Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1, Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom2, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Tema: Reliquidación pensión de jubilación Ley 33 de 1985 - falta de jurisdicción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Leonel Antonio Betancur Soto presentó demanda3 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del 1 En adelante Ugpp. 2 En adelante PAR Telecom. 3 Expediente físico, visible a folios 77 a 87. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio SP-AP-11502-00040 del 2 de enero de 2013, proferido por la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones5; y ii) Oficio PARDS-42732-12 del 20 de noviembre de 2012, emitido por el PAR Telecom; mediante los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones6. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicio en Telecom; ii) el reajuste de la pensión conforme con el IPC; iii) el pago de los intereses moratorios; y iv) la condena en costas a las demandadas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Leonel Antonio Betancur Soto nació el 17 de octubre de 1954 y laboró en Telecom entre el 16 de octubre de 1974 y el 31 de marzo de 1995. 3.2. Cumplió con el requisito de contar con 55 años de edad [17 de octubre de 2009], establecido en la Ley 33 de 1985; y para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [el 1° de abril de 1994] acreditó el tiempo de servicio, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley. 3.3.

Desde el 1º de abril de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1994 Telecom realizó deducciones sobre el 5% de todos los factores salariales devengados de manera quincenal, mensual y anual, con destino a Caprecom. 3.4. Con la Resolución 0889 del 6 de mayo de 2010, Caprecom le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 17 de octubre de 2009. 3.5.

Por lo anterior, solicitó la reliquidación pensional con fundamento en las consideraciones de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de estado, la cual fue negada por Caprecom a través del Oficio SP- 4 En adelante CPACA. 5 En adelante Caprecom 6 En adelante Telecom. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto AP-11502-00040 del 2 de enero de 2013, y el PAR Telecom con el Oficio PARDS - 42732-12 del 20 de noviembre de 2012. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985; y los decretos 2200 de 1987, 2201 de 1987, 2123 de 1992, 666 de 1993 y 1615 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos7: 5.1. Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, pues las entidades desconocieron que la pensión de jubilación debía ser reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, por lo que su prestación debió ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales legales y extralegales, percibidos durante el último año de servicio, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 5.2.

Lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la cual se determinó que el reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben ser incluidos todos los factores que constituyen salario, es decir los devengados por el trabajador de manera habitual y periódica durante el último año de prestación de servicios. 5.3.

Se vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que a quienes se encontraban en iguales condiciones les fue reconocida pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio. 5.4. El cambio de la naturaleza jurídica de Telecom, que la transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, no afectó su derecho al reconocimiento pensional en su calidad de empleado público. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. El PAR Telecom se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos8: 7 Folios 1 al 13. 8 Expediente físico, visible a folios 174 a 194. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 6.1.

Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación se debe liquidar con las reglas previstas en los artículos 36 o 21 ibidem, con la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, y con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior. 6.2. El demandante tiene derecho al reconocimiento de la prestación con las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985, y el IBL del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993. 6.3.

La Fiduprevisora S.A. entidad liquidadora de Telecom transfirió al Consorcio de Remanentes Telecom los bienes declarados no afectos al servicio de las telecomunicaciones, para que este se encargara de administrarlos, por lo cual le corresponde cumplir con las obligaciones que surjan en virtud del contrato de fiducia, en este sentido no es viable pretender que se imponga la carga laboral y prestacional de la empresa extinta, pues los bienes que administra tienen una destinación específica, además los trabajadores del consorcio ostentan la calidad de trabajadores particulares. 6.4.

Leonel Antonio Betancur Soto ostentó la calidad de trabajador oficial al momento de su retiro de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, en consecuencia, la competencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. 6.5. Propuso las excepciones denominadas: i) cosa juzgada; ii) falta de jurisdicción y competencia; iii) imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom; iv) inexistencia de la obligación; v) buena fe; vi) caducidad de la acción; vii) compensación; viii) pago; ix) presunción de legalidad del Decreto 2123 de 1992; y x) genérica e innominada. 7.

La Ugpp se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos9: 7.1. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia, establecieron que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 únicamente comprende los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, es decir, el IBL no hace parte, y la base de liquidación de la pensión se define con fundamento en los artículos 36, inciso 3, o 21 de dicha norma y los factores del Decreto 1158 de 1994. 9 Expediente físico, visible a folios 267 a 278. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 7.2.

Los actos acusados fueron proferidos de acuerdo con los postulados legales y jurisprudenciales, por lo cual no es posible reliquidar la pensión de jubilación con base en el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 7.2. Propuso las excepciones denominadas: i) subrogación legal; ii) compensación; iii) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; iv) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; y v) prescripción. 8.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos10: 8.1. Los actos acusados fueron proferidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, pues en la liquidación de la pensión de jubilación se incluyeron los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, no es procedente la reliquidación de la prestación con los emolumentos devengados en el último año de servicio. 8.2.

El demandante no fue empleado público, pues no desempeñó actividades de dirección o manejo, y su relación con Telecom fue de carácter contractual, por lo cual la competencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. 8.3. Propuso las excepciones denominadas: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) falta de jurisdicción; iii) habérsele impartido a la demanda el trámite de un proceso diferente del que corresponde; iv) ineptitud sustantiva de la demanda por no haber demandado todos los actos administrativos que deciden el derecho; v) inexistencia de la obligación demandada respecto de la reliquidación de la pensión y cobro de lo no debido, vi) ausencia de vicios de los actos administrativos, y vii) innominada o genérica. 9.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos11: 9.1. Caprecom fue creada mediante la Ley 82 de 1912, desde 1961 a 1996 fue un establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones, posteriormente la Ley 314 de 1996 trasformó su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y 10 Expediente físico, visible a folios 256 a 266. 11 Expediente físico, visible a folios 235 a 241. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto Comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente vinculada al Ministerio de Comunicaciones, y mediante el Decreto 1128 de 1999 se vinculó a al Ministerio de Salud y Protección Social. 9.2.

En tal sentido, Caprecom no forma parte de la estructura administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; por lo tanto, no tenía una relación jerárquica ni funcional con la cual pudiera tener injerencia en la toma de decisiones en materia administrativa con dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado. 9.3. La Ugpp recibió la competencia administrativa para el reconocimiento de los derechos pensionales, defensa judicial y administración de la nómina de los pensionados de Caprecom. 9.4.

Propuso las excepciones denominadas: i) indebida representación de la nación; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, y iii) «una sentencia desfavorable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneraria el principio de legalidad». 1.3. Audiencia inicial 10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial celebrada el 20 de abril de 2018, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, con fundamento en los siguientes argumentos12: 10.1.

Telecom fue creada por las leyes 6 de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y vinculada al Ministerio de Comunicaciones, como establecimiento público descentralizado de orden nacional; sin embargo, mediante el Decreto 2123 de 1992 esa entidad fue restructurada y pasó a ser una empresa industrial y comercial del estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. 10.2.

En cuanto a sus empleados obtuvieron la calidad de trabajadores oficiales, con excepción del presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del instituto tecnológico de capacitación, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división, los cuales conservaron la característica de empleados públicos. 10.3.

Leonel Antonio Betancur Soto, en el momento de adquirir su estatus pensional ostentó la calidad de trabajador oficial, además no desempeñó ninguno de los cargos señalados en el Decreto 2113 de 1992, ni los enunciados en el artículo 29 12 Expediente físico, visible a folios 354 a 358. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto de los estatutos de la empresa, por lo tanto, la competencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, de acuerdo con el artículo 104 del CPACA. 10.4.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión judicial. 1.3.1. Auto Interlocutorio 11. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 31 de julio de 2018 revocó la declaración de la excepción de falta de jurisdicción, pues consideró: 11.1. El demandante al momento del retiro de la empresa, esto es el 31 de marzo de 1995, ostentaba la calidad de trabajador oficial y no de empleado público; además, no había cumplido el requisito de edad que exigía la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, comoquiera que dicha ley previó la concurrencia de 2 requisitos específicos i) el cumplimiento del tiempo de servicio que debía ser de 20 años y ii) 55 años de edad. 11.2.

Para la fecha indicada, se encontraba vigente el Decreto 2123 de 1992, que produjo la reestructuración de la entidad, pasando de ser un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Lo que conllevó a que mutara la calidad de empleado público que ostentaba el demandante a la de trabajador oficial. 11.3.

Por lo anterior, si se tiene en cuenta únicamente la calidad de servidor público que ostentaba el demandante al momento de consolidar su derecho pensional se trataría de un tema del derecho laboral ordinario. No obstante, no se puede pasar por alto que la mayoría del tiempo cotizado lo hizo como empleado público. 11.4. El hecho de que a partir de la vigencia del Decreto 2123 de 1992 el demandante dejara de ejercer como empleado público y pasara a ser trabajador oficial no es suficiente para determinar la competencia del juez, por cuanto existen otros factores que se deben tener en cuenta, tales como i) los actos jurídicos cuya anulación se pide están sujetos al derecho administrativo y ii) que según la jurisprudencia constitucional los casos relacionados con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 no pueden ser considerados por la jurisdicción ordinaria. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 1.3.

La sentencia apelada 12. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 29 de julio de 202213 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante, con sustento en los siguientes argumentos: 12.1. El demandante adquirió el estatus pensional el 17 de octubre de 2009 cuando cumplió 55 años de edad, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable la regla y subreglas prevista en la sentencia de unificación del 2018 proferida por el Consejo de Estado. 12.2.

Leonel Antonio Betancur Soto no ostentaba un derecho adquirido, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio requerido por el régimen que le era aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero sí tenía una expectativa legítima, pues se encontraba en uno de los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa ley. 12.3.

Caprecom mediante la Resolución 0889 del 6 de mayo de 2010 reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta los aportes realizados en los últimos 10 años de servicio como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que se acredita que su mesada pensional fue bien calculada; además incluyó los factores sobre los cuales se cotizó, y previstos en el Decreto 1158 de 1994. 12.4.

En ese orden, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuó conforme con las normas aplicables, por lo tanto, el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios. 1.4. El recurso de apelación 13. La parte demandante interpuso recurso de apelación14, el cual sustentó así: 13.1.

El a quo desconoció que la competencia del juez implica el análisis de la prestación reconocida, y revisar todos los factores salariales respecto de los cuales se realizaron cotizaciones para pensión. 13 Samai Tribunal, índice 54, archivo 32_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES(.pdf) NroActua 54. 14 Samai Tribunal, índice 57, archivo 35_APELACIONDESENTENCIA_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 57. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 13.2.

El tribunal no observó que la liquidación de la prestación no se calculó de forma correcta, en cuanto no se incluyeron los factores salariales sobre los que se realizaron los aportes para pensión, pues de acuerdo con los desprendibles de pago corresponden a «sueldo, vacaciones, primas semestral, anual, navidad, de vacaciones, de saturación, extra diurno, extra nocturno, extra feriado, extra dominical, feriados o dominicales, recargos nocturnos, auxilio almuerzo, bonificación recargo diciembre». 13.3.

En la sentencia de primera instancia, no se tuvo en cuenta que en el acto de reconocimiento pensional se incluyeron los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pero no sobre los que se efectuaron aportes y descuentos para los años 1990, 1991, 1992 y 1993. 13.4. El a quo desconoció, que es procedente la reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizaron descuentos en los últimos 10 años de prestación de servicio, además que el régimen aplicable es la Ley 4 de 1966 respecto de la edad, y las leyes 33 y 62 de 1985. 13.4.

Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 14. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar, por lo cual no se tendrá en cuenta los alegatos presentados por la Ugpp. 1.6.

El Ministerio Público 15. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 16. Antes de abordar el fondo de la controversia, esta Subsección encuentra necesario examinar si en el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción, y si como consecuencia de ello, se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso15. 15 En lo que sigue CGP. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción 17. El artículo 16 del CGP dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma establece lo siguiente: «Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo».

(Resalta la Sala). 18. A su vez, el artículo 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia». 19. De acuerdo con lo expuesto, una vez determinada la falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente.

Esta causal de nulidad es insaneable, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016 al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, en la que indicó lo siguiente: «En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera, es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia».

(Resalta la Sala). 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 20. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA la jurisdicción contenciosa conoce, además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho administrativo en los que se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa; de las controversias que surjan entre los servidores públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria con el Estado, y de aquellas relativas a la seguridad social de estos con una administradora de derecho público. 21.

A su vez, el numeral 4 del artículo 105 ibidem señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «(l)a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de (…) (l)os conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (resalta la Sala). 22. Se advierte de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores oficiales deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.

En similares términos se pronunció esta corporación16, al precisar lo siguiente: «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir17 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA (sic).

Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo». (Resalta la Sala). 23. Por su parte, el artículo 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 «(p)or el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo» indicó que a la jurisdicción ordinaria le corresponde asumir «(l)os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, radicado 76001-23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 2.2.2.

En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial 24. De acuerdo con lo expuesto y a efectos de establecer la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se presenten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador. 25. Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. 26.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente18: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 27.

En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. 28. Así, el Decreto 3135 de 1968 «(p)or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.19 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

(Resalta la Sala). 29. De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: i) el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; ii) el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y iii) el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos. 30.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público. 31.

Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza, si así lo determina sus estatutos. 19 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 2.3.

Caso concreto 32. Una vez analizada la situación fáctica planteada en el sub judice esta Subsección encuentra necesario abordar el análisis de los criterios orgánico, funcional y estatutario, que permitirá definir si Leonel Antonio Betancur Soto tenía la condición de trabajador oficial o de empleado público, para así determinar si esta jurisdicción es a la que le corresponde dirimir el conflicto suscitado y abordar el análisis de la legalidad de los actos demandados. 2.3.1.

Criterio orgánico 33. Antes de la expedición del Decreto 2123 de 199220, proferido en ejercicio de las facultades otorgadas al gobierno por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política21, Telecom tenía el carácter de establecimiento público descentralizado del orden nacional. En el artículo 1º del referido decreto se dispuso lo siguiente: «Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa de Telecomunicaciones -TELECOM- creada y organizada por las leyes 6a. de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado». 34.

La transformación de Telecom en empresa industrial y comercial del Estado conllevó a la modificación, entre otras, de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo que es preciso tener en cuenta que por regla general sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos. 35.

Conforme con lo anterior y en consideración con la preceptiva del artículo 5 del Decreto 3135 de 196822, en el sentido de que los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por 20 «Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM». 21 «Artículo transitorio 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece». 22 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992 se dispuso: «Régimen de los Empleados.

En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación ITEC, Gerente de Servicio, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales». 36.

Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados según el Decreto 666 del 5 de abril de 199323, se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita. Dicho artículo dispuso: «Artículo 29. Clasificación. Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de empleado público». 37.

Así las cosas, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes adquirieron de manera automática la calidad de trabajadores oficiales. 38. Es importante precisar que Leonel Antonio Betancur Soto estuvo vinculado en Telecom en el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 1974 hasta el 31 de marzo de 199524, y para la fecha en que se produjo su retiro se desempeñaba como «analista de sistemas I (sic)»25.

De acuerdo con lo anterior, cuando Telecom se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, el demandante ocupaba un cargo de aquellos que no fueron clasificados como empleados públicos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, de manera automática adquirió la calidad de trabajador oficial. 23 «Por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom». 24 De acuerdo con el certificado de información laboral del 8 de abril de 2014, suscrito por la coordinadora administrativa y financiera del PAR Telecom, visible en el expediente físico a folios 10 y 11. 25 Según la certificación expedida por el PAR de Telecom del 8 de abril de 2014, visible en el folio 9 del expediente físico. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 2.3.2.

Criterio funcional 39. Leonel Antonio Betancur Soto prestó sus servicios a Telecom como «mensajero II» entre el 16 de octubre de 1974 y el 17 de noviembre de 197426, y como «analista sistemas I» entre el 18 de noviembre de 1974 y el 31 de marzo de 199527. 40. Al respecto, se observa que los cargos que ocupó al servicio de Telecom, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 del Decreto 2123 de 1992 y 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados a través del Decreto 666 de abril 5 de 1993, no le otorgaban la condición de empleado público, sino la de trabajador oficial. 41.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que el desempeño de dichos cargos no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo o el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponde a la más alta jerarquía de la institución que permita concluir que se trataba de un empleo de dirección, confianza y manejo. 42. En efecto, se ha considerado que quienes ejercen estos empleos, representan con sus actos al empleador y en tal medida, cuentan con facultades de mando y administración y están dotados de poder discrecional y autodecisión. Esto es, el servidor desempeña funciones de especial responsabilidad pues dirige o direcciona la organización interna de la entidad. 43.

Así las cosas, a juicio de la Sala, los empleos de «mensajero II» y «analista sistemas I» no pueden ser considerados de confianza y manejo, y mal podría decirse que en este caso lo es para desconocer la condición de trabajador oficial que lo cobijaba, pues no se demostró que las funciones atribuidas fueran consideradas como tal, para excluirlas de la clasificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes por regla general tienen la naturaleza de trabajadores oficiales. 2.3.3.

Criterio estatutario 44. Ahora bien, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado «precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan 26 Certificado de información laboral del 8 de abril de 2014, suscrito por la coordinadora administrativa y financiera del PAR Telecom, visible en el expediente físico a folios 10 y 11. 27 De acuerdo certificado de información laboral del 7 de abril de 2014, suscrito por el coordinador de la Unidad Administrativa y Financiera del PAR, visto en los folios 75 al 78. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto la calidad de empleados públicos».

Sin embargo, los estatutos deben señalar de manera expresa que el cargo sería desempeñado por un empleado público. 45. Al respecto, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de los estatutos de Telecom, adoptados por la junta directiva y aprobados según Decreto 666 de abril 5 de 1993, quienes desempeñen los cargos de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del instituto tecnológico de electrónica y comunicaciones, ITEC, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división serían empleados públicos, los demás pasarían a ser trabajadores oficiales. 46.

De lo expuesto, esta Subsección encuentra que quienes desempeñaban los cargos de «mensajero II» y «analista sistemas I» no tenían la calidad de empleos públicos, pues no se encontraban dentro de esa clasificación, establecida de manera expresa dentro de los estatutos de la entidad. 47. Por todo lo analizado, es claro que a partir de la vigencia del Decreto 2123 del 31 de diciembre de 1992, que produjo la reestructuración de Telecom, de un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, el demandante dejó de ser un empleado público para convertirse en trabajador oficial, calidad que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio, el 31 de marzo de 1995. 48.

Bajo ese contexto, no es dable para la Sala continuar con el trámite del presente proceso, en la medida en que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, cuya nulidad es insanable según lo preceptúa el artículo 16 ibidem. 49. Ahora, si bien se discute la legalidad de un acto administrativo, este solo hecho no implica que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se discute la reliquidación de una pensión de jubilación de quien trabajó al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no se encontraba dentro de los catalogados como empleos públicos, sino como el de un trabajador oficial. 50.

Por lo anterior, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto 3.

Reconocimiento de personería y renuncia al poder 51. Se reconocerá personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, identificado con la cédula de ciudadanía 79.803.031 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la Ugpp, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que obra en el índice 4 de SAMAI. 52.

Omar Andrés Viteri Duarte, identificado con la cédula de ciudadanía 79.803.031 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó memorial28 en el cual manifestó su renuncia al poder otorgado, en atención al retiro de la Ugpp, pero no aportó la comunicación realizada a la entidad. 53.

En tal sentido, no se aceptará la renuncia del poder presentada por el abogado Omar Andrés Viteri Duarte, de acuerdo con lo establecido en los artículos 74 y 76 del CGP, y se requerirá para que allegue la comunicación a la entidad. 4. Conclusión 54. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite se plantea una discusión sobre la reliquidación de una pensión de jubilación de una persona que laboraba al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no estaba clasificado como aquellos que eran desempeñados por empleos públicos, sino por trabajadores oficiales; de manera que, por mandato del numeral 4 del artículo 105 del CPACA, no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 55.

En consecuencia, se declarará la nulidad de la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. 56. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del CGP. 57.

Por lo anterior, y tal como lo dispone el artículo 168 del CPACA, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali, con el fin de 28 Samai, índice 19. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que el demandante prestó sus servicios en Telecom sede Cali.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar la nulidad de la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Leonel Antonio Betancur Soto contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En su lugar se dispone: «Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda interpuesta por Leonel Antonio Betancur Soto, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia». Segundo. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del Código General del Proceso.

Tercero. Por secretaría de la Sección, enviar el expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali para que avoquen conocimiento del presente proceso. Cuarto. Reconocer personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, identificado con la cédula de ciudadanía 79.803.031 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la Ugpp, con las facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 4 de SAMAI.

Quinto. No aceptar la renuncia de Omar Andrés Viteri Duarte, en consecuencia, requerir al abogado para que allegue la comunicación a la Ugpp, por lo expuesto en la parte motiva. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01072-02 (0720-2023) Demandante: Leonel Antonio Betancur Soto Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO