CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Demandante: Bernarda Martínez Gutiérrez Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y departamento de Antioquia Tema: Reconocimiento de pensión de sobreviviente Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 33 a 43). La señora Bernarda Martínez Gutiérrez, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Antioquia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 2017060088622 de 16 de junio de 2017, con la que se «[ ] negó el derecho a la pensión de sobreviviente a [la actora] por ser la cónyuge sobreviviente legítima del Educador Roberto Ovalle Lozano fallecido en el municipio de Rio Negro Antioquia el día 17 de Febrero del año 1992» (sic); y 2017060110809 de 27 de noviembre siguiente, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera y la confirmó. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocer y pagar la citada prestación, de manera retroactiva e indexada desde el 17 de febrero de 1992, junto con los intereses moratorios; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.
Por último, se le condene en costas. Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 2 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el 20 de mayo de 1971 contrajo matrimonio católico con el señor Roberto Ovalle Lozano, quien prestó servicios como docente de enseñanza secundaria en el municipio de Rionegro (Antioquia) en forma continua durante 16 años, 11 meses y 8 días, hasta el 17 de febrero de 1992, cuando se produjo su fallecimiento.
Que el 25 de abril de 2017 solicitó de la accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negada a través de los actos acusados, «[ ] con el argumento de que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 48 de la Constitución Política y 46 de la Ley 100 de 1993, y las Leyes 33 de 1973, 71 de 1988, 91 de 1989 y 962 de 2005. Arguye que su esposo «[…] cotizó para pensiones a la entidad CAJANAL [ ] un total de [ ] 871,14 semanas, tiempo que excede al establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 [ ]» (sic), en consecuencia, la norma general sobre pensión de sobrevivientes debe prevalecer sobre la especial. 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 71 a 83).
Esta accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, compensación y buena fe.
Asevera que «[ ] las razones por las cuales no se accede a la pensión de sobrevivientes se soportan en el Decreto 224 de 1972 el cual establece el término de 18 años de servicios continuos o discontinuos, los cuales no cumplió el finado [ ]». 1.2.2 Departamento de Antioquia (ff. 84 a 94). Por conducto de su abogada, se opone a las súplicas de la demanda; en lo concerniente a las situaciones fácticas, expone que unas son ciertas y otras deberán probarse; y plantea las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y de integración del litisconsorcio necesario por pasiva de todos los demandados, inepta demanda, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acto, cobro de lo no Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 3 debido, ausencia de nexo causal, buena fe y prescripción. Sostiene que «[ ] no se puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993, por cuanto el artículo 279 de dicha norma establece claramente que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como es el caso del difunto esposo de la demandante se exceptúan del régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993 [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 272 a 279 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 16 de julio de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] la norma que regula los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de los docentes que se habían vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, es la que los había venido regulando en cada entidad territorial, que para el caso bajo estudio es la Ley 33 de 1985[, no obstante, el cónyuge de la actora] no cumplía con ninguno de los dos requisitos, puesto que, apenas tenía 16 años, 11 meses y 08 días de servicio y 41 años de edad, por lo que no estaba pensionado, ni había adquirido tal derecho, tampoco había llegado a los años de servicio requeridos.
En igual sentido no se le podía aplicar el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, por cuanto este exigía para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente que el maestro hubiera alcanzado dieciocho años de servicio [ ]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 283 a 287). Inconforme con el anterior fallo, la accionante, por medio de su apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el educador fallecido a la fecha de su muerte cumple con todos los requisitos exigidos, veamos por qué: En primer lugar [ ] contaba con 41 años de edad; la Ley establece 40 años o más de edad si es hombre.
En segundo lugar, fue vinculado a la entidad como educador [ ] por lo que a la fecha de su fallecimiento (febrero 16 de 1992) contaba con 16 años, 11 meses y 02 días de servicio continuo. La excepción No. 2 de la Ley 33 de 1985, señalaba 15 años o más. En tercer lugar había cotizado a Cajanal en forma continua, 871 semanas, el artículo 46 de la Ley 100 señala 26 semanas.
Lo anterior significa que en el presente caso se cumplió en exceso con las exigencias previstas en la Ley, y en forma exorbitante, lo que señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no solo se cotizaron más de 26 semanas, sino que, al momento de su fallecimiento, el docente había completado más de 871 semanas de cotizaciones durante el tiempo servido [ ]» (sic).
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 4 II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 17 de agosto de 2021 (f. 288) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 5 de mayo de 2022 (ff. 294 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar si a la accionante, en condición de cónyuge supérstite del señor Roberto Ovalle Lozano (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y el departamento de Antioquia el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 5 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20032, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres años precedentes a la muerte.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
El aparte subrayado, relativo a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al 2 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 6 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-461 de 19953, «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general; y, en el evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por otra parte, se aclara que el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional al amparo del aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, en razón a que, como se dejó anotado, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», cuyo artículo 15 preceptúa: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 3 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 7 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Por lo anterior, resulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los empleados a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los servidores oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.
Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 19724 4 «Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios».
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 8 dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.
Entonces, «[s]i bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, […] debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste [sic] último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación o cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios»5.
En tal sentido, el referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida.
Amén de lo expuesto, la Ley 33 de 19736 derogó tácitamente el límite temporal máximo de 5 años consagrado para el disfrute del reconocimiento de la prestación en cita, al contemplar: Artículo 1º. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2014-01888-01 (620-17). 6 «Por la cual se transforma en vitalicias las pensiones de las viudas».
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 9 vitalicia. Parágrafo 1º. Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez.
En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben los demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.
Parágrafo 2º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de matrimonio que da cuenta de que la demandante contrajo nupcias por el rito católico con el señor Roberto Ovalle Lozano el 20 de mayo de 1971 (f. 19). b) Comunicación de 18 de marzo de 1975 enviada por el «Jefe Regiocontrol Mineducacion» (sic) a los señores director de la Escuela Industrial Nacional y alcalde de Rionegro (Antioquia), en la que informa que por medio de «Resolución 1135 marzo» el señor Roberto Ovalle Lozano fue nombrado profesor de enseñanza secundaria en esa institución (f. 18). c) Registro civil de defunción 1129741, según el cual el señor Roberto Ovalle Lozano (q. e. p. d.) falleció el 16 de febrero de 1992 (f. 20). d) Constancia emitida por la pagadora del Instituto de Educación Nacional «Instituto Técnico Industrial Santiago de Arma” de Rionegro (Antioquia) de 2 de agosto de 1993, conforme a la cual el precitado señor laboró como «[ ] profesor de tiempo completo en este plantel desde el 10 de marzo de 1975 hasta el día 16 de febrero [no registra año] que falleció [ ]» (f. 21).
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 10 e) Resolución 2017060088622 de 16 de junio de 2017 (ff. 3 a 5), con la que la secretaría de educación de Antioquia negó la pensión de sobrevivientes deprecada por la actora el 25 de abril anterior, por el fallecimiento de su cónyuge (q. e. p. d.), porque «[ ] el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de este régimen de seguridad [y] la Pensión de Sobrevivientes es una prestación concedida a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social [ ]» (sic); confirmada a través de Resolución 2017060110809 de 27 de noviembre del mismo año (ff. 15 a 16 vuelto), en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante (ff. 7 a 12).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante contrajo matrimonio el 20 de mayo de 1971 con el señor Roberto Ovalle Lozano (q. e. p. d.), quien laboró como docente en el «Instituto Técnico Industrial Santiago de Arma” de Rionegro (Antioquia) desde el 10 de marzo de 1975 hasta el 16 de febrero de 1992, día en el que falleció; y (ii) la accionada le negó a la actora, en su condición de cónyuge supérstite, la pensión de sobrevivientes a través de los actos acusados, con el argumento de que la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los docentes afiliados al Fomag.
Así las cosas, en primer lugar, para la Sala no existe duda sobre el desempeño del señor Roberto Ovalle Lozano (q. e. p. d.) en calidad de docente del 10 de marzo de 1975 hasta el 16 de febrero de 1992, y que para la época de su deceso se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989.
Sobre el particular, se destaca que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de manera expresa, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; no obstante, el sistema general de pensiones establecido en dicha norma se puede aplicar por razones de favorabilidad, pero únicamente a las situaciones jurídicas que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Así lo explicó la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 20137, en la que estimó: Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, 7 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 11 toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Por tanto, en el caso sub examine no resulta procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993, porque no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de servidores públicos fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, por cuanto la pensión de sobrevivientes se causa a partir del deceso y según la norma que rija en ese momento.
Asimismo, en lo atañedero a la aplicación del período de los 15 años establecidos en el parágrafo 2º.8 del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, la Sala aclara que ese lapso es exigible para los empleados públicos con el fin de que se beneficien del régimen de transición consagrado en esa norma, mas no para adquirir pensión de sobrevivientes; por consiguiente, tal argumento de la parte apelante también carece de vocación de prosperidad.
En consecuencia, tal como lo dijo el a quo, al deceso del referido docente (16 de febrero de 1992) la norma especial más favorable que se encontraba en vigor para el magisterio oficial era la contenida en el Decreto 224 de 1972, según el cual, para el caso específico, el cónyuge sobreviviente del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrá derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.
La anterior exigencia no fue satisfecha por el finado maestro, en la medida en que solo prestó sus servicios durante 16 años, 11 meses y 7 días, por ende, resulta evidente que para la fecha de su fallecimiento no alcanzó a dejar causado 8 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».
Expediente 05001-23-33-000-2018-00632-01 (3739-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 12 el requisito establecido en el Decreto 224 de 1972, por lo que, como lo concluyó el a quo, no procede el reconocimiento de la aludida pensión de sobrevivientes deprecada por su esposa.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 16 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Bernarda Martínez Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Antioquia, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS