Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Y EL JUZGADO CINCUENTA Y DOS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensional. Defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Luisa Fernanda Roa Forero contra la sentencia de 20 de enero de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de amparo en la que negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que ingresó a la Policía Nacional el 25 de mayo de 1993 en el cargo de profesora de la categoría Especialista Tercero – E3, asignada a la Dirección General de la institución. Afirmó que en octubre de 1995 pasó a ocupar otros cargos en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, INSSPONAL, creado por la Ley 62 de 1993, entidad adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, para desarrollar programas de salud, educación y recreación. Indicó que mediante Resolución No. 00138 de 30 de enero de 2014, le fue reconocida la pensión de jubilación en virtud del régimen de prestaciones sociales contemplado en el Decreto 2701 de 1988, norma que había sido derogada por la Ley 100 de 1993 y, además, no se tuvieron en cuenta las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que radicó una petición ante la Policía Nacional, con el fin de que se reajustara la mesada pensional y se incluyeran el subsidio familiar, la prima de actividad, la prima de servicios, la prima de alimentación, el auxilio de transporte y la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, sin embargo, en Oficio No. S-2019- 020811/ARPRE-GRUPE-1.10 de 8 de mayo de 2019, la Dirección General de la Policía Nacional negó la solicitud.

Señaló que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se anulara el Oficio No. S-2019-020811/ARPRE-GRUPE- 1.10 de 8 de mayo de 2019, y a título de restablecimiento del derecho que se ordenara reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de las primas de actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad.

Afirmó que el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá en fallo de 14 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda “por no advertir la vulneración de principios y derechos constitucionales, ni trasgresión de normas legales en que fundamentó la acusación de nulidad”. Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 17 de junio de 2021, la confirmó, al considerar que “por haberse vinculado en 1993, antes de la vigencia de la Ley 100/93 le son aplicables en materia prestacional las disposiciones previstas en el Decreto 1214/90 pero no se puede acceder a la reliquidación porque hecho el estudio de los desprendibles de nómina del último año de servicio (noviembre de 2012 a noviembre de 2013), percibió la prima de vacaciones, salario de vacaciones, bonificación, recreación, asignación básica, bonificación, seguro de vida y prima de navidad, no observándose la percepción del subsidio de alimentación, prima de actividad y auxilio de transporte, por consiguiente la pensión que percibo se encuentra ajustada a derecho”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la familia, la vida digna, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con la sentencia de 17 de junio de 2021, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo que negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de las primas de actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad.

Afirmó que en las dos instancias del proceso ordinario las autoridades judiciales omitieron analizar los puntos 4.4 y 4.5, específicamente los subtemas 4.5.1., 4.5.2. y 4.5.3. de la demanda ordinaria, los que, según la demandante, se concretan en el instructivo No. 032/DIPON.OFPLA-70 de 28 de diciembre de 2012, “mediante el cual el director general de la Policía ordenaba a sus subalternos, ‘dar aplicación al Decreto 1214 de 1990’ en cumplimiento de la CIRCULAR [No. 529]MDNSGDA del 6 de diciembre de 2012”, lo que evidencia la configuración de un defecto fáctico.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que el instructivo antes mencionado se divulgó el 28 de diciembre de 2012 para dar aplicación al Decreto 1214 de 1990, por lo que se le aplicó y, en consecuencia, era el marco normativo para tener en cuenta al momento en que se le reconoció la pensión de jubilación. Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, pues aplicó indebidamente el Decreto 2701 de 1988 que se “adoptó para prestaciones distintas a las de salud y pensión y solamente para quienes ingresaron al Inssponal con posterioridad a la vigencia de la Ley 100/93, pero, DEJÓ DE REGIR a partir del artículo 55 de la Ley 352 de 1997”.

Indicó que “la Ley 100/93 no lo exceptuó de su régimen general; el artículo 279 no lo contempla dentro de las excepciones de su régimen general, y en lo referente al sector defensa, trata de los miembros de la Fuerzas Militares Policía Nacional y del personal que se incorpore a partir de su vigencia. Dedúcese entonces que, a partir de la vigencia de esta ley, fue derogado tácitamente”.

Sostuvo que el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 que aplicó la autoridad judicial accionada no se encuentra vigente, pues fue modificado por los Decretos 1792 de 2000 y 091 y 092 de 2007. Igualmente, manifestó que también se configuró el defecto sustantivo por falta de aplicación de los artículos 54 y 55 de la Ley 352 de 1997, el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 133 de 1998 y el título VI del Decreto 1214 de 1990.

Finalmente, afirmó que en la sentencia objetada se incurrió en violación directa de la Constitución, pues se aplicó un marco normativo diferente al de su régimen pensional y se le redujo su mesada en un 50%, lo que le afectó su calidad de vida junto con la de su familia. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “4.

Se solicita respetuosamente a los honorables magistrados, tutelar mis derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la protección a la familia, al de la calidad de vida acorde con la dignidad humana y a la igualdad de trato ante la ley, conculcados por decisiones de primera y segunda instancia dentro del proceso de la referencia. (…) 5.

Consecuencialmente solicito, se deje sin efecto la sentencia de primera instancia proferida el 14 de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda y la sentencia de fecha 17 de junio de dos mil veintiuno (2021) notificada el 18 de agosto de dos mil veintiuno (2021) proferida por el TAC, Sección Segunda, Subsección D que la confirmó. 6.

Se ordene a los órganos judiciales accionados: i) Dictar nueva providencia conforme al régimen prestacional establecido en el Decreto 1214 de 1990 (Título VI) en concordancia con el precepto previsto en los artículos 54 y 55 de la Ley 352 de 1997 y artículo 2o., numeral 4 del Decreto 133 de 1998. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ii) Se tenga en cuenta y dé aplicación al contenido de las sentencias SU-567/15 y SUJ- 019-CE-S2-2019 en las demandas interpuestas por los pensionados civiles de la Policía Nacional. iii) Que, en lo sucesivo, se abstenga de aplicar el régimen prestacional del Decreto 2701 de 1998 (norma inaplicable desde el 17 de enero de 1997), habida cuenta de haberse suprimido el Inssponal como establecimiento público por el artículo 53 de la Ley 352 de 1997; por tanto, no podía haberse dado un efecto ultractivo de esta norma, dieciséis (16) años después (para el 13 de noviembre de 2013 fecha de mi retiro y reconocimiento de mi pensión)”. 4.

Pruebas relevantes El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá allegó el expediente digital No. 11001-33-42-052-2019-00289-01, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Luisa Fernanda Roa Forero contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 5.

Trámite procesal Por auto de 29 de noviembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” En escrito de 6 de diciembre de 2021, la magistrada ponente solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que los argumentos planteados en la solicitud de amparo ya fueron resueltos en la sentencia objetada y en atención al carácter residual del mecanismo constitucional, la actora no puede utilizarlo como una tercera instancia. Relató que al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, consideró que los argumentos expuestos en el recurso de alzada no estaban llamados a prosperar, en la medida que al abordar el estudio del caso concreto se verificó que la accionante, si bien se vinculó desde el 25 de mayo de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le son aplicables en materia prestacional, las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, conforme a la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, lo cierto es que si pretendía que en su pensión de jubilación se incluyeran las partidas correspondientes al subsidio de alimentación, prima de actividad y auxilio de transporte, debió acreditarse que las devengó como parte de su último salario, pero ello no se demostró. Sostuvo que en la decisión objetada no se observa la configuración de ninguno de los defectos alegados, en cuanto fue proferida por i) funcionarios competentes, ii) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo al Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 acervo probatorio allegado al expediente, iv) sin que se presente contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia, v) no se está frente a un error inducido, vi) el fallo fue ampliamente motivado con fundamentos de hecho y de derecho y vi) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional.

Por último, insistió en que la decisión objetada plasmó cada uno de los motivos por los cuales se consideró que no procedía la reliquidación pensional en los términos solicitados, en atención a los parámetros constitucionales y legales, y además que la argumentación es razonable, coherente y armónica a la controversia que fue planteada. 6.2.

Respuesta del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá En escrito de 6 de diciembre de 2021, la titular del despacho pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues con la decisión de primera instancia no se vulneró derecho fundamental alguno a la demandante. Afirmó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la demandante contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, se le impartió el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico, por lo que no se incurrió en defecto alguno. Agregó que la decisión dictada en primera instancia se ajustó a los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y a las pruebas que se allegaron en debida forma al proceso.

Finalmente, realizó un breve relato de las diferentes actuaciones adelantadas durante las dos instancias del proceso ordinario. 6.3. Respuesta de la Policía Nacional En correo electrónico de 9 de diciembre de 2021, el jefe del Área Jurídica pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Afirmó que la accionante ingresó al INSSPONAL en 1993 y que los funcionarios pertenecientes al mencionado Instituto quedaron sometidos, en relación con el sistema de pensiones y salud a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y respecto de las demás prestaciones sociales a lo establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988. Agregó que el personal incorporado al INSSPONAL goza de un régimen prestacional propio e independiente que al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 2701 de 1988 tendrán derecho a que se les liquide la pensión de jubilación con el 75% de los últimos haberes devengados.

Indicó que la accionante nunca percibió en su último año de servicio las partidas conocidas como prima de alimentación, de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, por lo que no podían ser tenidas en cuenta para efectos de la liquidación de su pensión y que fue ese precisamente el argumento con base en el cual se denegaron las pretensiones de su demanda, toda vez que si bien dichos factores Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 están enlistados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, debían ser percibidos durante su último año para poder ser reconocidas.

Por último, manifestó que lo resuelto se ajustó a la dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se resolvió que la reliquidación pensional solo puede prosperar cuando sea sobre factores debidamente percibidos en el último año de servicio y respecto de los cuales se haya realizado el aporte al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que desde el contexto jurídico resulta abiertamente inviable acceder a lo pretendido por la señora Roa Forero. 6.4.

El Ministerio de Defensa Nacional, guardó silencio a pesar de que se notificó en debida forma. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 20 de enero de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se demostró la ocurrencia de los defectos sustantivo ni por violación directa de la Constitución. Afirmó que el tribunal demandado no desconoció que el régimen prestacional aplicable a la demandante era el contenido en el Decreto 1214 de 1990 y no el del Decreto 2701 de 1988, sino que en atención a los emolumentos que se reclamaron estos no podían computarse, pues no los percibió, además que decidió no modificar la pensión de jubilación de la accionante, pues la última mesada le era más favorable, por lo que cualquier cambio que en derecho correspondiera significaba un detrimento de esta.

Agregó que de ordenarse el reajuste de la pensión con fundamento en el Decreto 1214 de 1990, se debía recortar dos de los factores que le fueron efectivamente computados como la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones, toda vez que las partidas de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 son: “a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. prima de actividad. e. subsidio familiar. f. auxilio de transporte. g. duodécima (1/12) parte de la prima de navidad”.

Indicó que si bien la accionante considera que el hecho de que en su caso se haya reliquidado su pensión conforme con lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988, significa un detrimento en la cuantía de la pensión, lo cierto es que sucede todo lo contrario, pues el motivo que llevó a la autoridad judicial accionada a no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Luisa Fernanda Roa Forero fue darle prelación al principio de favorabilidad, pues en caso de aplicarse lo solicitado por la actora hubiese sido necesario recortar dos de los emolumentos que le venían computando por no encontrarse dentro de la lista taxativa del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Finalmente, manifestó que no es cierto que con las decisiones adoptadas al interior del medio de control se hubiera afectado su derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que la actora actualmente percibe una mesada pensional tal como consta en la certificación expedida por el tesorero general de la Policía Nacional. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que no se analizó el Instructivo No. 032/DIPON-OFPLA-70 ni se aplicó el Decreto 1214 de 1990 al momento de liquidar su mesada pensional. Afirmó que en la sentencia impugnada se hizo “caso omiso a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-567/15, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral SL-8544/16, SL-168 y SL-130/20 aplicando una Norma – Decreto 2701 de 1988 - que dejó de tener vigencia desde el 17 de enero de 1997 por la SUPRESIÓN del INSSPONAL como establecimiento público y, por tanto, era IMPROCEDENTE su aplicación para la fecha de mi retiro ocurrida el 13 de noviembre de 2013, cuando de nuevo, fui incorporada al Bienestar Social de la Policía, con plena GARANTIA DE MIS DERECHOS ADQUIRIDOS establecidos en el Decreto 1214 de 1990” Insistió en que no se dio validez e importancia al Instructivo No. 032/DIPON-OFPLA- 70 de 28 de diciembre de 2012, con el cual se demostraba que había devengado las primas de actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad y que debían incluirse en la liquidación de su pensión. Sostuvo que no le era aplicable el Decreto 2701 de 1998, sino el Decreto 1214 de 1990, el cual regulaba la situación pensional de quienes se vincularon con posterioridad a dicho decreto.

Manifestó que se viola el derecho a la igualdad, pues en la demanda se aportó un cuadro de fallos proferidos por las diferentes Secciones que integran el Consejo de Estado, resueltos favorablemente en casos similares y omite referirse a ellos so pretexto de darle prelación al principio de favorabilidad. Señaló que los emolumentos reclamados que no figuran en la certificación salarial del último año, no es algo concluyente, toda vez que esta irregularidad se presentó desde el año 1997 a partir de supresión del INSSPONAL, por lo que considera que no se puede aducir que la liquidación realizada con base en el Decreto 2701 de 1988 frente a la del Decreto 1214 de 1990 me es favorable.

Indicó que cumplió con su deber de probar una obligación incumplida, por lo que el juez de tutela debió aplicar el “principio de oficiosidad en materia probatoria”, dada su condición de persona de la tercera edad. Por lo demás, reiteró los argumentos del escrito de tutela relacionados con los defectos fáctico y sustantivo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. La accionante en el escrito de impugnación hizo referencia al supuesto desconocimiento de las sentencias T-442 de 1994, T-329 de 1996, SU-477 de 1997 y SU-567 de 2015 de la Corte Constitucional y “SL-8544 de 2016, SL-168 y SL-3130 de 2020” de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, además hace alusión a la facultad oficiosa que ostentan los jueces para decretar pruebas, sin embargo, estos son alegatos nuevos que no se propusieron desde la demanda de tutela, razón por la cual no serán motivo de estudio, pues de hacerlo conllevaría una vulneración al derecho de defensa y debido proceso de las accionadas. 2.2.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe confirmar la sentencia de 20 de enero de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela o, si por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en fallo de 17 de junio de 2021, mediante el cual se confirmó la decisión de 14 de diciembre de 2020 emanada del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, incurrió en los defectos i) fáctico, toda vez que no se valoró el Instructivo No. 032/DIPON-OFPLA- 70 de 28 de diciembre de 2012 y ii) sustantivo, al aplicar una norma derogada como el Decreto 2701 de 1998 y no estudiar la liquidación de su pensión a partir de lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990.

De manera previa, la Sala advierte que a pesar de que se esta en segunda instancia, el juez de tutela, oficiosamente, puede revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que en el presente asunto se verificará específicamente el de la relevancia constitucional, como una salvaguarda de los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica y cosa juzgada. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por 1 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los 3 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 4 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario.

Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que la sentencia de 17 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio de la cual confirmó la decisión de 14 de diciembre de 2020 del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de las primas de actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la familia, la vida digna, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por cuanto incurrió en defecto fáctico, por no valorar el Instructivo No. 032/DIPON-OFPLA-70 de 28 de diciembre de 2012, y en sustantivo al aplicar una norma derogada como el Decreto 2701 de 1988 y no estudiar la liquidación de su pensión a partir de lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990.

Por sentencia de 20 de enero de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues la autoridad judicial accionada verificó que los factores que solicitaba que se incluyera en la liquidación de la pensión no fueron devengados por la demandante durante el último año de servicio, además que si le aplicaban el Decreto 1214 de 1990 se afectaba la mesada pensional, toda vez que tendría que eliminar dos factores que no aparecen en el listado de dicha norma.

Posteriormente, en el escrito de impugnación, la accionante reiteró sus alegatos frente a los defectos fáctico y sustantivo, es decir, insistió en el debate relacionado con la falta de valoración del instructivo y la no aplicación del Decreto 1214 de 1990 como régimen pensional. 4.2. Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que en el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: La señora Luisa Fernanda Roa Forero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se anulara el Oficio No. S-2019-020811/ARPRE- GRUPE-1.10 de 8 de mayo de 2019, y título de restablecimiento del derecho que se ordenara reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de las primas de Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad.

En la demanda ordinaria se invocaron como causales de nulidad del acto administrativo la indebida aplicación del régimen pensional, pues se le reconoció la pensión de jubilación con el Decreto 2701 de 1988 cuando este fue derogado por la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, era aplicable el Decreto 1214 de 1990. Adicionalmente, se refirió al Instructivo No. 032/DIPON-OFPLA-70, expedido por la Dirección General de la Policía Nacional, en el que se ordenó dar aplicación del Decreto 1214 de 1990 para el personal civil que ingreso a la Policía Nacional antes del 1 de abril de 1994.

El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá en fallo de 14 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar, en primer lugar, que se le reconocieron las partidas de salario de vacaciones, bonificación por recreación y bonificación seguro de vida, las cuales no se encuentran reguladas en el Decreto 1214 de 1990.

De otra parte, respecto a la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones y el subsidio familiar, señaló que no se encuentran enlistadas en el artículo 102 del mencionado decreto, y finalmente, el auxilio de transporte si bien aparece enlistado en dicha norma, no se demostró que durante el último año de servicio la demandante lo hubiera devengado.

Es decir, que en primera instancia el a quo analizó el marco normativo que solicitó la parte actora que se aplicara (Decreto 1214 de 1990) en su liquidación pensional, así como la inclusión de unos factores salariales en virtud del mencionado decreto, sin que se accediera a sus pretensiones. La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que solamente insistió en “la reliquidación de la pensión con fundamento en el régimen prestacional establecido en el Decreto ley 1214 de 1990, es decir, teniendo en cuenta los factores prestacionales enlistados en el artículo 102 y cuantificados debidamente”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 17 de junio de 2021, confirmó la decisión del a quo, para lo cual precisó que la parte actora se vinculó a la Policía Nacional el 25 de mayo de 1993, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que consideró que le eran aplicables en materia prestacional, las disposiciones del Decreto 1214 de 1990, conforme con la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997.

Luego, al analizar los desprendibles de nómina allegados al proceso concluyó que la demandante durante el último año de servicios percibió la prima de vacaciones, salario vacaciones, bonificación recreación, asignación básica, bonificación seguro de vida y prima de navidad, por lo que no se demostró que las partidas de subsidio de alimentación, prima de actividad y auxilio de transporte, hubieran sido percibidas por la demandante y, en consecuencia, no resultaba procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de dichos emolumentos.

Adicionalmente, constató que el Subsidio Familiar por cuenta del parágrafo 1º del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 no podría reconocerse, pues no se encuentra previsto como partida computable para las prestaciones sociales. Igualmente, advirtió que “aun cuando la bonificación por servicios prestados 1/12 y la prima de Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 vacaciones 1/12, fueron tenidas en cuenta para el reconocimiento prestacional, si bien, no se encuentran dentro de los enlistados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, la administración los tuvo en cuenta al momento del reconocimiento prestacional y, por lo tanto, la Sala considera que no será objeto de discusión o por lo menos en este Proceso”.

De lo anterior, se observa que el tribunal accionado confirmó la decisión de primera instancia, con sustento en que para el caso de la actora era aplicable el Decreto 1214 de 1990, y que varios de los factores que la accionante solicitó que se incluyera en la liquidación de la mesada pensional no fueron devengados en el último año de servicio, a lo que agregó que el subsidio familiar, el cual sí devengó, no aparecía enlistado en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Adicionalmente, resaltó que a la demandante se le incluyeron dos factores en la liquidación de su pensión que no aparecían en el marco normativo aplicable, lo cual no podía ser motivo de discusión en el presente asunto. En ese orden de ideas, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, estudiaron lo relativo a la reliquidación pensional solicitada en los términos planteados por la demandante, es decir, con aplicación del Decreto 1214 de 1990 y la inclusión de las primas de actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, a juicio de la Sala los reproches formulados por la accionante en el escrito de tutela lo que en realidad pretende es darle continuidad al debate relacionado con la inclusión de las primas de actividad, de servicio, familiar y de alimentación, así como el auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad, lo cual ya fue objeto de estudio por el juez natural en las sentencias de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales estudiaron y se pronunciaron sobre el régimen pensional que cobija a la demandante y los dos coincidieron en que es el contenido en el Decreto 1214 de 1990, y que a partir de este y las pruebas allegadas al proceso ordinario se constató que varios de los factores respecto de los cuales pidió su inclusión no fueron devengados durante el último año de servicio y el que sí fue percibido (subsidio familiar), no aparecía enlistado en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre el régimen pensional y las pruebas, presentara la acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20195, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones 5 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”6 (Negrilla y resalta de la Sala) Finalmente, se advierte que el cargo relacionado con el Instructivo No. 032/DIPON- OFPLA-70 expedido por la Dirección General de la Policía Nacional, no será motivo de análisis, pues si bien fue un alegato planteado desde la demanda ordinaria y que el juez de primera instancia no lo abordó, lo cierto es que esto no fue motivo de reproche por la demandante en el recurso de apelación, razón por la cual el tribunal accionado limitó su debate a lo planteado en dicho recurso, es decir, la reliquidación de la pensión jubilación de acuerdo con el Decreto 1214 de 1990 con la inclusión de algunos factores que consideró debían tenerse en cuenta en su liquidación. Por consiguiente, la solicitud de amparo no se puede utilizar como mecanismo para subsanar las falencias y omisiones en la que incurrió alguna de las partes en el proceso ordinario.

Lo anterior es razón suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la familia, la vida digna, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, a la manera de una instancia adicional, en este caso una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con la reliquidación pensional.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la solicitud, y declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Luisa Fernanda Roa Forero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09822-01 Demandante: LUISA FERNANDA ROA FORERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO