tutela no pretende reabrir una tercera instancia, sino que su intención es “(…) que se garanticen los derechos fundamentales y principios constitucionales, tal como lo ordena la Ley, en pro de dar total aplicación a lo preceptuado en la Constitución Política de Colombia (…)”8. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital debido.
En cuanto al derecho a la igualdad, aseveró que “(…) en casos similares (…) los despachos judiciales tanto en primera instancia como en segunda instancia han aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado, relacionado con la manera de reliquidar las pensiones de los empleados Públicos en virtud de la Ley 91 de 1989, sin pasar por improvisto el Acto legislativo 01 de 2005, el cual ratifica que en las pensiones deberán de tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones (…)”9.
Al respecto, citó las siguientes providencias: (i) Sentencia del 11 de julio de 2023 proferida por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 029 2021 00343 00/01; 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Sentencia del 22 de septiembre de 2023 dictada por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 021 2022 00086 00/01;
(iii) Sentencia del 26 de septiembre de 2023 dictada por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 021 2022 00042 00/01; (iv) Sentencia del 11 de octubre de 2023 proferida por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 013 2021 00251 00/01;
(v) Sentencia del 15 de noviembre de 2023 dictada por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 42 050 2022 00445 00/01. Frente al debido proceso, argumentó que “(…) se vulnera (…) cuando la autoridad judicial en el presente asunto aplica de manera errada el precedente judicial del Consejo de Estado, tomando una decisión que no es razonable frente al asunto sin una fundamentación conforme a derecho, más aún cuando existe un rango constitucional como es el bloque de constitucionalidad, que para estos efectos es el Acto legislativo 01 de 2005 así como también el ART[Í]CULO 45 DECRETO 1045 DE 1978, al indicar que para la liquidación de pensiones deben de tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas por el aportante al sistema pensional, pues el sustento jurídico que se ha venido dando es apartado del rango constitucional que tiene el Acto legislativo 01 de 2005 así como también el ART[Í]CULO 45 DECRETO 1045 DE 1978, pues no se está teniendo en cuenta el factor sobre los cual se realizaron las correspondientes Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizaciones, dicho emolumento corresponde a la PRIMA DE VACACIONES (…)”10.
Sobre el derecho fundamental a la seguridad social, afirmó que está siendo vulnerado debido a que la mesada pensional devengada no fue liquidada conforme a las cotizaciones realizadas sobre los factores salariales devengados al momento de adquirir el status pensional. En lo que al mínimo vital respecta, explicó que “(…) al no realizarse una debida liquidación conforme a la aplicación de la normatividad correspondiente, se ha causado una desproporción económica a mi representado, ya que se ocasiona una carencia a las condiciones materiales y necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, más aún, cuando las cotizaciones realizadas a los factores salariales no reconocidos y ajustados se realizaron frente a los ingresos que tenía la docente como trabajadora y que precisamente están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, tales como la alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención a salud, entre otros, es decir, se ha afectado el presupuesto esencial para sobrellevar las condiciones básicas de subsistencia puesto que su ingreso mensual pensional no es el adecuado ni el correcto (…)”11.
A su turno, agregó que las providencias cuestionadas también trasgreden los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, de favorabilidad en materia laboral y de seguridad jurídica. Resaltó que “(…) mediante SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-014-CE-S2- 2019 de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, se determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los docentes vinculados al magisterio oficial antes el 26 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un ingreso base de liquidación 10 Ibidem. 11 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (IBL) calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma a su vez modificada por la Ley 62 de 1985, que determinó los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos.
Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serán liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes (…)”12. Anotó que “(…) conforme a los hechos narrados y que se logran demostrar con la documental aportada, a mi representada, se le tendrá que ajustar la mesada pensional con los factores salariales de: ASIGNACI[Ó]N B[Á]SICA, BONIFICACI[Ó]N DECRETO, BONIFICACI[Ó]N PEDAG[Ó]GICA y PRIMA DE VACACIONES, devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional del 19 de junio de 2018 al 19 de junio de 2019, dado que no fueron incluidos como factores salariales dentro de la pensión vitalicia de jubilación reconocida a mi representado y sobre los cuales, se realizaron los aportes correspondientes (COTIZACIONES) (…)”13.
Finalmente arguyó que “(…) si bien es cierto, los togados resuelven el objeto litigioso con argumentos de sentencias de unificación, no es menos cierto que NO SE AJUSTA A DERECHO NI A UN JUICIO DE VALIDEZ CORRESPONDIENTE, pues precisamente y conforme al PRECEDENTE DE CARACTER CONSTITUCIONAL, específicamente, el ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, indica la forma de liquidar las pensiones, que no es otra que, con la INCLUSI[Ó]N DE LOS FACTORES SOBRE LOS QUE SE HUBIEREN REALIZADO COTIZACIONES A SEGURIDAD SOCIAL, por lo que si hay RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, pues este proceder vulnera claramente entre otros al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, SOSTENIBILIDAD FINANCIERA (…)”14. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 16 de agosto de 202415 a través del aplicativo de recepción de tutelas en línea de la página web de la Rama Judicial y correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado que, por auto del 22 de agosto de 202416 la admitió y dispuso notificar17 al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín y a la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte accionada, así mismo vincular18 a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a la Fiduciaria la Previsora S.A. y al Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital, como terceros interesados en el proceso.
De igual forma, solicitó al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá y/o al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que allegaran copia digital o el hipervínculo de consulta del expediente correspondiente al proceso identificado con radicado nro. 11001 33 35 020 2022 00084 00/01, el cual fue remitido19. 3.2.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá allegó escrito20 en el que solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela. 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 16 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 17 Esta orden se cumplió el 28 de agosto de 2024.
Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 18 Ibidem. 19 Visto en los índices 13 y 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 20 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con ninguno de los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que sea procedente.
Agregó que, lo pretendido por la parte accionante es revivir, en sede de tutela, la discusión jurídica sobre la decisión tomada por el tribunal accionado en segunda instancia. 3.3. La titular del Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, rindió informe21 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no se acreditaron los requisitos de procedibilidad de la acción, o en su defecto, que se niegue el amparo deprecado ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Al respecto, expuso que “(…) no se evidencia que la tutela de la referencia cumpla los requisitos generales ni los específicos para la procedencia de este mecanismo excepcional contra providencias judiciales, comoquiera que, no se advierte la relevancia constitucional del asunto ni existe una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia, que afecte los derechos fundamentales de la accionante (…)”. 3.4.
El magistrado ponente de la sentencia de segunda instancia cuestionada rindió informe22 en el que manifestó que “(…) de la decisión adoptada en Sala, se hizo un correcto y adecuado análisis de todo lo contentivo del plenario, esto es, el análisis probatorio integral, dándose la aplicación actual de la jurisprudencia y normativa que debe atenderse en los casos prestacionales, los cuales guardan relación a lo pretendido por la parte activa (…)”.
Señaló que “(…) al tenerse a la accionante como docente, la prestación fue analizada bajo la óptica de la jurisprudencia de unificación aplicable al caso en concreto, donde ya se ha llevado a cabo un estudio extensivo 21 Visto en los índices 11, 12 y 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 22 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la situación de los docentes en transición y de cómo han de tenerse en cuenta los casos particulares dentro de aquel grupo especial de servidores oficiales (…)”.
Indicó que “(…) la Sala no sólo tuvo en cuenta el material probatorio contenido en el expediente, conforme la normatividad y jurisprudencia aplicable en el proceso - objeto de acción de tutela-; de esta forma, no es procedente lo alegado por el accionante, pues, aunado al análisis íntegro se realizaron las adecuaciones fáctico-jurídicas en debida forma acorde el ordenamiento; en consecuencia, al no mediar defecto de providencia alguno, no hay lugar a la violación o trasgresión alguna de los derechos fundamentales alegados (…)”. 3.5.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional radicó escrito23 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Aseguró que la accionante “(…) no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados (…)”.
Agregó que “(…) [e]l descontento de la parte accionante respecto de la decisión que no reconoció sus pretensiones no puede servir de base para abrir la puerta a que la jurisdicción constitucional actúe en reemplazo del juez natural de la causa (…)”. 3.6. La directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. allegó escrito24 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo y se desvincule a dicha entidad del trámite tutelar. 23 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 24 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que la Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de un contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional.
Aseveró que las autoridades judiciales que conocieron del proceso ordinario actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que las autoridades judiciales accionadas hayan desconocidos, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. Precisó que “(…) no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues se han observado las normas en garantía al principio del debido proceso, es decir, que las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que los jueces hoy accionados, teniendo las facultades para decretar alguna (sic) tipo de nulidad y/o revocar las (sic) decisión adoptada, no lo hizo, situación que de contera evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye que no existe una supuesta vulneración de los derechos fundamentales (…)”.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de septiembre de 202425 declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, al considerar que “(…) [l]a actora pretende convertir este mecanismo de amparo en una tercera instancia al proceso ordinario, al no estar de acuerdo con la decisión desfavorable a sus pretensiones (…)”. 25 Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de presente que, revisado el expediente ordinario, evidenció que la señora Fajardo Rodríguez, en el trámite del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del 30 de junio de 2023 proferido por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, también alegó que se debe tener en cuenta la prima de vacaciones para realizar la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que, sobre ella se realizaron los descuentos a la seguridad social, por lo que, en virtud del artículo 48 del Acto legislativo 01 de 2005, se deben tener en cuenta todos los factores salariales sobres los que se realizaron las correspondientes cotizaciones.
Expuso que dicho reparo fue resuelto por el tribunal accionado, quien consideró que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda de esta Corporación, la parte actora hace parte del grupo de docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003 (se vinculó el 9 de julio de 1994), por lo que tiene derecho a que se le aplique lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.
En ese sentido, explicó que “(…) en los términos de la Ley 33 de 1985 la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista unos factores que, previamente a la anterior jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, se entendían meramente enunciativos y no taxativos, sin embargo, esa postura ya no se mantiene vigente, pero se establece que, a pesar de la enunciación por parte de la norma, si se logra demostrar que se hicieron aportes sobre haberes no enlistados, eventualmente se tendría el derecho acorde los medios probatorios aportados (…)”.
Conforme lo anterior, sostuvo que “(…) la autoridad judicial accionada ya resolvió de forma clara, concreta y razonable sobre el asunto puesto a su consideración dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. A pesar de ello, la accionante pretende reabrir esa discusión; sin reparar en que la autoridad judicial no negó la inclusión de la prima Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada por estar o no enlistada en la Ley 62 de 1985 o por aplicar una u otra postura jurisprudencial, sino porque se omitió aportar al proceso un medio de prueba con el cual se acreditara no solo que se devengó esa prestación, sino que efectivamente se cotizó sobre la misma al sistema de seguridad social.
Es decir, no estamos frente a una indebida aplicación normativa o jurisprudencial, sino ante una deficiencia probatoria de la demandante (…)”. Agregó que, “(…) si bien la actora indica que probó haber hecho cotizaciones respecto a la prima de vacaciones, con “el material probatorio aportado al proceso”, lo cierto es que no indica cuál o cuáles pruebas demostraban aquello (…)”.
Resaltó que “(…) en la tutela la señora Fajardo Rodríguez trae a colación varias sentencias dictadas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero referenciando subsecciones distintas a la accionada. Además de que se omite hacer un análisis comparativo que evidencia la similitud fáctica y jurídica entre los casos traídos como referencia; se obvia el hecho de que las providencias invocadas fueron adoptadas por otros jueces de igual jerarquía; todo lo cual redunda en que no se acredita que esas providencias previas deban ser consideradas como precedente judicial obligatorio para el caso (…)”.
Finalmente arguyó que no es procedente censurar el proceder del tribunal accionada, comoquiera que, la decisión adoptada, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una valoración del material probatorio aportado al proceso, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso concreto.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó26 manifestando lo siguiente: Aseveró que las autoridades judiciales accionadas “(…) vulneraron el Artículo 48 y 53 de la Constitución política, derecho a la igualdad, principio de favorabilidad, sostenibilidad financiera, debido proceso, mínimo vital, Seguridad social, entre otros (…), pues no se tuvo en cuenta tanto los argumentos presentados en los hechos del escrito de tutela y las pruebas que en su momento fueron aportadas junto con el expediente inicial, por lo que, en consecuencia, la mesada pensional no va conforme a la norma de carácter constitucional – Acto legislativo 01 de 2005, y restringe el disfrute y goce pensional de manera adecuada a sus aportes a seguridad social, vulnerando igualmente el principio de correspondencia entre lo devengado y lo cotizado, así como, el principio de sostenibilidad financiera, pues la entidad a su vez esta frente a un enriquecimiento sin justa causa (…)”.
Insistió en que las accionadas negaron la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones a seguridad social, devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional, trasgrediendo lo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005, el cual establece que las pensiones deben liquidarse con todos los factores salariales sobre los que se hubieren hecho cotizaciones.
Al efecto, adujo que “(…) la entidad que emitió el acto administrativo mediante el cual reliquida la pensión (…), omite incluir el emolumento denominado PRIMA DE VACACIONES (…)”. Reiteró que, en caso similares, otros despachos judiciales sí han aplicado en debida forma el precedente judicial de esta Corporación relacionado 26 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la manera en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados públicos en virtud de la Ley 91 de 1989, sin dejar de lado el Acto Legislativo 01 de 2005.
Al respecto, citó nuevamente la sentencia proferida el 11 de julio de 2023 por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 029 2021 00343 00/01, e hizo referencia a la dictada el 7 de marzo de 2024 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 42 050 2023 00009 00/01.
Sostuvo que “(…) como quedó plasmado en el escrito de la Acción de Tutela, NO se está pretendiendo en ningún momento reabrir una tercera instancia, precisamente se siguieron las etapas procesales correspondientes en sede judicial, por el contrario, lo que la Accionante pretende es que se realice un juicio de validez de la aplicación de la Ley y en particular de la Constitución Política, por lo que se solicito fue retirar de la vida jurídica las sentencias emitidas en primera y segunda instancia, por ser contrarias a la Constitución, en particular se precisó que las decisiones del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo relativo a la forma como deben liquidarse las pensiones en Colombia (…)”.
Aseguró que las autoridades judiciales accionadas “(…) emitieron una decisión de manera errada, indicando que la pensión (…) estaba bien liquidada y que no debía de incluirse ningún otro factor salarial devengado, pese a que de dicho emolumento, la entidad realizó los aportes a seguridad social, viéndose afectado tanto el patrimonio como el mínimo vital de mi representada, Maxime, cando hubo aportes a seguridad social frente a lo que devengaba en su vinculación laboral en su cargo de DOCENTE OFICIAL DEL MAGISTERIO OFICIAL COLOMBIANO (…)”.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, arguyó que “(…) las pensiones deben ser reconocidas, con los factores sobre los cuales cada persona hubiere realizado aportes para la seguridad social en pensiones, pues, precisamente las cotizaciones son un ahorro del trabajador para el momento de pensionarse, razón por la cual no se puede dejar de incluir en el IBL de la pensión por no encontrarse incluido en las leyes 33 y 62 de 1985, esto va en contravía de la Ley (…).
En ese sentido, en tratándose del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG, el deber ser es acoger la tesis según la cual, las pensiones deben ser liquidadas únicamente con inclusión de todos los emolumentos que constituyen factores legales o reglamentarios de cotización al sistema, precisamente para no incurrir en contravía del principio de sostenibilidad financiera (…)”.
Por auto proferido el 22 de octubre de 2024 se concedió la impugnación27 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 5 de noviembre de 202428.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199129, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201530, modificado por 27 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 01. 29 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 30 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202131, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201932 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones.
6.2. CUESTIÓN PREVIA La Sala observa que, pese a que no fue objeto de impugnación, la directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., en el informe rendido en primera instancia solicitó la desvinculación de la entidad, petición que no fue resuelta por el a quo. Al respecto, la Sala advierte que dicha petición no es procedente, comoquiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora S.A., fue vinculado al trámite tutelar por tener interés en el resultado del proceso, atendiendo a que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de esta acción, fue promovida en su contra. 6.3.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente33: 6.3.1. La señora Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Fiduciaria La Previsora S.A. y el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Educación, pretendiendo lo siguiente: 31 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 32 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 33 Lo que se desprende del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 11001 33 35 020 2022 00084 00/01.
Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución número 6751 del 15 de septiembre de 2021, proferida por la secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual NIEGA EL AJUSTE LA PENSI[Ó]N DE JUBILACI[Ó]N devengada por mi representada.
SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del oficio No. S- 2021-224316 del 09 de julio de 2021, proferido por la secretaria de Educación de Bogotá D.C. en razón a que se pronunció negativamente frente a la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales devengados por mi representada durante su vinculación laboral.
TERCERO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la secretaria de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio oficina regional Bogotá, en razón a que no emitió respuesta de fondo, frente a la petición E-2021-206545 DEL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021, RESPECTO DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE MEDIO AÑO REGULADA POR EL LITERAL B DEL ART[Í]CULO 15 DE LA LEY 91 DE 1989.
CUARTO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la directora de Afiliaciones y Recaudos – Fiduciaria La Previsora S.A., por cuanto NO emitió respuesta frente a la petición No. 20210322107272 del 07 de julio de 2021, frente al reconocimiento de la primera de mitad de año, establecida en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
QUINTO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la Resolución No. 6751, proferida por la secretaria de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la NULIDAD del Oficio No S-2021-224316 del 09 de julio de 2021, proferido por la secretaria de Educación de Bogotá D.C. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C.; se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 5.1.
Se ordene realizar los trámites necesarios para que la secretaría de Educación de Bogotá D.C., realice los descuentos sobre los factores que se solicitan para su inclusión y a su vez Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectúe el aporte de los mismos al sistema pensional (FONPREMAG). 5.2.
Consecuentemente, con la pretensión anterior, se ordene la revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo, además, de los ya reconocidos, todos los factores salariales devengados en el año anterior al CUMPLIMIENTO DEL STATUS PENSIONAL, (19 de junio de 2015 al 19 de junio de 2019) además, teniendo en cuenta en cuenta, que, de la PRIMA DE VACACIONES, se realizaron los descuentos a seguridad social. 5.3.
Ordenar el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante.
SEXTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de (sic) en qué se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado […]” (Mayúsculas y negrillas originales del escrito de demanda). 6.3.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 30 de junio de 2023 negó las pretensiones. 6.3.3. Inconforme con la decisión anterior, la señora Fajardo Rodríguez interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 4 de marzo de 2024 la confirmó.
6.4. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Sala confirmará lo decidido por la Subsección A, Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2024, que declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito general de relevancia constitucional, y para ello se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.1. Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional34 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”35.
Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.
A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades36: 34 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. 35 Corte Constitucional.
Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 36 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.
(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia37. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 6.4.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, examinará el tercer criterio que la compone, el cual busca impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho que38 “la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la 37 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 38 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal” (…)”.
(Se destaca). En la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.
Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”. En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.
La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el tercer elemento, esto es, impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, no está superado. Ello, debido a que, a través de la solicitud de amparo, la accionante pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural de la causa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que alega que la mesada pensional que percibe no fue liquidada conforme a las cotizaciones realizadas sobre los factores salariales devengados al momento de adquirir el status pensional.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido argumentó que “(…) el Magisterio oficial colombiano no le ha tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación (IBL) la totalidad de los factores salariales sobre los cuales, su empleador les hizo los respectivos descuentos para seguridad social (COTIZACIONES) (…)”39.
Lo anterior, con el fin de insistir en que “(…) la entidad que emitió el acto administrativo mediante el cual reliquida la pensión (…) omite incluir el emolumento denominado PRIMA DE VACACIONES (…)40. Como sustento de lo anterior, asegura que su pensión debe ser reconocida “(…) con los factores sobre los cuales (…) hubiere realizado aportes para la seguridad social en pensiones, pues, precisamente las cotizaciones son un ahorro del trabajador para el momento de pensionarse, razón por la cual no se puede dejar de incluir en el IBL de la pensión por no encontrarse incluido en las leyes 33 y 62 de 1985 (…)”41.
Frente a los reparos del accionante, el tribunal accionado, en la sentencia segunda instancia cuestionada, explicó lo siguiente: “[…] en el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión de la parte actora por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, aplicando una tasa de reemplazado del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, en el presente asunto por concordancia normativa han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa no acabada, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos, a menos que logre demostrarse que, aquellos no relacionados en la norma, se hicieron los aportes correspondientes garantizándose el derecho, pero a su vez se mantiene el principio de equilibrio fiscal.
Así las cosas, en el sub-lite, de conformidad con los hechos probados, se evidencia que a la parte demandante se le reconoció la prestación, efectiva a partir del 20 de junio de 2019, expresando en el parágrafo primero del artículo primero de la parte resolutiva que el disfrute de la prestación es incompatible con el desempeño de cargos públicos -con las excepciones de ley-; de esta forma, al 39 Aparte del escrito de tutela.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 40 Aparte del escrito de impugnación. Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00. 41 Aparte del escrito de impugnación. Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de hacer efectiva la prestación, los elementos o valores a tener en cuenta son los dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, deben determinarse qué factores de los devengados por el extremo activo están relacionados con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, pues son los únicos que pueden tenerse en cuenta en el reconocimiento de la pensión o de su reliquidación. Del material probatorio obrante en el expediente la parte actora, en forma proporcional, en el último año de servicio -observándose que para el 11 de julio de 2022 (fecha de expedición del certificado) sigue en servicio activo-, devengó los siguientes factores salariales, en forma proporcional y temporal: Sueldo, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.
Se observa que la entidad accionada en el acto administrativo enunciado en el acápite probatorio se incluyó como factores salariales, y en forma proporcional temporal, los siguientes: asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica. Teniéndose en cuenta, que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 enlista como factores taxativos: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; y que deben reconocerse aquellos sobre los cuales efectivamente se haya cotizado al sistema y no sólo devengados, aparte de los aquí enlistados, pues como se mencionó previamente, se garantizaría el derecho en determinado caso, sin que se viera afectada la sostenibilidad presupuestaria o fiscal.
De esta forma, el extremo activo pone de presente que sobre el factor prima de vacaciones se hicieron los descuentos a seguridad social; empero, dentro del plenario no logra evidenciar dicho aportes, pues se observa del material probatorio que efectivamente se percibió dicho haber, acorde el certificado único de salario, sin embargo, se extraña siquiera un soporte de nómina, u otro, donde se permita demostrar el descuento en concreto en la suma especifica aportada al sistema, carga probatoria que le corresponde a la parte demandante dar a conocer, por lo tanto, no habría lugar a su reconocimiento.
Ahora bien, en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, lo que en principio se halla en línea con lo dispuesto por esta Corporación conforme lo expresado con antelación, pues no hay lugar a reconocer factores que no estén contemplados en la norma, como aquellos no cotizados al sistema; como tampoco es objeto de control de jurisdicción lo reconocido en sede administrativa -en la medida que se tomaron haberes no enlistados-, en ese sentido, modificar dicho derecho adquirido atentaría contra los principios establecidos en materia laboral y de la seguridad social.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia […] (Mayúsculas, negrillas y subrayas originales de la providencia).
Bajo dicho contexto, la Sala observa que la accionante está utilizando la acción de tutela como una instancia o recurso adicional para seguir cuestionando lo resuelto por el juez natural de la causa, por lo que se concluye que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la petición de amparo no cumple con el tercer criterio de la relevancia constitucional.
Ahora, en cuanto al argumento de la parte actora expuesto en el escrito de impugnación, respecto a que, en casos similares, otros despachos judiciales, (…) han aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado, relacionado con la manera de reliquidar las pensiones de los empleados Público en virtud de la Ley 91 de 1989, sin pasar por improvisto el Acto legislativo 01 de 2005, el cual ratifica que en las pensiones deberán de tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones (…)”42, y para ello, citó las sentencias proferidas (i) el 11 de julio de 2023 por la Subsección F, Sección Segunda, en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 35 029 2021 00343 00/01 y (ii) el 7 de marzo de 2024 dictada por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado nro. 11001 33 42 050 2023 00009 00/01, la Sala advierte que dichas providencias fueron dictadas por una autoridad judicial diferente a la que dictó la sentencia de segunda instancia que hoy es objeto de debate en sede constitucional, esto es, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En este punto, la Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho 42 Aparte del escrito de tutela. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 04315 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene. Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.
En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.
Bajo tales circunstancias, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.
Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.
Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que la parte accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso. En consecuencia, la petición de amparo es improcedente, por cuanto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, por lo que se confirmará el fallo proferido el 27 de septiembre de 2024 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 27 de septiembre de 2024 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001 03 15 000 2024 04315 01 Accionante: Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.