CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – se examina la procedencia de la medida de aseguramiento, a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad / INFORME POLICIAL – no constituye indicio ni prueba para estructurar la materialidad del delito endilgado / PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES – análisis de los cargos presentados por la parte actora.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, por las supuestas fallas en las que incurrieron en el marco del proceso penal seguido bajo radicación 2007-02128.

SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 19 de marzo de 20211, mediante la cual Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 2 de septiembre de 20112, por los señores Einsinever Fontecha Díaz (víctima directa), Fabiola Poveda Roa (cónyuge), Nicolas David y Gabriel Fontecha Poveda (hijos), Elías Fontecha Ortiz y Rosa Myriam Díaz Cubides (padres), Alejandra Patricia y Arturo Fontecha Díaz (hermanos) en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3.

La actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios cuyos 1 Folios 3 a 14 del cuaderno principal. 2 Tal como se desprende del acta individual de reparto obrante a folio 51 del cuaderno principal. Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 conceptos y cuantías estimaron de la siguiente manera: i) $130’000.000, para el directamente afectado, su cónyuge e hijos y $100’000.000, en favor de sus padres y hermanos, por concepto de perjuicios morales; ii) $60’000.000, por “daño en la relación de pareja”; iii) $70’000.000, en favor de la señora Rosa Myriam Díaz Cubides; $85’000.000, para Einsinever Fontecha Díaz y $10’000.000, para cada uno de los señores Elías Fontecha Ortiz y Alejandra Patricia Fontecha Díaz, por concepto de daño emergente, consistente en los gastos que cada uno de ellos incurrió a raíz del proceso penal3. 4.

Para el efecto, afirma que los referidos perjuicios fueron causados por: i) la privación injusta de la libertad que soportó el señor Einsinever Fontecha Díaz durante más de 8 meses, a raíz de la medida de aseguramiento que le fue impuesta por los delitos de estafa y concierto para delinquir; ii) no agotarse la conciliación prejudicial en materia penal; y, iii) haberse imputado el delito estafa, a pesar de que en oficio No. 162 del 4 de febrero de 2009, la Fiscalía varió la calificación jurídica y eliminó ese ilícito 5.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, se indicó -de manera confusa- que en el año 2007, la empresa Conexión Raíz prestaba servicios de asesoría y acompañamiento a personas interesadas en adquirir vivienda mediante los remates que realizaban los Juzgados Civiles de Villavicencio; para ello, entre otras cosas, debían consignar la suma de $4’000.000 y, además, debían otorgar poder al abogado Einsinever Fontecha Díaz, quien se encargaba de realizar el acompañamiento legal respectivo. 6.

Ante la denuncia formulada por varios ciudadanos a los que no les fue adjudicada la vivienda adquirida mediante remate y que no les fue reintegrada la suma de dinero que habían consignado a la empresa, la Fiscalía General de la Nación inició investigación en contra de las personas que hacían parte de esa compañía, entre ellos, el señor Einsinever Fontecha. 7.

El 2 de diciembre de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Villavicencio solicitó la celebración de la audiencia preliminar para la expedición de la orden de captura del citado demandante, por tal motivo, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión con función de control de garantías accedió a dicha petición, mediante decisión emitida en la misma fecha. 8.

El 15 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión con función de control de garantías de Villavicencio, canceló la orden de captura proferida en contra del señor Fontecha Díaz, por haberse presentado a dicha diligencia de forma voluntaria; en segundo término, avaló la imputación efectuada por los delitos de estafa y concierto para delinquir; finalmente, decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual se hizo efectiva en esa fecha. 3 Folios 3 a 6 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 9. Inconforme con ello, el aquí accionante formuló recursos de reposición y apelación en contra de la anterior decisión. El primer mecanismo de contradicción fue negado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio el 15 de diciembre de 20084.

Por tal motivo, concedió la apelación en efecto devolutivo. 10. Posteriormente, el imputado solicitó la sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria; sin embargo, dicha petición fue negada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio el 30 de diciembre de 2008. 11.

El 22 de enero de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio desató el recurso de apelación formulado contra la providencia del 15 de diciembre de 2008. En esa oportunidad, reformó la decisión del a quo, en el sentido de ordenar la detención domiciliaria. 12. El 9 de marzo de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio celebró audiencia de acusación, en la cual, entre otras cosas, decretó la nulidad parcial desde la audiencia preliminar de imputación de cargos en lo tocante al delito de estafa, debido a que la Fiscalía no agotó la conciliación pre-procesal respecto de ese ilícito querellable. 13.

El 1 de septiembre de 2009, el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio ordenó la libertad inmediata del señor Einsinever Fontecha por vencimiento de términos. 14. El 21 de junio de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio dio lectura del fallo absolutorio, para lo cual indicó que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado, al no acreditar que el ahora demandante hubiese participado en la apropiación de los dineros que fueron consignados a la cuenta de los socios de la empresa Conexión Raíz. 15.

Sobre esa base, indican los accionantes que las entidades demandadas debían responder por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Einsinever Fontecha desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 2 de septiembre de 20095. La defensa 16. Notificado en debida forma el auto admisorio6, la Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, tras considerar que los jueces de control 4 Folio 18 del anexo 5. 5 Folios 1 a 39 del cuaderno 1. 6 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante auto del 26 de octubre de 2011.

Folios 52 y 53 cuaderno 1. Se advierte en proveído del 29 de febrero de 2012, el a quo decreto el desistimiento de la demanda, por cuanto los actores no acreditaron el pago de los gastos procesales fijados en el auto admisorio. Dicha decisión fue revocada el 7 de noviembre siguiente, por esta Corporación, ante el recurso de apelación formulado por la parte actora.

Folios 56 a 58 y 70 a 72 del cuaderno 1. Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 de garantías y de conocimiento se limitaron a proferir la decisión que en derecho correspondía, accediendo en este caso, a las solicitudes presentadas por la Fiscalía General de la Nación, impartiendo legalidad a las actuaciones y decretando la terminación del proceso en favor del enjuiciado. 17.

Arguyó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 el juez, en la etapa inicial del proceso, no tiene competencia para realizar juicios de valor sobre la conducta del imputado, dado que es a la Fiscalía a la que le corresponde, en esa fase investigativa, ponderar los hechos puestos a su conocimiento y, con base en ello, determinar si realiza o no la imputación de cargos. 18.

En ese contexto, afirmó que en el sub examine el juez de control de garantías, al encontrar reunidos los presupuestos exigidos por la ley, avaló la imputación efectuada en por el ente acusador en contra del señor Einsinever Fontecha Díaz. 19. Sostuvo que en el proceso no militan elementos de convicción que permitan estructurar la responsabilidad de la Rama Judicial por privación injusta de la libertad o por cualquier otro título de imputación previsto en la Ley 270 de 19967. 20.

La Nación – Fiscalía General de la Nación señaló que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, dado que no se configuraban los supuestos esenciales para estructurar su responsabilidad comoquiera que las actuaciones que desplegó en el proceso primigenio se ajustaron a las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, razón por la cual expresó que no era ajustado a derecho calificar de injusta la privación de la libertad que soportó el señor Einsinever Fontecha. 21.

Manifestó que en vigencia de la Ley 906 de 2004, el competente para imponer medida de aseguramiento era la Rama Judicial y no esa entidad; por tal motivo, solicitó que se declarara su falta de legitimación material8. Alegatos 22. Surtida la etapa probatoria, en auto del 29 de octubre de 20199 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 23.

La Nación - Rama Judicial agregó que las pruebas allegadas al proceso evidenciaban la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, debido a que la investigación penal que se adelantó en contra del ahora accionante se produjo porque aquél hacía parte de la empresa Conexión Raíz, la cual había sido denunciada por omitir adjudicar inmuebles por remate y reintegrar la suma que le habían sido consignadas para tal fin10. 7 Folios 90 a 93 del cuaderno 1. 8 Folios 97 a 104 del cuaderno 1. 9 Folio 826 del cuaderno 4. 10 Folios 827 a 835 del cuaderno 4.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 24. La Nación – Fiscalía General de la Nación arguyó que en el presente asunto se acreditó que la víctima fue la que condujo a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de medida de aseguramiento11. 25.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La decisión 26. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda12. 27. Para el efecto, precisó que el caso objeto de estudio sería analizado bajo el título de imputación privación injusta de la libertad, debido a que el daño alegado se ocasionó con causa en una medida de aseguramiento, daño que si bien se encontraba acreditado, puesto que se probó que el señor Fontecha Díaz estuvo privado de la libertad 8 meses y 17 días, lo cierto es que el mismo no tenía la connotación de antijurídico, en tanto que esa medida se ajustó a lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. 28.

Al respecto, precisó que de los informes de policía judicial y las denuncias presentadas en contra de Fontecha Díaz en el mes de agosto de 2007, se podía inferir razonablemente que la misma resultaba necesaria, adecuada y proporcionada, dada la gravedad de los delitos endilgados -estafa y concierto delinquir de los que fueron víctimas 28 ciudadanos por valor de $110’000.000-, la calidad de la persona que los cometió -abogado- y los procesos seguidos en contra de aquel por los ilícitos de fraude procesal, estafa, calumnia, extorsión y falsedad. 29.

Finalmente, explicó que el hecho de que el proceso penal hubiese culminado con sentencia absolutoria no suponía, de manera automática, que el enjuiciado no estaba en el deber jurídico de soportar la medida, pues, insistió, la misma no fue desproporcionada, arbitraria ni irracional, dado que estuvo sustentada en los elementos materiales probatorios y evidencia física que permitían inferir su participación en las conductas punibles investigadas.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 30. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. 31. Adujo que, contrario a lo manifestado por el a quo, el daño causado al señor Einsinever Fontecha Díaz es antijurídico, pues, de un lado, la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de estafa, pese a que en oficio 162 del 4 de febrero de 11 Folios 836 a 846 del cuaderno 4. 12 Folios 3 a 14 del cuaderno principal.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 2009 se varió la calificación jurídica y se eliminó ese ilícito y, de otro, la Rama Judicial le impuso medida de aseguramiento respecto de una conducta punible inexistente -estafa- y sin que el ente acusador descubriera la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física que había obtenido hasta ese momento, para sustentar la medida decretada. 32.

Resaltó que las entidades demandadas desconocieron el trámite previsto en la Ley 906 de 2004, al celebrar la audiencia preliminar, sin cumplir con el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial en materia penal. 33. Cuestionó el hecho de que el Tribunal de primera instancia no hubiese escuchado la audiencia de juicio oral, la cual evidenciaba la arbitrariedad e irregularidad del ente acusador frente a los testigos de cargo, quienes manifestaron que la policía judicial les impuso formatos y los obligo a firmar un documento que había sido elaborado previamente. 34.

Finalmente, solicitó que se practicara la prueba pericial solicitada en el escrito inicial, debido a que medicina legal se abstuvo de realizar ese dictamen ante el incumplimiento del a quo frente a los parámetros establecidos por esa institución13. 35. En proveído del 18 de noviembre de 202114, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, y el 2 de marzo de 2022 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo15. 36.

La Rama Judicial insistió que no se podía declarar su responsabilidad, en tanto que el juez de control de garantías decretó la medida de aseguramiento con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física que allegó el ente instructor, los cuales permitían inferir, para ese momento, que el señor Fontecha Díaz podía estar comprometido en las conductas delictuales investigadas16. 37.

La Fiscalía General de la Nación reiteró que sus actuaciones se soportaron en el material probatorio y en las normas vigentes que regían la materia, por lo que no se podía pregonar la existencia de una privación injusta de la libertad o error judicial como fuente de indemnización17. 38. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa del proceso. 13 Folios 23 a 39 del cuaderno principal. 14 Folio 41 del cuaderno principal. 15 Folio 42 del cuaderno principal. 16 SAMAI, índice 14. 17 SAMAI, índice 13.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 III. C O N S I D E R A C I O N E S 39. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación ya indicado. 40.

Sea lo primero advertir que, luego de un análisis previo de la legitimación en la causa por activa -presupuesto procesal de la acción-, la Sala evidencia que la señora Fabiola Poveda Roa, quien compareció al proceso en calidad de esposa del afectado directo no aportó el respectivo registro civil de matrimonio, documento idóneo para acreditar tal condición, de allí que proceda declarar su falta de legitimación, pues tampoco obra prueba que la acredite como víctima indirecta afectada18. 41.

Ahora, de cara a los confusos hechos formulados en la demanda, pero atendiendo a las pretensiones de la misma, se observa que la parte actora reclama la comisión de distintos supuestos generadores de responsabilidad circunscritos a diferentes actuaciones y omisiones en las que incurrieron las demandas en el marco del proceso penal tramitado bajo radicación No. 2007-02128, esto es, omitir agotar la conciliación prejudicial, imputar el delito de estafa pese a que ese cargo fue eliminado por la Fiscalía en oficio No. 162 del 4 de febrero de 2009 y proferir medida de aseguramiento privativa de la libertad, sin contar con las pruebas idóneas para tal fin. 42.

No obstante lo anterior, al revisar la demanda de manera integral, se evidencia que existe un elemento en común frente a las conductas reprochadas a la pasiva, el cual confluye en un solo daño, consistente en la restricción de la libertad a la que fue sometido el señor Einsinever Fontecha Díaz, por tal motivo, la Sala abordará el asunto puesto de presente bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad. 43.

Corrobora el acierto de lo anterior, al reparar que la parte actora promovió la acción de reparación directa el 2 de septiembre de 2011, es decir, antes de que el proceso penal finalizara con providencia del 21 de junio de 2013, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio absolvió al señor Einsinever Fontecha Díaz del delito de concierto para delinquir19. 44.

La jurisprudencia de esta Sección20 ha señalado que para que se declare la responsabilidad del Estado a partir del referido título de imputación, es necesario 18 Es del caso advertir que de la información contenida en las piezas del proceso penal no es posible establecer la calidad con la que concurrió al proceso. Asimismo, a pesar de que en las declaraciones que rindieron los señores Diosilda Fontecha Ortiz, Gloría Astrid Díaz Ramírez, Luis Hermes Castro Morales, Laurentino Rojas Rey, Maryury y Aurora Paublina Poveda Roa;

Henry Díaz Cubides y Heliodoro Quintero afirmaron que Fabiola Poveda Roa era la esposa del directamente afectado, lo cierto es que sus versiones no permiten establecer si aquella y el directamente afectado convivían de manera pacífica e ininterrumpida para la fecha de los hechos, pues, las mismas solo dan cuenta de la afectación moral que padeció con causa en la restricción de la libertad que soportó el señor Einsinever Fontecha Díaz. 19 Folios 137 a 144 del cuaderno 1. 20 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2005, expediente: 14740, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 evidenciar el carácter injusto de la detención, con la sentencia absolutoria o la decisión definitiva; sin embargo, como en este específico caso los demandantes acusan la causación de tal daño soportada, entre otras cosas, en que la medida de aseguramiento impuesta a Einsinever Fontecha se basó, de un lado, en el delito de estafa y, de otro, en los informes de policía judicial, la Sala considera que no había lugar a esperar la decisión definitiva, porque el actor no podía ser condenado o absuelto por el ilícito de estafa, al haber sido excluido de ese cargo en decisión del 9 de marzo de 2009.

Problema jurídico 45. Precisado lo anterior, dentro del marco del recurso de apelación propuesto por la actora, el debate jurídico se circunscribe a verificar si la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Einsinever Fontecha Díaz estuvo o no ajustada a derecho21. 46. Como ruta para el análisis y decisión de ese aspecto, se recapitulará los siguientes hechos cuya prueba milita en el expediente: 47.

Con ocasión de las denuncias formuladas por varios ciudadanos en agosto de 2007, en las que señalaban que la empresa Conexión Raíz -que prestaba servicios de asesoría y acompañamiento a personas interesadas en adquirir vivienda mediante los remates que realizaban los Juzgados Civiles de Villavicencio-, no les había adjudicado los inmueble prometidos mediante subasta ni les había reintegrado la suma de dinero que habían consignado para tal fin; la Fiscalía General de la Nación inició investigación en contra de las personas que hacían parte de esa compañía, entre ellos, al señor Einsinever Fontecha, quien fue vinculado al proceso penal por los delitos de estafa y concierto para delinquir. 48.

El 2 de diciembre de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Villavicencio, solicitó la celebración de la audiencia preliminar con el fin de que se expidiera orden de captura en contra del referido demandante; en tal virtud, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías, en la misma fecha, procedió de conformidad22. 49.

El 15 de agosto de 2008, la referida unidad judicial, por solicitud de la Fiscalía, canceló la orden de captura en comento, debido a que el señor Fontecha Díaz compareció de forma voluntaria al proceso. Seguidamente le imputó los delitos de estafa y concierto para delinquir y, posterior a ello, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad para lo cual consideró los siguientes argumentos:23 21 Se avizora que la recurrente cuestionó el hecho de que el Tribunal Administrativo del Arauca no cumplió con los parámetros establecidos por medicina legal para practicar la prueba pericial decretada; sin embargo, se advierte que dicho aspecto no será analizado en esta instancia, en la medida en que no está atacando el objeto medular de la sentencia que se reprocha y el mismo debió debatirse en la oportunidad prevista para tal fin durante el trámite de primer grado. 22 Folio 1 a 9 del anexo 5. 23 Folios 15 a 18 del anexo 5.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, el juez infirió su autoría en los delitos de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo con el de estafa, dado que los informes de campo FPJ-11 Nos. 4167 del 5 de diciembre de 2007 y 5626 del 2 de diciembre de 200824, contenían la ubicación y existencia legal de la empresa Conexión Raíz, los titulares de las cuentas a las que se hizo la consignación, los antecedentes de las personas que integraban esa compañía, el estimativo de la defraudación, así como los antecedentes fácticos de la investigación, el modus operandi de la empresa criminal, el dinero entregado por las 28 víctimas, su identificación, los números de las cuentas bancarias donde depositaron la suma de dinero, la dirección y datos de los inmuebles ofrecidos.

Con Dichos documentos, a su juicio, permitían evidenciar que el señor Einsinever Fontecha Díaz, en calidad de abogado e integrante de la empresa Conexión Raíz, asesoraba y acompañaba a las víctimas en el proceso de subasta. ii) Al lado de lo anterior, el funcionario judicial consideró que se cumplió el requisito establecido en el artículo 308, numeral 2, en concordancia con el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, dado que el actor constituía un peligro para la sociedad por la gravedad y modalidad de la conducta desplegada, relativa a la seguridad pública y patrimonio económico, pues al haberse ofrecido bajo el manto de un contrato de prestación de servicios, asesoramiento y asistencia legal en la adquisición de inmueble por remate judicial, se logró consolidar la actividad criminal que indujo en error a 28 personas que sufrieron un menoscabo patrimonial cuantificado en $110’000.000. iii) Asimismo, el juez manifestó que la medida resultaba proporcional y necesaria por la condición en la que Einsinever Fontecha Díaz desplegó la conducta censurada, esto es, en calidad de profesional del derecho.

Además, porque en su contra existían 7 anotaciones por delitos de fraude procesal, estafa, calumnia y extorsión. 50. Inconforme con la decisión antes indicada, el referido ciudadano formuló recursos de reposición y apelación manifestando que los informes de policía judicial en los que se sustentaba la medida de aseguramiento vulneraban su principio de contradicción y de defensa, en tanto que dichos documentos no podían se avalados con otro elemento de convicción que permitiera corroborar su contenido. 51.

El primer recurso fue negado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio el 15 de diciembre de 200825. Por tal motivo, concedió la apelación en efecto devolutivo. 52. El 26 de diciembre de 2008, el aludido despacho judicial negó la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento elevada por el apoderado del señor Fontecha Díaz, tras señalar que las pruebas presentadas por la defensa no estaban encaminadas a desvirtuar los requisitos del artículo 308 del CPP, es decir, que aquel 24 Informe obrante a folios 73 a 80 del anexo 6. 25 Folio 18 del anexo 5.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 no constituía un peligro para la sociedad y no era autor o participe de las conductas punibles endilgadas26. 53. Posteriormente, el imputado solicitó la sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria; sin embargo, dicha petición fue negada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio el 30 de diciembre de 2008, al considerar que no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, para proceder de conformidad27. 54.

El 22 de enero de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio desató el recurso de apelación formulado contra la providencia del 15 de diciembre de 2008 que decretó medida de aseguramiento intramural. En esa oportunidad, reformó la decisión del a quo, en el sentido de ordenar la detención domiciliaria28, previa cancelación de la caución prendaria por valor de 1 SMLMV y firma del acta de compromiso29. 55.

El 9 de marzo de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio celebró audiencia de acusación, en la cual no accedió a la solicitud de nulidad elevada por la defensa, alusiva a la falta de comunicación del inicio de la investigación por parte de la Fiscalía, tras afirmar que no se vulneró el inciso 2 del artículo 119 del CPP.

En segundo término, decretó la nulidad parcial desde la audiencia preliminar de imputación de cargos en lo tocante al delito de estafa, debido a que la Fiscalía no agotó la conciliación pre-procesal respecto de ese ilícito querellable -art. 74 ejusdem-. Seguidamente, negó decretar la nulidad solicitada por desconocimiento del principio de legalidad y contradicción al momento de formular la imputación, por considerar que la Fiscalía sí cumplió con la exigencia dispuesta en el literal h del artículo 8.

Finalmente, no accedió a decretar la nulidad por la imposición de la medida de aseguramiento, toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 37, ese tema era competencia del juez municipal en su función de control de garantías30. 56. El 11 de marzo de 2009, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio negó la revocatoria de medida de aseguramiento, argumentando que los elementos probatorios aportados no eran lo suficientemente convincentes para desvirtuar los requisitos que se tuvieron en cuenta para imponer esa medida.

A su vez, compulsó copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara la actitud de la defensa31. 26 Folios 37 a 38 del anexo 5. 27 Folios 46 a 48 del anexo 5. 28 Tal como se desprende de la boleta de detención domiciliaria No. 010 del 22 de enero de 2009. Folio 71 del anexo 5. 29 Es del caso advertir que al proceso no se allegó el medio magnetofónico de la audiencia que resolvió el recurso de apelación, sino el acta de esa decisión. Folio 65 del anexo 5. 30 Audio obrante a folio 640 del cuaderno 4. 31 Folios 118 a 119 del anexo 5.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 57. Inconforme con ello, el imputado apeló la decisión referida. El recuso fue desatado el 29 de abril de 2009, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento SAP de Villavicencio, quien confirmó la decisión de primera instancia32. 58.

El 11 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero penal del Circuito de Villavicencio dio inicio a la audiencia de acusación, la cual fue suspendida para que la Fiscalía aclarara algunos puntos respecto de la situación fáctica que expuso, entre ellos, qué delito se concretó y si fue en grado de tentativa o consumado, quienes denunciaron los hechos, quien adquirió la obligación de reintegrar el 100% del dinero y a qué cuenta bancaria se realizaron las consignaciones33. 59.

El 1 de septiembre de 2009, el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio negó la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento elevada por el apoderado del aquí actor, al no demostrar su procedencia conforme lo dispuesto en el artículo 318 de la Ley 906 de 200434. A su vez, concedió la libertad inmediata del señor Einsinever Fontecha por vencimiento, en tanto que habían transcurrido más de 90 días desde la presentación del escrito de acusación -14 de enero de 2009-, sin que se hubiese iniciado la audiencia de juicio oral35.

En virtud de lo anterior, el aquí demandante recuperó ese derecho fundamental el 2 de septiembre de 200936. 60. Precisado lo anterior, para la Sala el daño reclamado está acreditado, debido a que el 15 de diciembre de 2008, el señor Einsinever Fontecha Díaz fue capturado, en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de concierto para delinquir y estafa, la cual fue sustituida por domiciliaria -22 de enero de 2009- y se prolongó hasta el 2 de septiembre de siguiente, cuando el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio ordenó su libertad inmediata por vencimiento de términos37. 32 Se advierte que al proceso solo se allegó el acta por medio de la cual se adoptó la mentada decisión, en la cual no se consignó la parte considerativa de esa providencia. Folio 244 del anexo 4. 33 Folios 68 a 70 del anexo 1. 34 Dicha norma consagra lo siguiente “Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308”. 35 Se precisa que al proceso solo se allegó el acta de la referida decisión. Folios 169 a 170 del anexo 4.

Posterior a esa diligencia: i) el 11 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio declaró legalmente formulada la acusación en contra del señor Einsinever por el delito de concierto para delinquir - Folios 225 a 227 del anexo 4-; ii) el 14 de mayo de 2010, se dio inicio a la audiencia preparatoria la cual fue suspendida en esa ocasión y en otras 5 oportunidades más -23 de noviembre 2010, 28 de enero, 10 de marzo, 2 de mayo, 27 de julio de 2011.

Folios 208, 209, 232, 233, 237, 238, 257, 258, 265, 266, 275, 276 del anexo 5-; iii) el 21 de junio de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio absolvió de responsabilidad penal al ahora demandante, en aplicación del principio in dubio pro reo -folios 147 a 140 del cuaderno 1-. 36 Tal como se desprende del oficio No. 5964 del 28 de octubre de 2009, expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Villavicencio.

Folio 31 del anexo 6. 37 Tal como se desprende del oficio No. 2190 proferido el 4 de julio de 2017 por el INPEC. Folios 545 a 546 del cuaderno 3. Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 61.

Con fundamento en las pruebas a las cuales se ha hecho referencia, queda claro que la vinculación del señor Einsinever Fontecha Díaz al proceso penal se originó a partir del contenido de los informes de investigador de campo 4167 del 5 de diciembre de 2007 y 5626 del 2 de diciembre de 2008, únicos documentos que a la postre soportaron la medida de aseguramiento que se le impuso. 62.

Sobre el contenido de los referidos informes, la Corte Suprema de Justicia38, el Consejo de Estado39 y la Corte Constitucional40, al unísono han señalado que tales documentos, por sí solos, no tienen valor probatorio pues no han sido objeto de contradicción; en su realización no ha intervenido el procesado y son producto de aseveraciones de terceros, a veces indeterminados, que crean meras suposiciones; por tanto, no pueden tenerse como única prueba para cimentar ni siquiera un indicio grave de responsabilidad, dado que deben ser corroborados a través de pruebas que en el curso del proceso le permitan al procesado ejercer su derecho de contradicción y defensa. 63.

De otro lado, se tiene que, de conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la ley 906 de 2004, le compete al juez de control de garantías decretar la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía, cuando “de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”. 64.

En el sub lite, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villavicencio avaló los informes que le fueron presentados por la Fiscalía al momento de solicitar la medida de aseguramiento, a pesar de que el apoderado del referido demandante, en la audiencia preliminar del 15 de diciembre de 2008, advirtió que los mismos no fueron respaldados con otros elementos probatorios que “permitieran aprobar la imposición de la medida de aseguramiento”. 65.

Pese a lo anterior, el juez indicó que el artículo 308 de la Ley 906 del 2000 establece que se puede inferir razonablemente la autoría o participación del sujeto “de la información legalmente obtenida”, lo que, bajo su saber y entender correspondía a los informes de policía judicial aportados por el ente acusador; sin embargo, como se indicó en precedencia, tales documentos no estaban llamados a ser tenidos en cuenta por carecer de valor probatorio, de ahí que no podían servir de sustento a esa medida, pues, de ellos no podía inferirse, de forma razonable, la participación del procesado en la conducta punible que se investigaba. 66.

Así las cosas, la Rama Judicial, a través del juez de control de garantías, estaba en la obligación de verificar la eficacia de los elementos probatorios presentados por la Fiscalía, pero no lo hizo y ninguna actuación desplegó con el fin de cotejarlos o contrastarlos con otros elementos de convicción; por el contrario, los tuvo como 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de septiembre de 2015, expediente 39.419. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 1996, exp. 9.617, M.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2013, exp. 25.822, M.P. Enrique Gil Botero. 40 Sentencia C-392 de 6 de abril de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 suficientes y determinantes en orden a decretar la medida de aseguramiento, pese a que carecían de mérito probatorio. 67.

A partir de lo anterior, cabe concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor Einsinever Fontecha Díaz no se ajustó a las previsiones contenidas en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, porque, se insiste, no se contaba con elementos materiales probatorios o evidencia física de la cual se pudiera inferir su autoría o participación en la conducta punible investigada.

Desde esa perspectiva, resulta razonable afirmar que la medida de aseguramiento no atendió al principio de legalidad, por cuanto desconoció los parámetros fijados por el legislador para la adopción de este tipo de determinaciones. 68. Tampoco fue razonable ni proporcional41, puesto que, al margen de gravedad y modalidad de la conducta desplegada, lo concreto es que el juez de control de garantías carecía de elementos probatorios que involucraran a Einsinever Fontecha Díaz con la estafa de la que fueron objeto 28 ciudadanos, con ocasión del incumplimiento del contrato de prestación de servicios que aquellos suscribieron con la empresa Conexión Raíz. 69.

No sobra decir que nada impedía a la autoridad judicial adelantar la investigación sin restringir la libertad del demandante, hasta que se cumplieran las condiciones para emitir decisión en tal sentido, aspecto que no ocurrió, motivo por el cual hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento no atendió al criterio de necesidad. 70.

Bajo este escenario y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que la parte actora no estaba en la obligación de soportar el daño que padeció y que el mismo debe calificarse como antijurídico, lo cual determina la obligación para el Estado de indemnizar o resarcir los perjuicios causados como consecuencia de las actuaciones desplegadas por la Rama Judicial con ocasión del decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringió el derecho fundamental a la libertad del señor Fontecha Díaz. 71.

Conviene precisar que más allá de las evidentes irregularidades en las que incurrió la Fiscalía General de la Nación al momento de solicitar la medida de aseguramiento en contra del ahora demandante, no le asiste responsabilidad porque, de acuerdo con las reglas de la Ley 906 de 2004, es al juez de control de garantías y no la Fiscalía a la que le corresponde proferir o no la medida de aseguramiento, salvo hipótesis en las que la autoridad judicial incurriere en un error inducido por el ente acusador. 72.

Como consecuencia de lo expuesto, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se declarará la responsabilidad de la Rama por la restricción de la libertad que soportó el señor Einsinever Fontecha Díaz, en los términos recién expuestos. 41 En este punto, conviene señalar que la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, explicó que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 73. En la demanda, la parte actora solicitó el reconocimiento de $130’000.000, en favor del directamente afectado y cada uno de sus hijos y la suma de $100’000.000, para cada uno de sus padres y hermanos42. 74.

Al respecto, se observa que al señor Einsinever Fontecha Díaz le fue restringido su derecho fundamental a la libertad desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 2 de septiembre de 2009. De igual manera, se demostró que Nicolas David y Gabriel Fontecha Poveda son sus hijos, que los señores Elías Fontecha Ortiz y Rosa Myriam Díaz Cubides son sus padres43 y que los señores Alejandra Patricia y Arturo Fontecha Díaz son sus hermanos44. 75.

Aplicable a los procesos pendientes de decidir, la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202145, estableció nuevas reglas para el reconocimiento y el cálculo del perjuicio moral de las víctimas directas e indirectas en este tipo de eventos en los cuales se encuentra comprometida la libertad personal, parámetros que, como se ha advertido, resultan aplicables al presente caso, según las consideraciones expuestas en tal decisión46. 76.

En virtud de tal providencia, es posible inferir la causación de perjuicios morales tanto para la víctima directa, sus hijos y sus padres; sin embargo, los montos a reconocer serán distintos para cada uno, dado que la intensidad del perjuicio de quien fue el sujeto de la restricción de su libertad es mayor a la de aquellos que no padecieron personalmente la detención, de ahí que a la víctima indirecta le corresponda un 50% de lo reconocido en favor del directamente afectado. 77.

En cuanto a sus hermanos, conviene señalar que a la luz de la jurisprudencia actual la prueba del parentesco no constituye una presunción del perjuicio moral, dado que en estos eventos es necesario establecer si la parte demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la relación estrecha 42 En este punto, es menester precisar que si bien en la demanda se indicó que la parte actora estaba integrada por el directamente afectado, su cónyuge, padres, hermanos e hijos, lo cierto es que respecto de estos últimos no se solicitó un perjuicio específico y de forma individual. 43 Tal como se desprende de su registro civil de nacimiento obrante a folio 45 del cuaderno 1. 44 De acuerdo con los registros civiles de nacimiento que obran a folios 44 a 47 del cuaderno 1. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 46 Al respecto, la Sala sostuvo: “(…) En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato.

Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad (…) El hecho de que los demandantes no conocieran estos topes en el momento en que interpusieron sus demandas no afecta la <<confianza legítima>>.

El derecho a la reparación de perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad no es un derecho patrimonial que nazca de un acto jurídico (unilateral o bilateral) en el cual la parte se acoge a determinada regla que no puede ser modificada posteriormente”. Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 15 con el detenido, de la cual puede inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable47. 78.

La prueba testimonial recaudada en el proceso48 resulta insuficiente para determinar la afectación moral de los hermanos de la víctima directa, dado que las declaraciones solamente expresaron de manera genérica las circunstancias que rodearon la aprehensión del señor Aguirre Vásquez, sin que se determinara, de modo alguno, la relación familiar y su deterioro frente a cada hermano que reclamó en este proceso la indemnización, así como los detalles de la congoja, tristeza y real sufrimiento derivado de los hechos que originaron la demanda, motivo por el cual no había lugar a su reconocimiento. 79.

De conformidad con la sentencia de unificación mencionada, se calculará la detención intramural -desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 22 de enero de 2009- con base en la siguiente fórmula49: PM = (número de meses x 5 smmlv) + (fracción adicional de días x 0,166 smmlv) PM = (1 meses x 5 smmlv) + (7 día x 0,166 smmlv50) PM = 5 smmlv + 1.162 smmlv PM = 6.162 smmlv. 80.

En este orden de ideas, la indemnización a favor del señor Einsinever Fontecha Díaz por detención intramural corresponderá a 6,162 SMLMV. 81. En atención al criterio jurisprudencial citado en precedencia, a Nicolas David y a Gabriel Fontecha Poveda y a los señores Elías Fontecha Ortiz y Rosa Myriam Díaz Cubides le corresponderá la suma equivalente a 3.081 SMLMV. 82.

Para establecer el monto a reconocer por detención domiciliaria -desde el 23 de enero hasta el 2 de septiembre de 2009-, se efectuará el mismo calculo, el cual, de conformidad con la sentencia de unificación será dividido en un 50% para determinar la suma que le corresponde al directamente afectado y el 25% de este último porcentaje le corresponderá a sus padres e hijos. 47 En dicho fallo de unificación se adoptaron dos reglas jurisprudenciales: (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad y (ii) se modificaron los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas.

Sobre sus efectos en el tiempo, en tal sentencia se dijo, frente al punto (ii), que su aplicación era inmediata, y respecto del punto (i), en el fallo de unificación se señaló que “en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso”. Como esta demanda se presentó antes del 2013 -año en el que fijó la regla de que los perjuicios morales también se presumen frente a los parientes en el segundo grado de consanguinidad-, la parte actora se propuso probar los supuestos perjuicios morales que sufrieron los hermanos de la víctima directa con prueba testimonial (Audio obrante a folio 12 del cuaderno principal). 48 Las actas de los testimonios recaudados obran de folios 24 a 26, 30, 31 y 35 a 36 del cuaderno No. 3. 49 Se precisa que en esa sentencia de unificación se determinó el valor de 5 SMMLV por cada mes que la víctima directa estuvo privada de la libertad. 50 Por cada día adicional al último mes transcurrido, corresponde una fracción equivalente a 0,166 SMMLV, la cual se obtiene de dividir 5 SMMLV entre 30 días.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 16 PM = (número de meses x 5 smmlv) + (fracción adicional de días x 0,166 smmlv) PM = (7 meses x 5 smmlv) + (10 día x 0,166 smmlv51) PM = 35 smmlv + 1.66 smmlv PM = 35.166 smmlv / 50% PM = 17.583 smmlv PM = 17.583 smmlv / 2 PM = 8.791 smmlv 83.

En ese sentido, el monto total a reconocer por perjuicios morales a favor de Einsinever Fontecha Díaz es de 23.745 SMLMV52 y en favor de sus hijos y padres es de 11.872 SMLMV53. Perjuicio Material 84. En la demanda se solicitó el reconocimiento de la suma $10’000.000 por gastos de abogado. En los términos de la sentencia de unificación jurisprudencial sobre el reconocimiento e indemnización de los perjuicios materiales derivados del pago de honorarios profesionales54, este tipo de reparación impone la presentación de pruebas idóneas para su reconocimiento, sin que resulte suficiente la sola presentación de una certificación sin los respectivos soportes de la prestación del servicio y su remuneración55. 85.

En el presente asunto, se recepcionó la declaración del señor Henry Díaz Cubides, quien manifestó que los padres del Einsinever habían sufragado por honorarios una suma aproximada de $20’000.0000; sin embargo, a la luz de la mencionada sentencia de unificación, el reconocimiento de perjuicios materiales por concepto de pago de honorarios está supeditado a la demostración de la prestación del servicio por parte del abogado, a la expedición de la correspondiente factura o documento equivalente en el que se exprese de manera precisa el monto sufragado 51 Por cada día adicional al último mes transcurrido, corresponde una fracción equivalente a 0,166 SMMLV, la cual se obtiene de dividir 5 SMMLV entre 30 días. 52 6.162 SMLMV + 17.583 SMLMV. 53 3.081 SMLMV + 8.791 SMLMV. 54 Sentencia del 19 de julio de 2019, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera (44.572). 55 Sobre el particular, la mencionada sentencia de unificación estableció: “En los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.

( ) si se prueba la prestación de los servicios por parte del abogado y se aportan tanto la factura como la prueba de su pago, pero no coinciden los valores expresados en ambos, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. ( ) dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago”.

Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 17 por este concepto y a que el demandante acredite que fue la persona que incurrió en esa erogación con ocasión del proceso que se adelantó en su contra, lo cual no ocurrió en este caso, circunstancia que impide acceder a la indemnización por este rubro. 86.

Ahora bien, la parte actora pidió que se reconociera en favor de: i) Rosa Myriam Díaz Cubides, la suma de $60’000.000, consistentes en los gastos que incurrió para recaudar el material probatorio -$10’000.000-, el traslado a las audiencias y a la cárcel -$10’000.000-, el trámite de las acciones públicas -$10’000.000-, las fotocopias y el tratamiento médico de Einsinever; ii) Alejandra Patricia Fontecha Díaz, el equivalente a $10’000.000, por gastos médicos de su hermano, del proceso y de manutención de la familia de Einsinever; y, iii) Elías Fontecha Ortiz, un monto de $10’000.000, por gastos de manutención y llamadas para que su hijo estuviera en contacto con su familia y abogados. 87.

Si bien los testimonios decretados y practicados en el proceso dan cuenta que los padres y algunos familiares del directamente afectado asumieron los gastos del proceso y ayudaron a la manutención de su familia mientras estuvo restringido de su derecho a la libertad, lo cierto es que al no poder corroborar dichas afirmaciones con otros elementos de juicio -tal como una factura- no es posible acreditar la causación de cada una de las erogaciones en las que aparentemente incurrieron los aludidos demandantes, motivo por el cual la Sala negará su reconocimiento. 88.

En suma, si bien al proceso se allegó la historia clínica de la IPS Rehabilitar -del 6 de octubre al 26 de noviembre de 2009- y de la Clínica Meta - del 12 de febrero, 11 de junio, 2 de diciembre de 2009 y 25 de enero de 2017-, lo cierto es que no se aportó algún elemento de juicio que permita acreditar el monto específico sufragado por este aspecto y la persona que realizó dichos pagos.

En todo caso, se advierte que el último ingreso a la Clínica del Meta se realizó por un tema físico más no psicológico, el cual, al haberse efectuado casi 9 años después de que el demandante recuperara su libertad y al no probarse su relación con este último aspecto, tampoco estaría llamado a prosperar. Por lo anterior, la Sala también negará el reconocimiento de este perjuicio. 89.

Ahora bien, frente a los demás gastos en los que aparentemente incurrieron Elías Fontecha y Rosa Díaz, estos es, los relativos al transporte y llamadas, advierte la Sala que si bien las declaraciones rendidas en el proceso dan cuenta de que los padres del directamente afectado sufragaron todos los gastos derivados del proceso primigenio, lo cierto es que dichos elementos probatorios no tienen la virtualidad de acreditar las referidas erogaciones y, debido a que no se allegó otro elemento de convicción que permita evidenciar el monto y la persona que realizó esos pagos, a la Sala no le queda otro camino que negar dichas peticiones indemnizatorias. 90.

De otro lado, en la demanda se solicitó que se reconociera $65’000.000 en favor del señor Einsinever Fontecha Díaz, a raíz de la pérdida de los procesos en los que fungía como abogado y a los poderes que le fueron revocados con ocasión de la medida de aseguramiento proferida en su contra. Al respecto, se precisa que, a pesar de que en las declaraciones que rindieron los señores señores Diosilda Fontecha Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 18 Ortiz, Gloría Astrid Díaz Ramirez, Luis Hermes Castro Morales, Laurentino Rojas Rey, Maryury y Aurora Paublina Poveda Roa;

Henry Díaz Cubides y Heliodoro Quintero manifestaron que el referido demandante tuvo que sustituir los poderes que le fueron otorgados, dichas afirmaciones no tienen la entidad suficiente para acreditar esa circunstancia y que la misma devino a raíz del proceso penal adelantado en su contra. 91. En cuanto a la indemnización solicitada por “perdida del nombre comercial”, encuentra la Sala que al no contar dicha petición con un respaldo probatorio que la sustente, no procede ningún reconocimiento por este aspecto.

Daños inmateriales derivados de afectaciones relevantes de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados 92. Por concepto de daño en la relación de pareja, la parte actora solicitó la suma de $60’000.000, “por la estadía de Einsinever Fontecha en el centro de reclusión, ausencia que generó un estado de zozobra y angustia del núcleo familiar, por la ausencia de su padre y esposo durante el último período de embarazo”.

Al respecto, la Sala considera que el daño a la vida de relación, independientemente de la modificación conceptual que ha presentado el término y que no resulta pertinente explicar en extenso, no se encuentra acreditado en el presente caso, toda vez que las declaraciones de los testigos únicamente dan cuenta de la afectación emocional que padecieron el señor Einsinever Fontecha Díaz y Fabiola Poveda Roa, con ocasión de la medida de aseguramiento decretada en contra del primero de ellos, lo cual corresponde a una afectación que encuadra en el concepto de perjuicio moral, que ya fue indemnizado, de modo que la Sala lo negará. 93.

En todo caso, se precisa que la forma como solicitó la parte actora dicha petición encuadra en un perjuicio moral, debido al estado de congoja y zozobra de los demandantes, con ocasión del proceso penal adelantado en contra de Einsinever Fontecha. Condena en costas 94. Dado que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

PARTE RESOLUTIVA 95. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 50001-23-31-000-2011-00429-03 (67.574) Actor: Einsinever Fontecha Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 19

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación - Rama Judicial, por los perjuicios causados a título de privación injusta de la libertad, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación a la Nación – Rama Judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas, en favor de las personas que se relacionan a continuación: • Einsinever Fontecha Díaz (víctima directa) 23.745 SMLMV • Nicolás David Fontecha Poveda (hijo) 11.872 SMLMV • Gabriel Fontecha Poveda (hijo) 11.872 SMLMV • Elías Fontecha Ortiz (padre) 11.872 SMLMV • Rosa Myriam Díaz Cubides (madre) 11.872 SMLMV CUARTA: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.