CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Silencio administrativo positivo durante la ejecución contractual / DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL – garantías que lo integran / FALSA MOTIVACIÓN – características y estudio probatorio / DESVIACIÓN DE PODER – no se demostró Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Insiste el actor en la declaratoria de nulidad de los actos que decidieron acerca del incumplimiento contractual del consorcio interventor, y plantea que la frustración del objeto convenido ocurrió por actuaciones de la entidad pública al tomar posesión de la obra e impedirle recibir los trabajos ejecutados y realizar el informe final.
Indicó que los errores encontrados en las redes se originaron por la falta de planeación del negocio jurídico suscrito. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través de la cual se adoptaron las siguientes determinaciones: “PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Se liquida judicialmente el contrato 150 de 28 de diciembre de 2007, el cual quedara (sic) en ceros (0) de conformidad con la parte motiva de Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 2 esta providencia. Por consiguientes (sic) los extremos jurídico negóciales (sic) se encuentran a Paz y Salvo por todo concepto.
“TERCERO: Se fija por agencias en derecho a favor del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, la suma de QUINCE MILLONES CIENTO OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($15.108.158.oo) las cuales deberá pagar que deberá pagar (sic) los miembros que conforman el CONSORCIO CG. “CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria (sic) de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 9 del Acuerdo Nº 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”1 (resaltado del texto original).
El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2. El 13 de marzo de 20142, el consorcio CG3 presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante IDU), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (transcripción literal, incluidos los errores de forma advertidos): “PRIMERO: Que se realice la liquidación judicial del respectivo contrato, a fin de que las partes puedan declararse a paz y salvo el uno del otro y se reconozcan y paguen los montos establecidos y debidos al contratista los cuales a la fecha ascienden a la suma de QUINIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($503.605.283) M/CTE; conforme se expone en un acápite de la demanda denominado LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA. “SEGUNDO: “a) QUE SE DECLARE LA NULIDAD de los actos administrativos contractuales sancionatorios, dejándose sin efectos la RESOLUCIÓN No. 4152 del 04 de octubre de 2011 y RESOLUCIÓN No. 170 del 23 de Enero de 2012, por la cual se le impone y se confirma una sanción al contratista, declárandole el incumplimiento y de hacerle exigible la póliza Penal Pecuniaria; toda vez que dichos actos administrativos, están viciados de nulidad.
“b) QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN, SE RESTABLEZCAN LOS DERECHOS de mis poderdantes, consistentes en el NO PAGO del valor de la respectiva sanción; valores, que nunca fueron justificados, sustentados, probados o verificados. “c) Así mismo, se RESTABLEZCA EL DERECHO AL BUEN NOMBRE de las empresas que represento, toda vez que, en las resoluciones acusadas, la entidad pública, ordenó comunicar dicha sanción al sistema electrónico para la contratación pública (SECOP); a la Cámara de Comercio de Bogotá, a la Procuraduría General de la Nación;
Contraloría General de la República; y a las demás dependencias internas de la institución. 1 Folios 268 y 269 del cuaderno principal. 2 Folio 44 del cuaderno 1. 3 Según documento de constitución de esta forma asociativa, sus integrantes son: Ingeniería Civil Obras y Proyectos de Consultoría Ltda. CIVILO & CO LTDA. en un 33%, CG Ingeniería Ltda. con el 34% y Gestión de Proyectos de ingeniería GPI LTDA., con el 33% restante- (folios 1 a 2 del cuaderno 2).
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 3 “TERCERO: Que los entes públicos, citados, reconozcan y paguen los perjuicios causados al ‘CONSORCIO CG’ y las empresas que la conforman; pues se lesionaron de forma grave a empresas ampliamente reconocidas en el medio y con un record perfecto de cumplimiento en todos los contratos realizados, empresas perjudicadas por los actos administrativos que impide el normal funcionamiento de las mismas puesto que estas funcionan con la contratación estatal; y el ente público, al aplicarles una sanción de forma injusta, las penaliza, impidiéndoles presentar propuestas en igualdad de condiciones, que otros futuros proponentes, dejándolos sin ninguna posibilidad seguir ejerciendo su actividad económica.
“Por lo anterior, traducimos dichos daños así: “a) DAÑOS MORALES: Aquellos que fueron ocasionados en el buen nombre del CONSORCIO y de las empresas que lo conforman. “Se vio afectado el GOOD WILL de las empresas, las distintas comunicaciones ordenadas, afectaron a las empresas y sus socios, daños que saltan a la vista, al afectarse el buen nombre y trayectoria de cumplimiento de las empresas, daños y perjuicios que tazo en la suma de 100 s.m.l.m.v. para cada uno de los socios de la Unión Temporal y de los respectivos socios de las empresas que la conforman.
CONSORCIO CG 100 s.m.l.m.v. Socios GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA 100 s.m.l.m.v. CG INGENIERÍA LTDA. 100 s.m.l.m.v. INGENIERÍA CIVIL DE OBRAS Y PROYECTOS DE CONSULTORÍA LTDA, CIVILO & CO LTDA 100 s.m.l.m.v. “CUARTO: Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor del citado, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (Sent.
C-188/99 de la Corte Constitucional). En lo demás deberá darse cumplimiento a los que señala el art. 187 y sig. De la Ley 1437 de 2011. “CUARTO (sic): Que LA NACIÓN, la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, sean condenados en costas de acuerdo a lo establecido en la ley 1437 de 2011 y reconozcan los honorarios de los abogados, de acuerdo a tabla establecida para ello, y los cuales deberá tasar el señor Magistrado.
“SEXTO: Que LA NACIÓN, la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO deben dar cumplimiento a la sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, conforme a los artículos 187, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011”4 (negrillas del texto original). Hechos relevantes5 3. La parte actora indicó que suscribió con el IDU el contrato 150 de 2007, con el objeto de realizar, a precio global sin reajustes, la interventoría simultánea, administrativa, financiera, social y ambiental de: a) la construcción de los andenes del eje vial de la calle 116, entre las carreras 15 y 19, costados norte y sur en Bogotá D.C. -contrato de obra 159 de 2007, cuyo contratista era el consorcio ID-; y, b) la construcción del separador incluyendo ciclo ruta del eje vial de la calle 116, entre las carreras 15 y 19 -contrato 154 de 2007, suscrito con el consorcio Antri-PCI-; por valor de $417.936.400 y un plazo inicial de 7 meses. 4 Folios 5 a 7 del cuaderno 1. 5 Teniendo en cuenta la subsanación de la demanda, visible a folios 53 a 91 del cuaderno 1 -el a quo inadmitió la demanda, con el propósito de que la actora adecuara los hechos a las pretensiones formuladas y se refiriera solamente a supuestos fácticos-.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 4 4. Sostuvo que, el 24 de febrero de 2009, radicó ante el IDU solicitud de adición por $714’767.731 y prórroga del contrato de obra 159 de 2007; sin embargo, la contratante se abstuvo de tramitarla, pese a que se presentó cuando aún restaba más de un (1) mes de ejecución del contrato principal -el cual vencía el 25 de marzo de 2009-.
El 20 de marzo de 2009, la entidad tomó posesión de la obra, retirando al contratista y al interventor, basada en la resolución que declaró la caducidad del contrato 159 de 2007, la cual, según la demanda, “nunca fue formalizada por la entidad, por lo tanto nunca existió legalmente la presunta la (sic) caducidad aludida”6. 5. El 11 de marzo de 2009, el IDU inició el procedimiento sancionatorio de incumplimiento al Consorcio CG por supuesta inobservancia de sus obligaciones de control, referidas a: (i) la calidad de los recursos;
(ii) los procesos constructivos y operativos de la obra; y, (iii) su ejecución presupuestal. Dicho procedimiento concluyó con la expedición de las Resoluciones 4125 de 2011 y 170 de 2012, en las que la entidad declaró y confirmó, respectivamente, el incumplimiento del contrato de interventoría 150 de 2007 y la orden de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 6.
Tildó de evidente el interés de los funcionarios del IDU de llevar al fracaso los contratos 150 y 159 de 2007 basándose en una resolución de caducidad, al final inexistente, y así justificar una supuesta emergencia para suscribir, seguidamente, el contrato de obra 006 de 2009 con la sociedad Oceisa S.A. Además, señaló que este último negocio jurídico no contó con interventoría externa, ni el consorcio CG recibió requerimiento al respecto, pues el IDU sólo le solicitó informar, en calidad de interventor del contrato 159 de 2007, el estado de la obra y verificarlo frente al reseñado por Oceisa S.A., para definir sus actividades.
Aseguró que en cumplimiento de sus obligaciones, atendió tal petición (i) mediante oficio con radicado 33102, del 2 de abril de 2009, para advertir que no podría pronunciarse dentro del plazo de 7 horas que le otorgó la entidad y (ii) a través del oficio radicado 34081 del 5 de abril de 2009, en el que aseveró que no halló sustento respecto de algunas de las cantidades de obra referidas por Oceisa, pues unas estaban parcialmente ejecutadas y se evaluaron como nuevas, y otras solo requerían ajustes finales del contratista original, pero aun así, se incluyeron en el nuevo contrato. 7.
La entidad contratante no liquidó el contrato de interventoría 150 de 2007 y con ello dejó de pagar $503’605.283 a favor del consorcio CG, según sus cálculos7. Fundamentos de derecho 8. La parte actora señaló que fueron desconocidos los artículos 2, 5, 13 y 29 de la Constitución Política; puntualmente, indicó que se configuraron varios silencios de la Administración que equivalen a decisiones fictas o presuntas a favor del 6 Folio 62 del cuaderno 1. 7 Folios 84 a 91 del cuaderno 1.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 5 consorcio CG, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, refiriéndose a seis solicitudes8. 9. Se quejó por violación a su derecho al debido proceso, pues: i) en el proceso sancionatorio, se decretaron las pruebas 13 meses después de que el IDU tomara posesión de manera irregular de la obra; ii) se suspendió la etapa probatoria por 7 días hábiles -desde el 13 de mayo de 2010- y se informó de tal circunstancia hasta el 8 de junio siguiente; iii) el 18 de junio de 2010 se informó la continuación de la inspección de registros fílmicos programada para el 17 de junio de ese año; iv) la Universidad Nacional, encargada de elaborar el informe técnico, realizó las visitas en fechas distintas a las fijadas para la inspección administrativa; en todo caso, dicha Universidad concluyó que existían problemas de calidad que se habrían corregido y terminado si la entidad no hubiera intervenido la obra. 10.
Se refirió a varios soportes con los que afirma: (i) que el consorcio CG sí requirió al contratista en los aspectos base de los incumplimientos endilgados; (ii) que en la ejecución contractual hubo falencias relacionadas con los diseños y estudios entregados por el IDU; y (iii) que la toma de posesión de la obra se hizo para favorecer los intereses de otro contratista –Oceisa S.A.- y frente a la misma al actor no le fue encargada la labor de interventoría del nuevo contrato suscrito con esta última sociedad.
Contestación de la demanda 11. El IDU se opuso a todas las pretensiones, al afirmar que el consorcio CG no demostró el cumplimiento de las obligaciones que debía observar. Aseveró que si bien los diseños no habían contemplado la construcción del alcantarillado en el costado sur del proyecto, ese ítem fue incorporado en la adición 1 al contrato de obra, pero las ESP, durante los recorridos, señalaron la baja calidad de las obras. 12.
Explicó que no se vulneró el debido proceso del actor por el paso del tiempo, toda vez que durante este período se ordenó la práctica del informe técnico a cargo de la Universidad Nacional de Colombia, que constató que el consorcio CG no supervisó ni controló al contratista. Descartó cualquier cuestionamiento relacionado con la suscripción del contrato con Oceisa, por considerarlo subjetivo y ajeno al presente debate. 13.
Propuso las excepciones de: (i) incumplimiento del contrato de interventoría y procedencia de las sanciones impuestas; (ii) legalidad de los actos administrativos demandados; (iii) imposibilidad de reclamar perjuicios morales y el no pago de la sanción impuesta al contratista incumplido; y (iv) la excepción genérica. 8 a) radicado 0124117, balance de obras no previstas y balance de cantidades de obra del 10 de febrero de 2009; b) radicado 013320, avance de obras del 13 de febrero de 2009; c) radicado 016300, respuesta al oficio del 18 de febrero de 2009; d) radicado 18103, solicitud de adición y prórroga del 23 de febrero de 2009; e) radicado 033102, respuesta al oficio del 20 de abril de 2009; y f) radicado 034081, respuesta al oficio del 6 de abril de 2009.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 6 14. Por su parte, el distrito capital de Bogotá propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) caducidad, pues el requisito de procedibilidad no se agotó respecto de ese ente;
(iii) ausencia de nexo causal; (iv) ausencia de daño contingente; y (v) la genérica. Alegatos de primera instancia 15. Luego de que en la audiencia inicial9 se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva del distrito capital de Bogotá; y posterior al decreto y práctica de las pruebas10, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar sus alegaciones y concepto, respectivamente. 16.
En esta oportunidad procesal, demandante11 y demandada12 insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y su contestación. El Ministerio Público, por su parte, guardó silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 17. El Tribunal a quo13 negó las súplicas de la demanda; para el efecto, dividió el examen en dos ámbitos: el relativo a definir si los actos enjuiciados adolecen de los vicios demandados y el asociado a la liquidación judicial del negocio jurídico. 18.
En cuanto al primer punto de análisis, negó los cargos de ilegalidad contra los actos enjuiciados, así: (i) Falsa motivación. Indicó que el actor no desvirtuó los señalamientos de incumplimiento formulados por la entidad en el procedimiento respectivo. Añadió que su función principal fue omitida, al haber certificado el cumplimiento del contratista pese a las irregularidades advertidas en la obra.
Sostuvo que, si en gracia de discusión se aceptara que la entidad desconoció el principio de planeación, ello no justificaba la conducta del interventor al abstenerse de notificar oportunamente al contratante las razones que impedían cumplir el cronograma, y sugerir las soluciones respectivas en materia de diseños, recursos y prórrogas.
(ii) Desviación de poder. Consideró que no se configuró, dado que el actor se limitó a cuestionar el contrato de obra pública y su declaratoria de caducidad; y si bien tanto el contrato de interventoría como el de obra son interdependientes, ello no significa que la supuesta desviación de poder relacionada con el último se predique respecto del primero. 9 Folios 226 a 227 del cuaderno 1. 10 El Tribunal decretó como medios de prueba los siguientes: (i) los documentales aportados por la actora, incluida la protocolización de unos silencios administrativos positivos –cuadernos 2 y 3;
(ii) se aceptó el desistimiento de la prueba trasladada pedida por la parte demandante –el traslado del proceso administrativo con radicación 2010-0072 y el penal con radicado 2009-13241-; (iii) se decretaron los testimonios de los señores Jorge Mauricio Casas Vera, Yohanna Díaz Arzayuz y Héctor Armando Gómez Sánchez; y (iv) se tuvo como pruebas documentales las aportadas por el IDU en el escrito de la contestación de la demanda, referidas como antecedentes administrativos de la controversia –cuadernos 4 y 5-. 11 Folios 238 a 256 del cuaderno 1. 12 Folios 231 a 237 del cuaderno 1. 13 Folios 258 a 269 del cuaderno principal.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 7 (iii) Violación al debido proceso. Tampoco halló configurada esta causal de nulidad y la tuvo por no probada, en la medida en que el demandante fue convocado al procedimiento administrativo y ejerció su derecho de defensa y contradicción, como fue constatado en las etapas de esa actuación. 19.
Respecto a la liquidación del contrato concluyó, de cara al incumplimiento de las obligaciones del interventor, que el IDU no estaba obligado a pagar la totalidad del valor pactado; así que liquidó el negocio en ceros ($0), por cuanto, a su juicio, la entidad pagó hasta cuando el consorcio cumplió el contrato. Síntesis del recurso de apelación: 20.
La parte actora pidió revocar en su totalidad la sentencia apelada. Para el efecto, adujo que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y practicadas, ni los silencios administrativos positivos que demostraron que la misma entidad impidió al interventor cumplir sus obligaciones. Insistió en la falsa motivación del acto, en tanto el IDU (i) imposibilitó el recibo, liquidación y elaboración del informe final, como establece el Manual de Interventoría de la entidad, al imponer la sanción de caducidad al contratista de obra y entregar la ejecución de ese negocio a la firma OCEISA S.A.; y (ii) no permitió al consorcio constructor corregir los problemas de calidad evidenciados (remates de obra y acabados) al retirarlo de la obra e inmediatamente incorporar un nuevo constructor, situación que le impidió avanzar en su labor de control. 21.
Indicó que el pago de las actas parciales no generaba el recibo a satisfacción de las obras por la interventoría, pues su cancelación en ningún caso relevaba al contratista de la obligación de entregar el objeto completo y a satisfacción de la entidad. Manifestó que en el acta de febrero de 2009 fueron detallados los faltantes de obra, por lo que no era cierto que hubiere certificado el cumplimiento técnico de la misma; en todo caso, para el impugnante, la obra no se pagó en su totalidad, sino en proporción a lo ejecutado, como lo pudo verificar la Contraloría Distrital en el proceso de Responsabilidad Fiscal 123 de 2010, que terminó archivado14.
Señaló que el Tribunal obvió la documentación donde el consorcio CG solicitó al IDU la imposición de multas al constructor e incluso la declaratoria de caducidad del negocio jurídico. 22. Además, indicó que sí exhortó al contratista de obra al cumplimiento de las especificaciones técnicas relativas a los remates y acabados; y que durante la ejecución contractual evidenció que los trazados y/o profundidades de las redes de servicios públicos en el corredor de la calle 116 fueron realizados sin planeación, habiendo sido el IDU quien primero incumplió. 14 Folio 288 del cuaderno principal.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 8 23. Sostuvo que las obras pagadas contaban con soportes financieros y técnicos, y que la solicitud de recursos adicionales se hizo con 40 días de antelación a la terminación del contrato -cuando el Manual de Interventoría exigía que tramitarlas al menos 10 días antes de su vencimiento-; sostuvo que la negativa en la adición de recursos y plazo impidió ejecutar los paños de andén faltantes, pese a que fue la entidad la que no cuantificó correctamente ni en valor, ni en cantidad los trabajos requeridos.
Recalcó que fue el interés de los funcionarios del IDU el que impidió la observancia de las correcciones y faltantes, y el que condujo a la adjudicación del contrato a OCEISA S.A. que costó “diez (10) veces más de lo que se había inicialmente solicitado para la culminación de la obra”15. 24. No compartió el examen del cargo por desviación de poder, por considerar que los contratos de obra e interventoría guardan una estrecha relación, de modo que el uno no puede existir sin el otro y que en esa medida, las decisiones del IDU sobre no tramitar la prórroga y la adición, así como la caducidad del contrato de obra, para adjudicar de forma irregular la obra a una nueva sociedad, impidieron al interventor recibir las obras y elaborar el informe final. 25.
Sobre el debido proceso, insistió en su vulneración, pues éste no incluye solamente el derecho de contradicción, sino que también se refiere a conductas como las “malas notificaciones”, la falta de comparecencia en la práctica de pruebas, la demora en la toma de decisiones y falta de valoración de todos los medios probatorios. 26. Puso de presente que protocolizó los respectivos silencios administrativos, en los términos del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, normas que configuran un verdadero acto administrativo favorable al particular, así que cualquier acto posterior se reputa inexistente.
Trámite en segunda instancia 27. Mediante proveído del 14 de julio de 2017 16, el despacho sustanciador accedió a uno de los pedimentos probatorios formulados en el recurso de alzada, relativo a oficiar al IDU para que allegara la totalidad de los antecedentes administrativos del contrato de interventoría 150 de 2007, al considerar que dicha solicitud encuadró en el supuesto del numeral 2 del artículo 212 del CPACA17.
La demandada dio respuesta a través de escrito del 8 de septiembre de 201718, remitiendo los antecedentes administrativos. Durante el término de traslado 15 Folio 286 del cuaderno principal 16 Folios 344 y 345 del cuaderno principal. 17 “Artículo 212. Oportunidades probatorias. “(…) “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: “(…) “2.
Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”. 18 Folios 364 y 365 del cuaderno principal. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 9 concedido a las partes para que ejercieran su derecho de contradicción sobre esta documentación19, ninguna se manifestó. 28.
Al alegar de conclusión en segunda instancia, tanto la parte actora20 como la accionada21 reiteraron los argumentos expuestos en la alzada y en la línea de defensa, respectivamente. Por su parte, el Ministerio Público no se pronunció. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 29. Cuatro son los aspectos centrales en que fundamentó la alzada el actor, para cuya resolución se tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el expediente referido a cada cargo en particular.
Con este rumbo, se estudiará lo relativo al silencio positivo de la Administración en sede contractual y si el mismo se configuró o no respecto de las solicitudes aludidas por la parte actora, para luego examinar los tres cargos de nulidad formulados -vulneración del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder-. (i) El silencio administrativo positivo en el marco de la ejecución contractual 30.
La noción de silencio administrativo está concebida como una presunción fijada en la ley, que surge de la falta de pronunciamiento de la entidad pública frente a una solicitud elevada por el particular, a partir de la cual se entiende que se ha producido una respuesta tácita o ficta, que puede ser negativa o positiva. Al respecto, el artículo 83 del CPACA dispone como regla general que el silencio de la Administración opera en sentido negativo, pero el interesado puede invocarlo o no, según si persigue la decisión expresa a través de otros medios -como insistir en la petición - o puede atenerse a su configuración y, en esa medida, impugnar el acto ficto y demandarlo en cualquier tiempo22. 31.
De modo que “es una figura eminentemente procesal, instaurada para dar solución a aquellos eventos en los que la administración incumple con su deber de dar respuesta oportuna a las peticiones de los administrados, de tal manera que no quede en un estado de indeterminación la resolución de tales solicitudes. En principio, si la ley no establece otra cosa, el silencio administrativo será negativo, lo que quiere decir que, transcurrido el término previsto por la norma sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la petición ha sido denegada, surgiendo así un acto administrativo ficto o presunto adverso a 19 Auto del 21 de septiembre de 2017 –folio 367 del cuaderno principal-. 20 Folios 372 a 387 del cuaderno principal. 21 Folios 389 a 394 del cuaderno principal. 22 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional, Séptima Edición, 2016, p. 433.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 10 los intereses del administrado, lo que le permitirá a éste proceder a su inmediata impugnación judicial”23. 32. A su turno, el silencio administrativo positivo, equivalente a la respuesta favorable a la solicitud, se erige como excepción, por cuanto solo procede en los casos expresamente previstos en las disposiciones legales o reglamentarias.
A voces del artículo 84 del CPACA24, para que éste se configure basta con que transcurra el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud -en la generalidad de los casos, aunque existen asuntos con plazo superior- sin que a su vencimiento se hubiere notificado la decisión que resuelve la petición. El artículo 85 ídem consagra el procedimiento para su invocación, para lo cual fija que el mecanismo corresponde a la protocolización de la constancia o copia de la petición radicada ante la autoridad, documento que, vale precisar, tiene un carácter instrumental y probatorio, es decir, no constituye una solemnidad ad substantiam actus, dado que el acto ficto existe por el mero vencimiento del plazo; por ende, este procedimiento “se ha entendido como un mero trámite encaminado a darle forma a la resolución tácita para que quien pretenda hacer valer sus consecuencias pueda acreditarlo”25. 33.
Ahora, en el ámbito de la contratación estatal, dentro de los postulados que rigen el principio de economía, se estableció en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que “[e]n las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo”.
Si bien en el EGCAP hizo referencia al silencio positivo en los anteriores términos, lo cierto es que no reguló el procedimiento para su invocación, razón por la cual resulta aplicable lo previsto en el artículo 85 del CPACA a efectos de la instrumentalización de la decisión ficta, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 que determina que en lo no previsto en las leyes especiales, se aplicarán las disposiciones de este estatuto. 34.
Examinada la norma de la Ley 80 de 1993 atrás citada, la naturaleza de la presunción concebida bajo el silencio administrativo positivo y el desarrollo jurisprudencial edificado en relación con la enunciada norma del EGCAP, se encuentra que los requisitos para su configuración en materia contractual son los siguientes: 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2017, radicación 25000-23-26-000-2006-01723-01(36714), Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. 24 “ARTÍCULO 84.
SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. “Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. “El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1998, expediente 8993, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 11 (i) Que el contratista presente una solicitud ajustada a derecho; por tanto, “las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad”26.
(ii) Se instaure durante la ejecución del contrato; requisito que delimita su temporalidad, en el sentido de verificar que la solicitud se formule durante dicha etapa, sin aludir a cuando se resuelva o deba resolver. Ello significa, como lo ha definido esta Corporación, que “se excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas pre-contractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación, esto es, por fuera de la ejecución contractual, en cuyo caso se aplicarán las reglas generales del silencio administrativo negativo (artículo 40 del Decreto 01 de 1984 y hoy prevista en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011)”27.
(iii) Que la entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de 3 meses, contados a partir de la fecha de su presentación. (iv) Que la petición elevada, de la cual se pretende derivar un acto ficto positivo, no sólo sea presentada por el contratista, sino que éste debe tener un interés concreto, directo y subjetivo en tal solicitud –por ser quien puede verse beneficiado en su situación y derechos particulares con el silencio de la Administración–.
De manera que su objeto no puede estar dirigido a favorecer a terceros, al margen de que el contrato del cual sea parte el peticionario presente una interdependencia con otros negocios jurídicos, como ocurre respecto de los contratos de interventoría y de obra. (v) Que las solicitudes presentadas contengan una situación antecedente, cuya solución solo esté llamada a acreditar la preexistencia de un derecho, puesto que la aplicación de la figura del silencio administrativo no es un medio para la creación de un situación a favor del solicitante sino un mecanismo para tornar en explícito un derecho previo a ésta, comoquiera que las reclamaciones “deben contener implícitamente, el derecho constitutivo del contratista; este derecho es anterior a la petición y requiere solamente la formalidad o declaración del contratante público.
El silencio positivo no se puede construir sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes; no se puede edificar sobre la nada. Esas situaciones o relaciones jurídicas del contratista, requieren de declaraciones del 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de febrero de 2014, radicación 05001-23-24-000-1994-00840-01(21576), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 22 de noviembre de 2012, radicación 05001-23-24-000-1996-00568-01(21867), Consejero Ponente (E): Danilo Rojas Betancourth.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 12 Contratante que lo autoricen o le habiliten a proseguir con la ejecución del contrato; le formalizan el derecho a hacerlo”28 (transcripción literal). (vi) Que la petición formulada cuente con el soporte probatorio suficiente y no pretenda omitir etapas contractuales que tienen un procedimiento particular en el EGCAP, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, al señalar: “‘la Sala advierte que para que se configure el silencio administrativo mencionado no solo es indispensable que transcurra el término señalado en la ley sin que la administración se pronuncie sobre una solicitud presentada a ella en el curso de la ejecución del contrato, sino que además es menester que el demandante aporte las pruebas que permitan deducir la obligación que se está reclamando.
En otras palabras, el administrado tiene que demostrar dentro del proceso, que la solicitud elevada a la administración contratante se apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio.’ 29 (Destacado con negrilla, por fuera del texto original). ‘el silencio contemplado en la ley 80 (num. 16 del art. 25) habrá que interpretarse siempre con efectos restrictivos y no para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual, como sería la de liquidación del contrato; etapa en la cual las partes podrán acordar los ajustes de precios, revisión y reconocimientos a que haya lugar.
En tal sentido, el inciso siguiente precisa que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo’ 30(Destacado con negrilla, por fuera del texto original)”31. 35. En el presente asunto, la demandante protocolizó las siguientes solicitudes instauradas ante el IDU32, en las que, a su juicio, se configuró un acto ficto o presunto a su favor, ante la falta de decisión de la Administración que las resolviera: a) Radicado 124117 del 10 de febrero de 2009, a través del cual el consorcio CG presentó la evaluación de mayores cantidades de obra requeridas para terminar el contrato, por valor de $764’389.375, aduciendo la necesidad de realizar obras no previstas inicialmente, por cuanto no se contempló la nueva normatividad de redes eléctricas y telefónicas ni las necesidades de renovación y/o expansión de los ductos requeridos por las ESP33. b) Radicado 13320 del 13 de febrero de 2009, en el que el consorcio interventor presentó dos alternativas para la ejecución del presupuesto del contrato: ya fuera verificar el porcentaje total de obras de urbanismo ejecutado y consignar el dinero sobrante al rubro de redes -pues éste ya no tendría más recursos para su 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 2003, radicación 52001-23-31-000-2002-00776-01(24024), Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 29Nota original: “MP: Juan de Dios Montes Hernández.
Auto proferido el 29 de marzo de 1996 dentro del expediente 10992. Actor Jorge Hernán Ocampo Chavarriaga”. 30Nota original: “MP: Carlos Betancur Jaramillo. Auto proferido el 26 de septiembre de 1996, dentro del expediente 12147. Actor: Edilberto Torres Rodríguez”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 2003, radicación 52001-23-31-000-2002-00776-01(24024), Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 32 Mediante escritura pública 263 del 21 de marzo de 2014, otorgada en la Notaría 12 del Círculo de Bogotá. 33 Folios 3 a 10 del cuaderno 3.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 13 ejecución-; o simplemente adicionar los recursos requeridos para la terminación de redes34. c) Radicado 16300 del 18 de febrero de 2009, en el que obra la respuesta del consorcio CG al oficio IDU 01282 STOE-5200 de la misma fecha, en el sentido de no compartir la posición de la entidad de no autorizar la ejecución de obras adicionales35. d) Radicado 18103 del 23 de febrero de 2009, en el que el consorcio CG remitió el acta de adición y prórroga 2 del contrato de interventoría36. e) Radicado 33102, fechado el 2 de abril de 2009, por medio del cual el interventor manifestó que le resultaba difícil dar respuesta, en el plazo de 7 horas, a la petición que le hizo el IDU de verificación y validación de la información proporcionada por la firma Oceisa37. f) Radicado 34081 del 5 de abril de 2009, donde el consorcio CG anotó que, al evaluar las cantidades de obra presentadas por Oceisa, no encontró sustento respecto de algunas, pues parte de las obras reseñadas como nuevas estaban parcialmente ejecutadas y otras estaban en corrección y debían ser culminadas por el consorcio ID para que cumplieran los requerimientos de calidad exigidos, y no existiera conflicto frente a la garantía de estabilidad38. 36.
Para la Sala es claro que, a pesar de su protocolización en escritura pública, tales peticiones no cumplen las condiciones sustanciales para tenerlas como constitutivas de silencio positivo de la Administración, puesto que, como se anotó, no toda solicitud conduce a configurar una decisión ficta en tal sentido. En efecto, el contenido de las solicitudes acabadas de enunciar no evidencia que la solución a los requerimientos planteados hubieran versado sobre circunstancias que beneficiaran directamente al consorcio CG, pues únicamente incidían en la ejecución del contrato de obra 159 de 2007 de modo que una decisión favorable habría resultado ventajosa sólo para el contratista de obra, como se advierte en los radicados 13320, 124117 y 16300; al paso que los otros escritos protocolizados -radicados 18103 y 33102- no denotan realmente una petición sino que ostentan un carácter meramente informativo. 37.
Ni siquiera, si se tomaran a los radicados 124117 y 13320 como peticiones a favor del consorcio CG, relativas al aumento del presupuesto por las mayores cantidades de obra y al manejo del mismo, lo cierto es que la modificación del precio inicialmente pactado tiene establecido un procedimiento específico consistente en la suscripción de los contratos adicionales u otrosíes, previo acuerdo de las partes, cuya estipulación se erige en una ley contractual –art.1602 34 Folio 10 del cuaderno 3 (reverso). 35 Folio 12 del cuaderno 3. 36 Folios 13 a 15 del cuaderno 3. 37 Folios 16 y 17 del cuaderno 3. 38 Folios 17 (reverso) a 23 del cuaderno 3.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 14 del C.C.-, de modo que no puede el actor exigir la variación del estipulado negocial mediante una petición y beneficiarse del silencio de la Administración, por cuanto no se trató de un escenario llano de mayores cantidades, sino que estaba acompañado de la necesidad de incorporar recursos, lo que imponía un trámite puntual de aprobación y formalización, según se ha indicado. 38.
Asimismo, el radicado 34081 se contrajo a señalar las inconformidades del consorcio CG frente al estado de la obra que señaló la sociedad Oceisa, sin que la omisión de respuesta a ese escrito constituya un silencio positivo a su favor, pues, de una parte lo que allí se menciona no corresponde siquiera a una petición, y los aludidos reparos frente al estado final de la obra ejecutada en el marco del contrato 159 de 2007, la que debía ser vigilada y supervisada por el acá demandante, debieron manifestarse durante su curso y, de persistir, llevarse a la fase de liquidación del mismo, procedimiento este último que es especial porque es el estatuido para que las partes definan el estado de cumplimiento alcanzado, realicen los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, en aras de lograr el finiquito de la relación negocial, como postulado ineludible de las relaciones contractuales en el ámbito estatal. 39.
En este orden de ideas, las referidas peticiones no daban lugar a la configuración de la presunción de que trata el silencio administrativo, pues no correspondían a un derecho del contratista que requiriera solamente de la formalidad o declaración del contratante, puesto que, como se vio, unas tenían un carácter meramente informativo y otras versaban sobre asuntos cuya resolución tenía un procedimiento especial en el marco contractual -adición del negocio jurídico y su liquidación- o bien beneficiaban únicamente al contratista de obra.
De este modo al advertirse la carencia de un derecho previo en cabeza del consorcio interventor, relacionado con las peticiones instauradas, el mismo no puede surgir de la omisión de la Administración, porque el silencio de la Administración no crea derechos, solo los torna manifiestos. 40. Asimismo, se resalta que aunque la protocolización de las solicitudes constituye solamente un instrumento para dar forma a la decisión tácita, en todo caso, es necesario que quien se postula como beneficiario de ésta lo haga valer ante la Administración de forma oportuna para que surta efectos, pues de otro modo, ante su falta de exteriorización de cara a su destinatario, resultaría inoponible.
Todo lo anterior, desemboca en que la Sala no acompaña los motivos de disenso del apelante, fundados en la supuesta configuración de tal ficción, de lo que se infiere que las presuntas decisiones no están llamadas a ser tenidas como tales. (ii) Cargo por vulneración al debido proceso contractual 41. Reconocido como derecho fundamental, el debido proceso se erige como una de las garantías en que se cimienta la autonomía y libertad de los individuos, que obra como límite al ejercicio del poder público, en particular, el derivado del ius puniendi a Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 15 cargo del Estado39 y por cuya virtud las autoridades deben ejercer sus facultades y prerrogativas en el marco de un procedimiento que está previamente definido.
Hacen parte de su núcleo esencial, entre otros postulados constitucionales, el principio del juez natural, el derecho de audiencia, defensa y contradicción, la publicidad de la actuación, y a que una vez sean proferidas las decisiones éstas se den a conocer y se conceda la oportunidad de impugnarlas, como regla de principio40. 42. Como garantía plena, el debido proceso cobija tanto las actuaciones judiciales como administrativas, sin que ello signifique que tengan el mismo alcance pues, en atención a las diferencias que existen entre uno y otro escenario, tratándose del ámbito administrativo este derecho debe desarrollarse en línea con los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Pública, entre ellos, la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad. 43.
A lo anterior se agrega que en los procedimientos administrativos sancionatorios, en este caso de naturaleza contractual, tal derecho tiene papel preponderante de cara a las afectaciones que sus resultados pueden generar en los derechos de los contratistas, a la vez que armoniza y responde a la realización del interés público que persigue el contrato estatal orientado a la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes a su cargo.
De manera que las sanciones que puede generar el incumplimiento del contratista, sin importar su gravedad, de ninguna manera pueden ser impuestas de plano por parte de la Administración; de allí que la función legal y constitucional del procedimiento se erija como garantía en la construcción de la decisión del Estado frente al individuo, a partir de la realización de los derechos fundamentales en que se enmarca el debido proceso. 44.
En lo que atañe a la consagración positiva del debido proceso en materia contractual, expresión de la universalidad de garantías que recoge el artículo 29 de la Constitución Política, habrá de decirse puntualmente que la Ley 80 de 1993, en sus artículos 23 y 77, remitía para estos fines a las normas generales de la función administrativa en cuanto fuesen compatibles con la ley de contratación pública.
Este camino envolvía el deber de hacer partícipe al sujeto destinatario de tales decisiones en el trámite previo a la expedición del acto administrativo, junto con la posibilidad de ser oído y de ejercer el derecho de defensa y contradicción. Estas reglas vienen de años atrás, cuando el ordenamiento jurídico entendió que la realización del interés público y la protección de los derechos de los particulares no solo se hace efectiva al facilitar la controversia sobre la decisión administrativa 39 Corte Constitucional, sentencia C – 980 de 2010, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 40 “Artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 16 (recurso), sino que es indispensable que en la formación de tal voluntad intervenga el sujeto que potencialmente pueda resultar afectado, pues ello legitima, entre otros, la presunción de legalidad del acto. 45.
Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 (artículo 17), se consagró expresamente al debido proceso como principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, pauta normativa que no hace más que reiterar el mandato del constituyente vertido en el artículo 29 superior y el desarrollo que por vía jurisprudencial devino de tal disposición. Establece dicho precepto: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. “En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
“PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
“PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 46.
Como se observa, la norma transcrita reafirma el mencionado canon constitucional y define al debido proceso como el principio guía no solo de las sanciones que allí se mencionan –la multa y la cláusula penal-, “sino [de] todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora”41. 47.
Posteriormente el legislador expidió la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual dictó el Estatuto Anticorrupción, el cual reguló en el artículo 86 el procedimiento para la declaratoria de incumplimiento con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. La Sala prescinde de desarrollar lo establecido en esta última ley, en consideración a que fue promulgada después de la ocurrencia de los supuestos fácticos que dieron origen al asunto de la 41 Ibídem.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 17 referencia, sin dejar de mencionarla de cara al desarrollo normativo que se viene indicando. 48. Es pertinente señalar que mediante sentencia del 14 de abril de 201042, la Sección Tercera de esta Corporación declaró la nulidad del artículo 87 del Decreto 2474 del 7 de julio de 200843 –por medio del cual, en desarrollo de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se dispuso, entre otras cosas, que para la imposición de multas la entidad pública debía señalar “en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir”–, “pero únicamente en tanto se interprete que faculta a la administración para crear procedimiento administrativo sancionador”.
El fundamento de tal decisión se contrajo precisar que la competencia para establecer procedimientos administrativos corresponde de forma exclusiva al legislador –artículo 150 de la Constitución Política– y no a la autoridad administrativa; por tanto, “no es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso”. 49.
De cualquier forma, el hecho de que antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011 no existiera una previsión legal que estableciera el procedimiento administrativo contractual atinente a la declaración de incumplimiento con miras a imponer o descontar unilateralmente multas o cláusula penal, ello no suponía que las entidades públicas estuvieran eximidas de garantizar el debido proceso de sus contratistas, en tanto que, como ya se advirtió, se trata de un derecho de estirpe ius fundamental44; de allí que, evidentemente, el debido proceso en los procedimientos contractuales no vino a surgir con la Ley 1150 de 2007 pues tal garantía era premisa de actuación por mandato constitucional. 50.
En todo caso, en torno a esta garantía, esta Colegiatura ha sido reiterativa en señalar que “se entiende garantizado cuando se adelanta un procedimiento que, como mínimo, agote un requerimiento previo para que el contratista y los demás interesados —incluyendo a la aseguradora— conozcan los fundamentos que darán lugar a la determinación administrativa que se pretenda adoptar y, de cara a ello, puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual deben tener la posibilidad de pedir pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra45”46. 42 Radicación 11001032600020080010100 (36054), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 43 Sobre el particular, manifestó: “… en todo caso se condiciona su alcance en cuanto a que ‘el procedimiento mínimo a seguir para la imposición de multas que las entidades pueden señalar en sus manuales de contratación’ se refiera a aspectos inter-orgánicos, es decir, a los trámites internos que deben adelantar los funcionarios encargados del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio, Por oposición, debe entenderse que la posibilidad de crear procedimiento administrativo sancionador, con base en la norma analizada, vulnera el ordenamiento jurídico constitucional”. 44 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 24743.
C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, concepto de la Sala de Consulta y Servicio de esta Corporación 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157) del 10 de octubre de 2013, C.P. Álvaro Namén Vargas. 45 Nota original: “Sobre este aspecto señaló esta Corporación: ‘Incluso, ese requerimiento podría entenderse satisfecho cuando la Administración durante el lapso de ejecución del contrato le ha venido manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes y correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 18 51.
Así las cosas, con el propósito de desatar el reparo sobre la supuesta transgresión del debido proceso del actor, resulta imperioso traer de presente las distintas etapas adelantadas en el proceso sancionatorio dirigido por el IDU, con el fin de dilucidar si le asiste o no la razón al apelante en este aspecto. Registra el expediente que mediante el oficio IDU-018400 STOE 5200 del 11 de marzo de 200947, el IDU informó al consorcio CG el inicio de procedimiento administrativo tendiente a la aplicación de la cláusula penal del contrato IDU 150 de 2007, y lo citó para que presentara sus descargos; como fundamento de tal procedimiento indicó que: “la interventoría no ha efectuado un seguimiento al cumplimiento de los requisitos exigidos en el contrato, los pliegos de condiciones y las normas y códigos vigentes, que garanticen la calidad y estabilidad de las obras ejecutadas a través del contrato de obra IDU 159 de 2007 … a la fecha se ejecutó la totalidad del presupuesto para redes, sin que en los frentes de obra se observe el cumplimiento o finalización de este componente … se permitió por parte de la Interventoría, (sic) ejecutar obras que no contaban con la disponibilidad y/o registros presupuestales requeridos legalmente, sin que en ningún momento se haya realizado un análisis económico”. 52.
En escrito del 4 de mayo de 2009, el consorcio CG solicitó la revocatoria directa de la decisión de inicio del procedimiento administrativo (la del 11 de marzo de 2009) indicando que era improcedente la imposición de la cláusula penal, en la medida que no existía una decisión de declaratoria de caducidad o incumplimiento del contrato de interventoría, requisito previo e ineludible para ello.
Al efecto, expuso que: (i) la inobservancia señalada en relación con la instalación y renovación de la red de alcantarillado, tiene origen en la falta de planeación de la entidad en torno a los diseños sobre este aspecto, ya que no cumplían las normas de la EAAB; reseñó que los materiales utilizados en estas redes son de una marca que cuenta con todos los estándares de calidad exigidos;
(ii) el oficio de imputación se basa en conceptos subjetivos e inspecciones visuales, y no cuentan con un soporte en ensayos o pruebas; (iii) la entidad prejuzga, sin especificar las zonas de los hundimientos severos; (iv) las recomendaciones de la del contrato, o en las inspecciones y visitas in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc., y en consecuencia, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar.
Importa resaltar que para que sea válido ese requerimiento como garantía del debido proceso, su contenido u objeto debe guardar correspondencia, coincidir o ser congruente o, mejor aún, tener relación directa con los hechos y motivos que luego dan lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, pues, en caso contrario, esto es, si dicho requerimiento está referido a circunstancias, situaciones o materias ajenas extrañas a las que sirvieron de fundamento para la adopción de la medida sancionatoria, no puede tener la propiedad o virtualidad de garantizar el debido proceso contractual. ‘Este entendimiento tiene sustento en el interés público de que la ejecución de los servicios, el suministro de bienes o la realización de las obras no se interrumpa o paralice, lo que ocurriría si somete en todos los casos a la Administración a un trámite dispendioso que frustre la finalidad de la medida sancionatoria y, por ende, el cumplimiento oportuno del contrato, con desfase de los plazos generales y parciales para su ejecución en tiempo debido, los cuales, como se sabe, se fijan y pactan de acuerdo con la oportunidad en que se necesita el bien, el servicio o la obra para satisfacer el interés público o colectivo involucrado en el contrato’.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 18.394, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 53.479”. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, radicación 250002326000201000660 01 (53.318). 47 Folios 147 a 152 del cuaderno 4.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 19 interventoría siempre fueron en procura del beneficio del proyecto y fueron acertados; (v) era viable el pago parcial del contrato, pues la forma de pago estableció que hasta un 90% del valor de la construcción se cancelaría mediante actas mensuales presentadas por el contratista y que el recibo de las obras ejecutadas no lo eximía de sus responsabilidades y obligaciones; y (vi) en ningún aparte del Manual de Interventoría del IDU se exigía un plazo perentorio para gestionar las apropiaciones presupuestales que requería el contrato para su completa ejecución y, en todo caso, la solicitud de adición por $714’767.731 fue realizada el 20 de febrero de 2009 –34 días antes finalizar el plazo negocial–. 53.
El 26 de mayo siguiente, la entidad adujo que resultaba improcedente la petición de revocatoria directa, puesto que no existe recurso contra los actos de trámite o preparatorios, como es el acto que inicia un procedimiento sancionatorio contractual; y, posteriormente, el 9 de junio de 200948, celebró la audiencia de descargos con la comparecencia del representante legal del consorcio CG y dos de sus socios integrantes, así como el Coordinador Técnico, la Directora Técnica de Gestión Contractual y el Subdirector General del Infraestructura del IDU; allí el consorcio afirmó que los registros y bitácoras dan cuenta de que cumplió todas las funciones que se derivaban del contrato 150 de 2007 y que tanto la entidad como las ESP siempre estuvieron al tanto de las problemáticas que se venían presentando en el proyecto. 54.
El decreto de pruebas se efectuó mediante proveído 001 del 14 de abril de 2010 y, entre ellas, se determinó la realización de una inspección administrativa para determinar el estado de ejecución de las obras del consorcio ID; diligencia iniciada el 27 de abril siguiente, cuya suspensión se solicitó el 13 de mayo de 2010 dada la temporada de lluvias y la no aprobación del PMT requerido para la realización de la prueba hidrostática a la tubería de agua potable, razón por la cual se suspendió su práctica por 15 días hábiles, en los términos de la resolución 002 del 13 de mayo de 2010, notificada el 3 de junio de esa anualidad al consorcio CG49. 55.
Posteriormente, el IDU profirió la Resolución 4152 del 4 de octubre de 2011, en la que decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que el CONSORCIO CG, en desarrollo del contrato IDU-150 de 2007, ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, tasado en la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL CIENTO CINCUENTA PESOS M/CTE ($156.726.150), de conformidad con lo consignado en la parte motiva de este acto administrativo.
“ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, hágase efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en la Cláusula 5 de las Cláusulas Comunes del Contrato 150-2007, equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato. 48 Folios 145 y 146 del cuaderno 4. 49 Folio 159 del cuaderno 4. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 20 “ARTÍCULO TERCERO: El valor de la cláusula penal impuesta con la presente resolución deberá ser descontado por la Subdirección de Técnica Tesorería y Recaudo del IDU, o la dependencia que haga sus veces, de los pagos que deban realizarse a favor del contratista CONSORCIO CG, una vez se encuentre en firme el presente acto administrativo, en virtud de la figura jurídica de la compensación de deudas, para lo cual la Dirección Técnica de Gestión Contractual le remitirá copia de este acto administrativo y de la constancia de ejecutoria.
“ARTÍCULO CUARTO: Si no fuere posible lo estipulado en la cláusula anterior, el valor de la multa se hará efectivo y deberá cancelarse por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO con cargo al amparo de cumplimiento de la Garantía única Nº 21-44-101-007159 constituida con ocasión del contrato antes señalado, para lo cual el ordenador del gasto le hará el requerimiento correspondiente, remitiéndole copia de este acto administrativo y de la constancia de ejecutoria …”50. 56.
El anterior acto fue recurrido por Seguros del Estado S.A. y el Consorcio CG, y resuelto a través de la Resolución 170 del 23 de enero de 2012, que resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO. - Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 4152 del 4 de octubre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución. “ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar el contenido del presente Acto Administrativo al Representante del CONSORCIO CG, a sus integrantes … y al Representante Legal de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., de acuerdo con el procedimiento establecido por el Código Contencioso Administrativo en sus Artículos 44 y siguientes.
“ARTÍCULO TERCERO. - Contra la presente Resolución no procede recurso alguno en vía gubernativa. “ARTÍCULO CUARTO. - La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación”51. 57. Examinado el contenido de los citados actos, encuentra la Sala que en la Resolución 4152 de 2011 la entidad se abstuvo de desarrollar un análisis de las pruebas aportadas por el consorcio interventor, centrándose en la inspección administrativa y en el concepto técnico de la Universidad Nacional de Colombia, falencia que superó con la Resolución 170 de 2012 en la que sí se refirió a la documentación allegada por el consorcio CG, en atención al reparo formulado por el interventor sobre la falta de valoración de todas las piezas documentales, y explicó las razones por las cuales consideró que no se trasgredió el derecho de contradicción del interventor.
Señaló que el inventario se realizó oportunamente -entre el 20 y 24 de marzo de 2009- de forma paralela a la medida de control que implementó la entidad; que la inspección administrativa efectuada el 27 de abril de 2009, lejos de trasgredir derecho alguno, lo que hizo fue revisar y examinar el estado de la obra; que el concepto de la Universidad Nacional de Colombia no era inválido por el hecho de que se hubiera rendido un año después de que el consorcio ID salió de la obra, toda vez que dicho ente universitario se pronunció sobre la calidad de las obras construidas, las cuales contaban con un amparo de estabilidad de 5 años, “lo que 50 Folio 242 del cuaderno 4. 51 Folio 322 del cuaderno 4.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 21 necesariamente permite concluir que las obras, aún inconclusas, debían resistir el transcurso de un año y tres meses, contado a partir del 25 de marzo de 2009, momento en que se cumplió el plazo contractual”52; además, el consorcio CG tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el concepto técnico de la universidad, pues, mediante oficio IDU 201005260174172 del 2 de agosto de 2010, allegó consideraciones respecto de éste. 58.
Lo consignado en las referidas resoluciones, en especial, en la 170 de 2012, permite a la Sala aseverar que no se presentó un desconocimiento del debido proceso de la parte actora, pues pese a que para ese momento no existía un procedimiento expresamente desarrollado en la ley sobre la materia, lo cierto es que el consorcio CG sí pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa, se valoraron las pruebas que aportó, a saber, las pruebas documentales relativas a los oficios y comunicaciones el consorcio profirió durante la ejecución negocial – sin realizar en este momento un juicio de valor sobre las razones aducidas por la entidad53–, tuvo la oportunidad de presentar sus descargos y pronunciarse sobre los reparos respecto de los cuales, finalmente, la contratante consideró acreditado el incumplimiento del negocio jurídico.
De modo que no se presentó una vulneración del mencionado derecho, por las conductas expresamente aludidas por el consorcio en su alzada -las “malas notificaciones”, la demora en la práctica de pruebas y falta de valoración de todos los medios probatorios-. 59. Respecto del reproche esbozado sobre la demora en la toma de decisiones, la Sala podría entender este argumento desde dos ópticas, la primera, referida al transcurso del tiempo entre el inicio del proceso administrativo y su decisión final, principalmente, de cara a los efectos que dicho lapso pudiera generar en el concepto que rindió la Universidad Nacional -un año después de haber cesado actividades el contratista- y su incidencia en el objeto mismo de la prueba; y, la segunda, interpretarse como una vulneración del factor ratione temporis por parte de la Administración, al momento de proferir la decisión definitiva; sin embargo, la Sala se abstiene de realizar un pronunciamiento en relación con el segundo de los entendimientos acabados de enunciar, comoquiera que, de la lectura de la alzada, se colige con claridad que la intención del recurrente no fue debatir este aspecto, por cuanto no hizo mención particular sobre la falta de competencia en la sanción impuesta ni se refirió a ella, razón por la cual el ad quem no puede desarrollar un cargo en tal sentido ante la ausencia de argumentación dirigida a debatir este aspecto, teniendo claro que el marco de actuación del juez de segundo grado está circunscrito a los reparos que integran la apelación. 60.
Ahora, respecto de la inconformidad alegada frente al retraso en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, visto desde las consecuencias que ello pudo 52 Folio 320 del cuaderno 4. 53 Aclara la Sala que en este apartado de la sentencia no se estudia la valoración probatoria que la entidad realizó en las resoluciones enjuiciadas, sólo su conformidad de cara al sistema de garantías legales y constitucionales vinculadas al debido proceso -en particular de los derechos de audiencia, defensa y contradicción-; pues del examen de tales valoraciones se ocupará al analizar el cargo de falsa motivación, en aras de contrastar si la fundamentación esgrimida por la contratante coincide con la realidad probatoria acreditada en el proceso, como fue pedido.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 22 generar en las pruebas practicadas, en especial, la de la Universidad Nacional efectuada un año después de la medida administrativa de toma de la obra por el IDU, la Sala dista del criterio de la parte actora, dado que, como se explica adelante, el concepto técnico del referido ente educativo se dirigió a examinar la calidad de los materiales utilizados en la obra, por ser los reparos de incumplimiento que por falta de control fueron endilgados al consorcio CG, así como la corrección de sus procesos constructivos, aspectos que, como lo indicó la Administración, no deben presentar mayor alteración por el transcurso de dicho lapso.
Lo anterior teniendo en cuenta que se trató de una obra que contaba con una garantía de estabilidad de 5 años, situación que razonablemente permitía colegir que ésta debía conservar sus condiciones constructivas, al menos por el tiempo en que se estableció dicho aval. En esa medida y como llano paso del tiempo no constituye un elemento que trastoque la calidad que debía presentar la obra para ese momento, la Sala no comparte el reparo formulado en este sentido. 61.
Tampoco se demostró que la realización de la inspección administrativa el 27 de abril de 2009, esto es, un mes después de la implementación de la medida de la obra, hubiere vulnerado los derechos del consorcio CG, puesto que no se acreditó que durante este período se hubiere alterado o modificado la obra, se eliminaran los avances realizados por el contratista o, en otras palabras, se cambiara el estado de los trabajos ejecutados, en aras de estropear o menoscabar la labor realizada tanto por el contratista y el consorcio interventor. 62.
Dilucidado lo anterior, se constata entonces que los actos enjuiciados fueron proferidos en respeto del derecho al debido proceso, atendiendo las garantías que lo integran, razón por la cual pasan a estudiarse los demás cargos de nulidad que sustentan la litis y que fueron desarrollados en la alzada. (iii) Falsa motivación 63. La motivación constituye un elemento esencial de todo acto jurídico, así como un requisito de validez del acto administrativo, en tanto allí se explican y fundamentan las razones de hecho y de derecho que llevan a la Administración a adoptar una decisión, todo como resultado del procedimiento administrativo adelantado en tal definición. La doctrina especializada explica la motivación como “la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho”54, de manera que este es el elemento que exhibe las razones del obrar administrativo, por lo que su desconocimiento o indebido desarrollo puede configurar los vicios de falta y falsa motivación. 64.
El último de los vicios enunciados se presenta cuando las razones que sirven de sustento al acto administrativo no se corresponden con los reales sucesos o los efectos jurídicos que deben ser atribuidos, generado una disonancia entre la argumentación esbozada y los supuestos fácticos y probatorios acreditados. La 54 CASSAGNE, Juan Carlos: “El Acto Administrativo”, Segunda Edición, Bogotá, Temis, 2013, p, 192.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 23 jurisprudencia de esta Corporación ha precisado los eventos en que este yerro se configura: “- Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados;
“- Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. “- Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo”55. 65.
En el asunto de la referencia, la parte actora adujo que se configuró un defecto en la motivación de los actos enjuiciados, por cuanto fue la misma entidad la que impidió recibir la terminación de la obra y elaborar el informe final; además, asegura que no es cierto que hubiere certificado el cumplimiento técnico de la misma, puesto que solo dio aval en relación con el pago de las actas parciales y solicitó al contratista el cumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas.
Añadió que existían deficiencias en los diseños de las redes de servicios públicos, lo cual incidió en la ejecución de la obra y denotó una falencia en la planeación del negocio jurídico. En torno a las supuestas omisiones en el control presupuestal y financiero, sostuvo que sí solicitó los recursos requeridos con 40 días de antelación a la terminación del contrato -el Manual de Interventoría de la entidad, adujo, establece que las prórrogas de plazo y adiciones se deben tramitar al menos 10 días antes del vencimiento del negocio jurídico- y que la negativa en la adición de recursos y plazo necesarios impidió ejecutar los paños de andén que faltaban, pese a que fue la entidad la que no cuantificó correctamente ni en valor, ni en cantidad los trabajos requeridos. 66.
En este punto conviene recordar que los actos administrativos gozan de unos atributos que le son propios, entre ellos, la presunción de legalidad que consiste en el carácter de verdad y aplicación de buen derecho que la ley les atribuye, y que se entiende configurada con sola expedición del acto, razón por la cual están llamados a desencadenar sus efectos.
De tal atributo se desprende que los destinatarios del acto estén en la obligación de cumplirlo, y que para derribar la ficción que arropa de certeza legal el acto administrativo, el interesado tenga la carga probatoria, vía jurisdiccional, de desvirtuarla. Por ende y dado que las decisiones enjuiciadas gozan de la referida presunción de legalidad, corresponde al actor la carga de probar que éstas contravinieron el ordenamiento jurídico; con otras palabras, para que prospere su pedimento es ineludible que derribe la argumentación esgrimida por la Administración como fundamento de la decisión enjuiciada. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de marzo de 2020, radicación 52001-23-33-000-2015-00155-01(3093-16).
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 24 67. Con ese horizonte, la Sala pasa a contrastar los motivos que sustentaron las resoluciones demandadas frente los argumentos y pruebas en las que se apoya el censor para refutar sus motivaciones, y de allí determinar si se desvirtúa o no la presunción de legalidad que las cobija. 68.
En la Resolución 4152 de 2011, luego de reseñar lo acontecido en el procedimiento sancionatorio y los fundamentos normativos y jurisprudenciales de la cláusula penal pecuniaria, se trajo de presente, como medios de convicción, las respuestas de las entidades y ESP respecto de los diseños entregados por el IDU en relación con las redes de las áreas a intervenir, manifestando lo siguiente: (i) INARE56 manifestó que no evidenció en los estudios caudales por conexiones erradas; indicó que los planos de alcantarillado aprobados contenían los cruces de redes en bocacalles conforme a la normatividad vigente y que la renovación del alcantarillado debía hacerse con el andén, exigencia acogida por el IDU;
(ii) La EAAB manifestó que no conocía la existencia de conexiones erradas de la red de alcantarillado y que existe un sistema de alcantarillado sanitario para recolección y transporte aguas residuales y otro para recolección y transporte de aguas lluvias; (iii) La ETB sostuvo que en sus diseños quedó contemplada la ampliación de la red sobre al área a construir y que si hubo alguna modificación ésta tuvo sustento en el tiempo que transcurrió entre la aprobación de los planos y la verdadera fecha de inicio;
(vii) La Universidad Nacional de Colombia en su concepto técnico concluyó que la red de alcantarillado en general presentaba muchos inconvenientes, “lo que indica que existieron problemas constructivos”57, como fallas de rotura-hueco, presencia de bloques que están a punto de ingresar al colector, que muestran “que el relleno no se hizo de forma adecuada”58 y que la mayoría de los tramos construidos no cumplía las especificaciones de los diseños del contrato IDU 202/2005, en particular las pendientes de tramo, así como la advertencia del deterioro estructural en torno a la cantidad y tipo de fallas que presenta la tubería. Con base en lo reseñado, el IDU concluyó que el interventor incumplió varias de sus obligaciones contractuales, “principalmente las relacionadas con las labores de control, supervisión, vigilancia, ejecución y cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista” 59 y, como efecto de tal incumplimiento hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, en los términos citados en apartes previos. 69.
Luego, mediante Resolución 170 del 23 de enero de 2012, el IDU confirmó la Resolución 4152, con fundamento en los siguientes argumentos centrales: 56 Contratista del IDU que elaboró los estudios y diseños que sirvieron de insumos para la construcción de los andenes, a través del contrato de consultoría IDU 202 de 2005. 57 Folio 77 del cuaderno 2. 58 Ibidem. 59 Folio 81 del cuaderno 2.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 25 (i) La medida de control adoptada por el IDU, relacionada con la toma de la obra, no incidió sobre los aspectos imputados al consorcio CG desde el 11 de marzo de 2009, a saber: 1) control de calidad de los recursos, 2) control y ajuste de los procesos constructivos y 3) control de la ejecución presupuestal, pues su inobservancia se presentó durante toda la ejecución de la obra y no como resultado de una medida tomada a tan solo cinco días de la terminación de la etapa de recibo, cumplido el plazo de construcción. (ii) Los oficios aportados con las comunicaciones remitidas por la interventoría no desvirtúan su incumplimiento, por cuanto “en un ejercicio riguroso de interventoría … se debe impedir o detener la ejecución de actividades que no cumplan con las características descritas en las normas técnicas vigentes, aspecto que en el caso particular que nos ocupa no ocurrió y … que fue permitido, solo con la intención de dar un flujo de caja que permitiera a la firma contratista ejecutar las obras”60.
(iii) No era viable acceder a la petición de adición presupuestal presentada el 13 de febrero de 2009, comoquiera que el plazo de construcción fenecía el 25 de febrero siguiente y el valor pedido era de $764’000.000, el cual no iba a alcanzar a ser ejecutado en el lapso faltante, “ya que de acuerdo a (sic) la experiencia de casi 10 meses de obra, en promedio semanalmente se ejecutaban de 80 a 100 millones de pesos”61; además, el contratista tenía deudas con proveedores y empleados, “hecho que originaba el riesgo de que dichos recursos fueran invertidos no en actividades de obra, sino en pago de acreedores”62; sumado a que el requerimiento de recursos adicionales contenía errores como la inclusión de accesorios de obra cuyo pedido había sido negado en reuniones previas.
(iv) Las ESP (EAAB, ETB, Codensa) manifestaron que en sus recorridos advirtieron la baja calidad de las obras –entibados deficientes, nivelación y empate de tuberías-, razón por la cual indicaron que no recibirían las redes hasta que se solucionara dicha problemática, escenario en que el IDU corría el riesgo de no recuperar los recursos invertidos, mediante el cruce de cuentas.
Aunado a ello, si bien es cierto que la ETB solicitó unas mayores cantidades de obra, también lo es que esta solicitud se produjo hasta el 10 de febrero de 2009, lo que denota que esas adiciones no fueron pedidas en tiempo, pese a que desde oficio IDU 180127 del 25 de noviembre de 2008, la entidad le solicitó a la firma interventora remitir el balance de los ítems no previstos.
(v) “No solo como producto de las inspecciones realizadas por la Universidad Nacional de Colombia, se puede determinar el incumplimiento de la Interventoría, TODAS las Empresas de Servicios Públicos han manifestado que en el estado en el que se encontraban las redes (no solo por efectos de su falta de terminación, sino de calidad e incumplimiento de la normatividad establecida para su 60 Folio 23 del cuaderno 2. 61 Folio 23 del cuaderno 2. 62 Folio 24 del cuaderno 2.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 26 construcción), no es posible recibir la infraestructura construida a través del contrato de obra 159 de 2007”63. (vi) El Consorcio CG fue el encargado de elaborar y aprobar el informe de Enfoque y Metodología de la Construcción, de modo que la responsabilidad en la revisión y aprobación del procedimiento constructivo del consorcio ID fue de la interventoría y no de la entidad.
(vii) En el contrato 159 de 2007 se estableció que se pagarían al contratista las actas parciales, por concepto de cada hito alcanzado (tramo de determinada longitud) siempre que existiera un recibo a satisfacción de éste por parte de la interventoría; por ende, la coordinación del IDU dio lugar al referido pago, bajo la previsión de que las actas contaban con la supervisión, revisión y recibido a satisfacción necesario ello.
La entidad pagó “cuatro actas de recibo parcial de obra, por valor de $1.579.574.720, correspondientes a actividades supervisadas, aprobadas y recibidas a satisfacción de la interventoría”64. (viii) La medida de control realizada por la entidad el 20 de marzo de 2009, se llevó a cabo a tan solo 5 días de la terminación de la etapa de recibo de las obras, por lo que el consorcio ID no podía atender la totalidad de las observaciones relacionadas en el acta 7, en el plazo mencionado.
(ix) Los estudios y diseños que sirvieron como insumos para la construcción de los andenes fueron ejecutados por INARE LTDA., a través del contrato de consultoría IDU 202 de 2005, los cuales contaron con la aprobación de las ESP. Luego, el Consorcio ID los acogió como suyos, mediante la suscripción y legalización del acta de apropiación de diseños del 9 de mayo de 2008, en donde no se dejaron anotaciones o reparos sobre la construcción del sistema de alcantarillado sanitario sobre las áreas de espacio público de la calle 116.
Asimismo, aunque existe el riesgo de encontrar redes que no se relacionaron en los planos, para ello se pactó su construcción por el sistema de precios unitarios, previendo la contratación de los especialistas requeridos para atender estas situaciones y plantear soluciones en terreno. (x) Como el plazo del contrato 159 de 2007 venció el 25 de febrero de 2009, la toma de posesión de la obra realizada el 20 de marzo de ese año no fue arbitraria, pues existía prueba determinante del incumplimiento.
Asimismo, señaló la entidad que: “Respecto a (sic) la afirmación de proceder con fundamento en una resolución de caducidad que nunca fue notificada a la Interventoría para tomar posesión de la obra, es necesario precisar que el acto administrativo en comento no se materializó y para tal efecto el IDU procedió con fundamento en el Artículo 18 de la Ley 80 de 1993, inciso segundo, pues es posible, ante la presencia de hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que la 63 Folio 32 del cuaderno 2. 64 Folio 39 del cuaderno 2.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 27 Administración se abstenga de declarar la caducidad, pero adoptando las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado”65, linea bajo la cual adjudicó el contrato a Oceisa.
(xi) Finalmente, expuso las razones por las cuales consideró que no se desconoció el debido proceso del consorcio CG, y se refirió al derecho de contradicción y a la legalidad de las pruebas practicadas. 70. Como atrás fue indicado, el contrato 150 de 2007 tenía por objeto la interventoría simultánea, técnica, financiera, legal, social y ambiental de: (i) la construcción de los andenes del eje vial de la calle 116, tramo comprendido entre las carreras 15 y la 19, costado norte y costado sur, en la ciudad de Bogotá - proyecto 1-; y (ii) la construcción del separador incluyendo ciclo ruta del eje vial de la calle 116, tramo comprendido entre las carreras 15 y 19 en Bogotá D.C. - proyecto 2-; para el efecto, el consorcio CG, en calidad de interventor, contrajo las siguientes obligaciones: “6.
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR. El INTERVENTOR será responsable del control, la supervisión, y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista. De la misma forma, debe ejercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto.
Para tales efectos, el INTERVENTOR deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del presente contrato, de acuerdo con las mejores prácticas técnicas y administrativas usuales en proyectos de esta naturaleza, lo que incluye la utilización de las facultades, el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de las revisiones, las verificaciones y los controles señalados a continuación en la presente cláusula … a) Obligaciones Generales: … 2) Ejecutar las labores previstas en el Manual de Interventoría o en el documento que lo reemplace, con el fin de evaluar el cumplimiento de las obligaciones del contratista.
Así mismo, ejecutar las labores que resulten necesarias para verificar que el contratista cumpla con la totalidad de sus obligaciones, así no estén señaladas en el manual de interventoría. 3) Exigir a los contratistas la implementación de las medidas correctivas a que haya lugar, de manera que se cumpla con lo establecido en el contrato al cual se le hace interventoría … 6) Tener conocimiento completo y detallado de los proyectos, términos de referencia, contratos, propuestas técnicas y económicas de los contratistas, cronograma de ejecución y cualquier otro documento que haga parte de los contratos objeto de la interventoría … c) Obligaciones de carácter administrativo: …. 3) Verificar y aprobar los informes y pagos que se presenten en desarrollo de los contratos … d) Obligaciones de Elaboración y Presentación de Informes y documentos: 1) Elaborar las actas a las que haya lugar, de conformidad con el Manual de Interventoría o el documento que lo reemplace, el contrato de interventoría y el contrato al cual66 se le realiza ésta”. 71.
Al hilo de lo dicho, se precisa que el análisis del sub lite únicamente hace relación a lo acontecido en el contrato de obra 159 de 2007, pues sobre éste giró la declaratoria de incumplimiento de los actos administrativos enjuiciados. 72. Al retomar los motivos de disenso expresados por el censor, la Sala indica que no comparte el argumento de la demandante, cuando expresa que la toma de la obra basada en una resolución de caducidad proferida contra el constructor, a 65 Folio 46 del cuaderno 2. 66 Folios 94 a 96 del cuaderno 2.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 28 la postre inexistente, fue el evento que impidió a la interventoría cumplir sus obligaciones, recibir las obras, y elaborar el informe final de la misma. Se advierte en este punto, que los reparos de incumplimiento endilgados por la entidad al consorcio interventor no tienen relación directa con la omisión en el recibo final de la obra o la entrega del citado informe, sino que, como se plasmó desde la citación a descargos, se trató de eventos de incumplimiento que se configuraron en el transcurso de su encargo contractual y se consolidaron en el escenario conclusivo mencionado por el actor. 73.
En efecto, en el oficio del 11 de marzo de 2009 que dio inicio al procedimiento administrativo, el IDU planteó como base del posible incumplimiento del contrato de interventoría, las siguientes obligaciones contenidas del pliego de condiciones: “Conforme al capítulo 4, numeral 4.4.1. Control de Calidad de los Recursos de los pliegos de condiciones, el interventor tiene como obligación: ‘… comprobar que los recursos materiales que va a utilizar en la obra el Contratista, corresponden a las normas mínimas de calidad requeridas para el cumplimiento de los objetivos previstos en el Contrato de Obra (…) El Interventor realizará las pruebas, ensayos y verificaciones que sean necesarios e idóneos para corroborar con certeza que los estudios y diseños y la obra ejecutada por el Contratista cumplen con los requerimientos contenidos en el Contrato de Obra.
Así mismo, deberá verificar la calidad de todos los materiales y elementos empleados en obra (…), sirviendo de comprobación a los controles de calidad que realice el Contratista (…) Adicionalmente, conforme al capítulo 4 numeral 4.4.5. Control de la Ejecución Presupuestal de los pliegos de condiciones … y al Capítulo 4.2.2. … del manual de interventoría versión 4.1 de 2006, en el sentido de ‘… cuando se presenten modificaciones en plazo, valor del contrato de obra o suspensión del mismo, y que alteren su normal ejecución, revisar y aprobar la nueva programación para la ejecución de la obra o la nueva versión actualizada presentada por el Constructor, y hacer los trámites del caso oportunamente”67 (subraya añadida). 74.
En primer lugar, conviene señalar que si bien mediante acta del 20 de marzo de 2009 68, el IDU efectuó la “TOMA Y POSESIÓN DE LA OBRA … en cumplimiento de lo establecido en la Resolución que decretó la caducidad del contrato 159 de 2007” también es cierto que dicha decisión, según reportó el IDU, no se “materializó” pues, en su lugar, y conforme lo autoriza el inciso segundo del art. 18 de la Ley 80 de 1993, la entidad se abstuvo de declararla pues al analizar la conveniencia de su decisión, estimó que, en su lugar, procedería a la adopción de medidas de control e intervención necesarias para garantizar el cumplimiento del objeto pactado, que no es otra cosa que el interés general que se persigue con dicha decisión o cualquier otra. 75.
La Sala no encuentra que la toma de posesión hubiera incidido de forma determinante en los incumplimientos atribuidos al consorcio CG, pues, en relación con el control de calidad de los materiales y procesos constructivos, el interventor debía supervisar y comprobar el cumplimiento de dicha obligación en el curso completo del contrato de obra, sin que pueda entenderse que con la toma de posesión (habiendo culminado el pazo del contrato de construcción en febrero de 67 Folios 147 a 149 del cuaderno 4. 68 Folio 89 del cuaderno 2.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 29 2009) y restando cinco días para el vencimiento del contrato de interventoría, realmente se hubiera frustrado el episodio en el que el consorcio CG vendría a reivindicar el cumplimiento de tal obligación; como si se tratara de una fase ulterior al propio escenario constructivo ya culminado que pudiera conducir a determinar, sólo allí, si se habían o no garantizado los estándares de calidad en los dos vértices anotados. 76.
Un planteamiento con tal alcance contradice de la propia naturaleza del contrato de interventoría, pues no resulta, cuando menos razonable, que se diga que la obligación de control de calidad aludida se viene a verificar con el recibo final de obra, con los ajustes que puedan solicitarse, o con el informe final de seguimiento; contrario a ello, el legislador al establecer que determinados contratos deben contar con interventoría, lo que hace es reconocer tanto los matices técnicos y especializados que requiere su seguimiento, como la necesidad de invertir importantes recursos económicos que le permitan garantizar, en casos como ocurre con el contrato de obra, que se haga control permanente a su correcta “ejecución”.
De suerte que aquí no sólo importa el qué se hace, sino el cómo, pues al final de cuentas las pruebas, ensayos y verificaciones que deben concretarse en curso de la construcción deben aportar certeza de que las obras públicas que están siendo ejecutadas sean de las mejores calidades técnicas y constructivas, lo que, por supuesto, no se concreta exclusivamente en la etapa de recibo definitivo. 77.
Así que la medida de toma de posesión de la obra no incidió en los hechos de incumplimiento endilgados al consorcio CG, toda vez que los mismos se refieren al control de calidad de los materiales y procesos constructivos, así como la presentación de la solicitud de adición presupuestal en tiempo, aspectos que, como se observa, no se alteraron con la medida implementada y, al final, la entidad no formuló reparo alguno por la falta de recibo y elaboración del informe final de la obra, razón por la que no se halla fundamento en torno al primer reproche formulado por la parte demandante, en torno a esta materia. 78.
Asimismo y en aras de examinar los demás motivos de inconformidad formulados en este cargo, se traen de presente los informes de interventoría presentados durante la ejecución del negocio jurídico, donde se plasmó, en relación con el avance contractual, lo siguiente: i) El informe de interventoría 4, referido al período transcurrido entre el 14 de julio y el 13 de agosto de 2008, sobre el avance de ejecución presupuestal, estableció que el porcentaje ejecutado era menor al programado, así: Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 30 ii) Según el informe 8, rendido en febrero de 2009, el consorcio CG manifestó que el valor del anticipo había sido amortizado mediante las respectivas actas de obra y hasta el acta parcial 6.
Igualmente, que la obra reporta atraso de ejecución con respecto al valor final del contrato, pese a que el consorcio ya había utilizado el valor presupuestado para las redes, y puntualizó: “el contrato sigue presentado (sic) atrasos en la ejecución presupuestal, que al último corte se (sic) 4,46%, básicamente debido a que no se ejecutan los remates en cada uno de los tramos y que la ejecución presupuestal se sigue atrasando en aquellas áreas donde no se puede intervenir con urbanismo por falta de redes”69. 79.
En relación con los ajustes y correcciones pedidos al contratista, en el informe de interventoría 4 se indicó que la obra presentaba atraso del 10.8% debido al bajo rendimiento en campo por la interferencia de redes existentes en el área de intervención de los andenes, así como demoras en el suministro de material de obra en los distintos frentes de trabajo, razón por la cual el contratista presentó un plan de contingencia, en virtud del cual la interventoría concluyó, lo siguiente: “- Con base en los compromisos establecidos en el comité del 11 de julio [de 2008] y en la aprobación del plan de contingencia y reprogramación aprobada, se eliminan los atrasos que presenta el proyecto, por ende cesa la causal para la solicitud de la multa.
“- En caso que el contratista, por causas imputables a su gestión presente un atraso superior al 5% en la ejecución de obra, frente a los nuevos programas aprobados se solicitará y tramitará una multa de manera inmediata”70. Igualmente, en el aludido documento, respecto de los análisis de los materiales utilizados en la obra, sostuvo que para ese momento “el Contratista no ha presentado resultados de calidad de los materiales, pese a las solicitudes reiteradas de la interventoría. Se solicita nuevamente en bitácora de obra ejecutar los ensayos correspondientes la clasificación de material de relleno y recebos, densidades, desgaste, solidez, etc., con el fin de aprobar los trabajos.
Esta es 69 Folio 176, cuaderno 56 pruebas aportadas en segunda instancia. 70 Folio 369 del cuaderno 20 de las pruebas aportadas en segunda instancia. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 31 adicionalmente una causa de preocupación de la interventoría que evidencia el atraso general de la obra”71. 80.
El 18 de diciembre de 2008, el interventor formuló al contratista las recomendaciones que a continuación se transcriben para el recibo final de las obras: “RECOMENDACIONES PARA INSTALACIÓN DE LOSETAS Y ADOQUINES 1. Se debe verificar que los materiales usados para la ejecución de las obras y en especial el adoquín que se viene suministrando, debe cumplir la norma NTC 3829, manteniéndose dentro de las holguras establecidas para las dimensiones de las piezas. 2.
Se debe asegurar que no existan deformaciones excesivas o permanentes de la superficie, para lograr un adecuado comportamiento de las piezas, minimizando así deterioro de las unidades por esfuerzos 3. Compactación, se requiere verificar que la compactación de las capas de estructura, sea como mínimo el 95% del proctor modificado, para lo cual solicitamos allegar los resultados de laboratorio, tanto de los materiales empleados para la conformación de la estructura, como de los procesos de compactación (densidades de campo). 4.
Se debe instalar una capa homogénea arena cernida con un espesor mínimo de 3 cm, para mejorar la distribución y la homogeneidad … se recomienda compactarla con pisón de mano. 5. Se deben mantener los hilos del adoquinado durante la colocación de las unidades, de manera que no se generen espacios ‘flojos’ o sueltos. Ya que estos espacios sueltos hacen que los adoquines desarrollen desplazamientos producen desajustes de las piezas y accesos de agua que empozan las capas inferiores generando diversos daños y patologías. 6.
Los paños terminados se deben emboquillar, utilizando una arena fina y seca, para llenar los espacios entre adoquines, dicha actividad se debe ejecutar por lo menos en dos o tres ocasiones. 7. Se deben evitar saltos superficiales mayores a 2 mm que creen desniveles que generen impactos durante el desplazamiento. 8. Se debe compactar el adoquinado recién instalado y posterior a su emboquillado, usando un rodillo manual, evitando la rotura de piezas con la colocación de una capa de arena, que deberá ser retirada posterior a la compactación. 9.
Se deben garantizar los bombeos establecidos previamente por el diseño. 10. Para evitar el corte de piezas irregulares se aceptaran franjas de ajuste con anchos máximos de 10 cm, en concreto grava fina de 2500 PSI. “RECOMENDACIONES PARA INSTALACION DE BORDILLOS 1. Se debe verificar materiales usados para la ejecución de las obras y en especial los bordillos en concreto que se viene suministrando, debe cumplir la norma NTC 1329, manteniéndose dentro de las holguras establecidas para las dimensiones de las piezas. 2.
Se debe asegurar que los bordes o aristas de estos elementos permanezcan en buen estado, las que sean averiadas deben ser reparadas. 3. La instalación de estos bordillos, se debe realizar sobre una base debidamente compacta y nivelada de tal manera que se evite el cabeceo de los elementos, de igual forma la apertura máxima de dilatación entre dos elementos es de 5mm, dicha unión debe ser sellada con mortero 1:3, evitando dejar broza sobre los elementos prefabricados. 4.
Los elementos deben estar debidamente hilados. 5. En los linderos del proyecto con los antejardines y/o andenes existentes, se deben atracar los elementos prefabricados con material de base y hacer el remate final con mortero 1:3 afinado”72. 71 Folio 366 del cuaderno 20 de las pruebas aportadas en segunda instancia. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 32 81.
El 13 de enero de 2009, el interventor, con base un recorrido de obra, señaló las siguientes observaciones para la construcción y/o reparación de los acabados del contrato en estudio, así: “No se aceptan adoquines con bordes fracturados. “Los bordes colindantes entre los elementos prefabricados en concreto y los adoquines deben estar perfectamente nivelados.
“Los paños de adoquín deben estar nivelados de acuerdo a la pendiente establecida para el andén; no se recibirán secciones con hundimientos. “La holgura máxima permitida entre adoquines, como el distanciamiento entre estos elementos en el proceso de instalación es de 0.05 m. “(…) “Las piezas de adoquín o losetas de concreto deben presentar cortes rectos.
“Se debe verificar la nivelación, perpendicularidad de los elementos que confinan los paños de adoquín o loseta de concreto”73. 82. Con oficio del 26 de enero de 200974, el interventor indicó al consorcio ID que para ese momento se acumulaba un retraso del 4%, derivado del bajo suministro de recursos de material y mano de obra con que cuentan los frentes de trabajo, razón por la cual le requirió la presentación de un plan de contingencia para lograr el cumplimiento de los programas de obra vigentes. 83.
En escrito del 2 de febrero de 2009, el consorcio interventor realizó las siguientes observaciones al contratista de obra, para su recibo final: “Si bien se viene midiendo y liquidando las obras, esto no implica la aceptación final de las mismas, por lo que requerimos las pruebas de inspección final de las obras ejecutadas y los certificados de calidad de los materiales y procesos de obra empleados en la ejecución de los trabajos, en caso que no haya conformidad con las especificaciones y normas establecidas, ustedes deben proceder a corregir las desviaciones detectadas por su cuenta y riesgo.
“Con base en lo anterior nuevamente ratificamos las diferentes solicitudes realizadas en el libro de obra, comités de seguimiento en cuanto a la necesidad de realizar las inspecciones de redes en compañía de los diferentes delegados, para obtener la aprobación final de los trabajos ejecutados. Así mismo requerimos las correcciones a las observaciones levantadas por nuestros diferentes especialistas”75. 84.
A su vez, en el informe de interventoría 8, el consorcio CG puso de presente que el 18 de febrero de 2009 radicó en la entidad una solicitud de multa, tasada inicialmente en $440’000.000, motivada en las siguientes circunstancias: “Que el 27 de enero de 2009, cuando se realizó la primera solicitud de multa, la obra presentaba una ejecución presupuestal programada de 78,88% versus una ejecución presupuestal ejecutada del 75,90% que implica un atraso del 2,12%, adicionalmente no se produjo la entrega final del tramo sur.
“Con base en la evaluación realizada a fecha 17 de febrero de 2009, el contratista presentaba los siguientes incumplimientos a los Hitos entregables de obra así: 72 Folios 163 y 164 del cuaderno 2. 73 Folios 186 y 187 del cuaderno 2. 74 Folio 183 del cuaderno 2. 75 Folio 176 del cuaderno 4. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 33 “TRAMO NORTE 1: Se encuentra recibido con observaciones y se encuentra en el periodo programado para subsanar las observaciones levantadas.
Falta terminar y rematar la esquina de Autopan y remates en general. “TRAMO SUR 1: Debe terminarse en Febrero 24 (sic), sin embargo no presenta el avance requerido, ya que hasta ahora se terminó de construir la red de alcantarillado. Faltan empates de acueducto, cámaras de ETB y un 30% de canalizaciones ETB y CODENSA. Faltan rampas. “TRAMO NORTE 2: Se incumplió su entrega.
No se ha iniciado la instalación de acabados de espacio público en la esquina de Mimos, No se ha realizado el cruce de la ductería de ETB y CODENSA en la carrera 18, pendientes remates en general y fundir placa superior de cámaras de ETB. “TRAMO SUR 2: No se ha terminado de construir la red de alcantarillado, falta por instalar tubería de 24" (4 tubos).
No se ha iniciado la construcción del espacio público, solo se ha instalado el 50% de la tubería requerida de ETB y CODENSA. En la carrera 18 falta empate de acueducto y cruces de ETB y CODENSA. “TRAMO NORTE 3: Falta construir el espacio público hasta el límite de intervención tanto en la carrera 18 como en la carrera 17A. Faltan fundir placas superiores de cámaras de ETB en la carrera 18 y 17a y ducterías para ETB y CODENSA. faltan remates en general, debió entregarse en febrero 9 de 2009.
“TRAMO SUR 3: Su entrega se encuentra programada para el 20 de febrero, No se ha iniciado la construcción de la cámara de ETB en la carrera 18. En la esquina de la carrera 17 se debe demoler y renivelar la placa superior de la cámara de ETB. Faltan esquinas hasta el límite de la intervención en las carreras 18 y 17 A y remates en general, por lo que se puede prever que las obras no se terminaran dentro del plazo programado.
“TRAMO NORTE 4: Se recibió con observaciones. En la esquina carrera 17 falta fundir placa superior de cámara ETB, hacer el cruce de ductería de ETB en las carreras 17 y 17ª, falta la intervención de espacio público hasta e (sic) límite de intervención y remates en general. “TRAMO SUR 4: Se debe entregar en febrero 27, Hasta ahora solo se ha ejecutado el 50% de las obras de espacio público.
En las carreras 17 A y 17, falta instalar la tubería de ETB, CODENSA Y ACUEDUCTO, ara (sic) los cruces de vía. Falta terminar remates de Urbanismo, lo que hace prever que la obra no se terminará en el plazo programado. “TRAMO NORTE 5: Se debe entregar el 24 de Febrero (sic). Hasta ahora solo se ha ejecutado un 30% de las obras de urbanismo, falta instalar 30 ml de canalizaciones de ETB, falta aprobación de ETB para continuar la construcción de espacio público.
“TRAMO SUR 5: Se debió entregar completamente rematado el 15 de Febrero, después del periodo para entrega de observaciones. Falta realizar la intervención total hasta los límites del proyecto, por lo tanto ha incumplido los compromisos de entrega. “TRAMO NORTE 6: Se debe entregar el 25 de Febrero, Solo se ha ejecutado un 60% del espacio público, no se ha iniciado la intervención en las cámaras de ETB, por lo que se puede prever que las obras no se terminan dentro del plazo programado.
“TRAMO SUR 6: Se debe entregar en febrero 21 completamente rematado, no se ha realizado la intervención hasta los límites del proyecto, faltan los empates de tubería de acueducto. Falta nivelación cámaras de ETB, por lo que se puede prever que no se entregara en la fecha programada. “Finalmente resaltamos que los presupuestos asignados al rubro de redes, ya fueron agotados en su totalidad y que si se cuantifican los valores de mayores cantidades de obra y obras no previstas, más los valores de gestión social, SISOMA y tránsito, la Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 34 ejecución presupuestal realizada, podría ascender al 88% vs el 91,53% que se encuentra programado”76. 85.
Dilucidado todo lo anterior, para la Sala es claro que el consorcio CG no cumplió a cabalidad con las funciones que le competían en calidad de interventor, comoquiera que su labor no se agotaba al presentar al constructor un catálogo de recomendaciones generales, como las advertidas en los numerales 80 y 81 de esta providencia, que no se ocupan, de manera concreta, de establecer si el contratista estaba o no dando cumplimiento a las especificaciones técnicas del contrato de obra, pues lo que allí se observa es que se limitó al ámbito de la literatura técnica en la materia, que por supuesto debe existir, pero debía avanzar a un estadio puntual de seguimiento de la obra. 86.
Importa señalar, que para el momento en que se emitieron tales recomendaciones, el interventor había descartado un primer escenario en el que planteó la aplicación de multas, aceptando el “plan de contingencia y reprogramación”, decisión que la Sala no cuestiona, sin perjuicio de advertir que en dicho informe de interventoría (el 4) dejó evidencia de que, para ese momento, “el Contratista no ha presentado resultados de calidad de los materiales, pese a las solicitudes reiteradas de la interventoría”.
Se subraya, además, que las mentadas recomendaciones (efectuadas el 18 de diciembre de 2008 y el 13 de enero de 2009) ocurrieron de manera posterior a la suscripción de la adición y la prórroga efectuadas al contrato –suscritas el 13 de noviembre de 2008, por un período de 2 meses y por valor de $104’484.100 para redes, y la segunda el 12 de diciembre de 2008, aumentando el plazo por 75 días calendario–, sin que señalamientos relacionados con problemas de cumplimiento, calidad, procesos constructivos o cronogramas, se hubieran puesto de presente; pues todo se contrajo a indicar las pautas técnicas en que se haría el recibo final de la obra, dado que estaban en el pórtico de finalización de dicha etapa. 87.
Posteriormente, de cara a las comunicaciones del 26 de enero y 2 de febrero de 2009 en las que el interventor indicó atrasos e incumplimientos del constructor, como atrás quedó visto –además de resaltar que en esta última comunicación todavía el consorcio CG estaba requiriendo al contratista “los certificados de calidad de los materiales y procesos de obra empleados en la ejecución de los trabajos”, acentuando la huella que exhibe la falta de control en la ejecución real de la obra– lo que verdaderamente llama la atención, es que en ese punto, la labor de la interventoría se limitó a reiterarle al contratista de obra sus compromisos contractuales. 88.
No se descarta que lo anterior sea necesario, y que haga parte de la gestión del interventor pues, en efecto, el control de la obra se despliega a partir de la verificación de los compromisos asumidos por el constructor en el respectivo negocio jurídico, pero si tal fuera el límite de su actuación –anunciar, repetir recordar– resultaría innecesario acudir a un contrato de conocimientos técnicos 76 Folios 174 y 175 del cuaderno 56 de las pruebas aportadas en segunda instancia. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 35 especializados, como la interventoría, para tan reducida función; lo que a su turno, en tratándose del contrato de obra, restaría sentido al reconocimiento que a través de los procesos de selección llevan a la escogencia de un proponente que ostenta la calidad de experto y profesional de construcción de la obra respectiva, quien, por tanto, con la celebración del contrato asume la responsabilidad entera de su ejecución, como regla de principio.
De modo que no es posible entender que la actividad del interventor pueda darse por cumplida con la sola mención que se haga al contratista de sus obligaciones, o con la referencia general a un elenco de especificaciones técnicas, ni siquiera con el reporte o noticia final de que se incumplió el contrato de obra ¿Qué clase de desaire sería ese frente a un tipo contractual que justamente se caracteriza por la cualificación del sujeto que puede ser escogido para llevarlo a cabo? 89.
A propósito de lo dicho, conviene precisar que la Ley 80 de 1993 no hizo una definición del contrato de interventoría, simplemente lo catalogó como una de las especies del contrato de consultoría, conforme al numeral 2 del art. 32 de dicha ley –que indica que “[s]on también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría (…)”–.
Al acudir a una interpretación de su sentido gramatical, así como natural77, la noción de “interventor” hace referencia a la “persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para asegurar su corrección”78; significado que se relaciona directamente con la definición que esta Colegiatura le ha asignado, al aducir que este negocio jurídico “tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato” 79. 90.
Unido a lo anterior, deviene de su naturaleza que el interventor es quien controla, supervisa, vigila y fiscaliza las obras encomendadas para garantizar su correcta ejecución, circunstancia que produce una interdependencia 80 entre ambos contratos, el de obra e interventoría, por la relación directa de uno con el otro, dada la afinidad de sus objetos y por compartir un fin práctico único y común. Con esta base conceptual, el alcance de la labor de la interventoría será el estipulado en el contrato respectivo, sin desprenderse de su vocación y esencia, con la anotación de que, por lo general, su actividad queda asociada a los manuales de interventoría de la entidad contratante, pues allí se detallan y desarrollan los aspectos centrales de las obligaciones de asesoría, seguimiento y control, a su cargo. 77 Artículos 28 y 29 del Código Civil. 78 Diccionario de la Lengua Española, ver https://dle.rae.es/interventor 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 24 de febrero de 1995, expediente 3142. 80 “ … la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad 25000232600020000073201(24266), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 36 91. En este punto, el Manual de Interventoría del IDU vigente para la época de los hechos que se examinan, caracterizó a la interventoría con las funciones de “controlar, exigir, colaborar, absolver, prevenir y verificar la ejecución y el cumplimiento de los trabajos, servicios, obras y actividades contratadas, teniendo como referencia los principios rectores de la Ley de contratación estatal (Ley 80 de 1993), los decretos reglamentarios, las cláusulas de los contratos, los términos de referencia o pliegos de condiciones y demás documentos que originaron la relación contractual entre el IDU y el Contratista (consultor / constructor / contratista de mantenimiento / proveedor)”81 En dicho manual controlar fue definido como el “objetivo … más importante y se logra por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación, labor planeada y ejecutada de manera permanente sobre todas las etapas del desarrollo del contrato, con el fin de establecer si la ejecución se ajusta a lo pactado”82; con las atribuciones de solicitar y exigir, la primera para pedir la subsanación de incorrecciones surgidas en la ejecución contractual, al decir que “esta facultad la ejerce (vgr) cuando solicita la imposición de una sanción por motivos contractuales, o emite su concepto fundamentado sobre la viabilidad de prórroga, modificación o adición contractual, entre otros temas”83, mientras que la segunda habilita al interventor a “exigir a la parte morosa la exacta satisfacción de lo prometido”84. 92.
En esa medida, las mismas comunicaciones de la Interventoría hacen evidencia de los incumplimientos que afrontaba la obra y, pese a la existencia de comunicaciones y solicitudes de mejoramiento y corrección de varios de esos aspectos, lo cierto es que tales llamados hechos al contratista no resultaron suficientes para asegurar la efectiva prestación del objeto convenido y permitieron advertir que el consorcio CG omitió utilizar todas las atribuciones que le correspondían, para garantizar el fin último de la obra y por ende, desamparó el interés general que impone que la obra sea de la mejor calidad.
Lo anterior, no significa que cuando una obra resulte fallida, en el mismo plano lo sea la labor del interventor, pues ello implicaría desconocer la naturaleza y esencia de cada uno de estos negocios jurídicos; pero sí conlleva a determinar si la conducta de este último resultó adecuada, coherente y suficiente en el marco de sus obligaciones, no obstante el adverso resultado de la obra. 93.
En el sub examine, el consorcio CG argumentó la no configuración de un incumplimiento al haber dado su visto bueno al pago de las actas parciales, ya que éstas no generaban el recibo a satisfacción de las obras por parte de la interventoría, y por cuanto su cancelación no relevaba al contratista de la obligación de entregar el objeto completo y a satisfacción al finalizar el negocio jurídico. 81 Consultado en: https://vdocuments.mx/manual-interventoria-idu-06-1.html 82 Ibídem. 83 Ibídem. 84 Ibídem.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 37 La Sala se anticipa en sostener que dista de esta posición, puesto que, según lo estipulado en el contrato 159 de 2007, el pago del 90% del precio pactado para construcción, descontado el anticipo y su amortización, derivaba de la presentación de las actas parciales y su aprobación por parte de la interventoría; beneplácito que no se traduce en un simple requisito formal sino en una condición sustancial de verificación del desarrollo del negocio jurídico, de conformidad con los requerimientos exigidos. 94.
Al respecto, en la cláusula segunda del contrato de obra 159 de 2007, se pactó que el valor de éste era de $2.339’073.551, discriminado así: a) el precio de las obras de construcción ascendía a $1.304’214.992; b) el valor de las obras de redes era de $843’669.165; c) el monto estipulado para la gestión ambiental fue de $76’440.698; d) el valor global de la gestión social ascendía a $78’477.033; y e) el precio del plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos se estipuló en $36’217.663. 95.
A su vez, respecto a la forma de pago del contrato de obra se estipuló: “3. FORMA DE PAGO. Un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total para la construcción, el cual será amortizado en el mismo porcentaje de cada acta mensual de obra. “Hasta un Noventa por ciento (90%) del valor total para la construcción, se pagará mediante presentación de actas mensuales por parte del Contratista, según avance de la obra ejecutada, de acuerdo con el programa de ejecución de obra y de pagos aprobado por la Interventoría y el IDU antes de iniciar la etapa de construcción. La interventoría deberá verificar el cumplimiento de dicho programa para aprobar el pago correspondiente.
“El Diez por ciento (10%) restante del valor total para la construcción, una vez se suscriba por las partes el acta de liquidación del contrato, previo recibo final por parte del IDU y de las Empresas de Servicios Públicos y suscrita por las partes el acta de recibo final y liquidación de la etapa de construcción. “(…) “Valor global para obras de construcción. Se pagará a precio Global (con ajustes) mediante pagos mensuales de obra ejecutada, previa medición y aprobación a satisfacción de las actividades adelantadas por el contratista, la cual será efectuada por la interventoría. “Valor total para las obras Redes de Servicios Públicos.
Se pagará a precios Unitarios Fijos (con ajustes), mediante pagos mensuales de obra ejecutada, previa medición y aprobación a satisfacción y valoración del cumplimiento del contratista, la cual será efectuada por la interventoría …”85 (negrillas del texto original). 96. En torno a este aspecto, en la petición de revocatoria de la citación a descargos del 11 de marzo de 2009, el consorcio CG manifestó lo siguiente: “En cumplimiento de esta condición contractual, pactada por el propio IDU y el contratista al suscribir el contrato N° 159 de 2007, la interventoría procedió ha (sic) medir la obra ejecutada y solicitar los pagos y en cumplimiento de la misma obligación, la coordinación del IDU tramitó el pago de las actas, para permitir el flujo de caja necesario para la ejecución del contrato.
Es de anotar que, tal como lo reza, 85 Folio 78 del cuaderno 4. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 38 textualmente, las diferentes actas de recibo parcial de obra, ‘el recibo por parte de la interventoría de las obras ejecutadas no exime al contratista de sus responsabilidades y de las obligaciones a que hace referencia el citado contrato’”86. 97.
En línea con lo expuesto, no resulta de recibo el criterio esgrimido por el consorcio CG sobre la falta de apreciación de las actas parciales como escenario de verificación de la obra, toda vez que ello contraría lo estipulado en el negocio jurídico, en el cual se plasmó la obligación a cargo del interventor de suscribirlas previa comprobación de la ejecución negocial, aspecto que no se edificaba como un simple requisito formal o un aspecto irrelevante, sino como un mecanismo de tornar palmarias las funciones de la interventoría, esto es, hacer manifiesta la supervisión, control y vigilancia de lo acontecido en el contrato, con el propósito de aprobar o no el pago de las obras ejecutadas. 98.
Resulta un contrasentido que pese a la advertencia de fallas en la calidad de los materiales, como en los procesos constructivos y en la falta de aporte de los resultados de las pruebas de laboratorio a los insumos utilizados, la firma interventora continuara avalando la ejecución contractual, cuando su conducta no podía limitarse a dar el visto bueno para el pago de las actas mensuales con el fin de proveer recursos a la obra, pues ante la insistencia de fallas en su construcción y calidad, debió solicitar y certificar su corrección previa, en aras de garantizar su correcta ejecución. 99.
Aprovecha la Sala esta oportunidad para precisar, que por fuera de las condiciones y formas de pago acordadas en el negocio jurídico, el contrato estatal no puede convertirse, directa o indirectamente, en fuente llana de financiación del contratista (lo que excluye el ejercicio razonado de ejecución -pago - inversión y reinversión de recursos) no sólo por cuanto ello no obedece a su finalidad central, sino que, de hacerlo (i) se privilegia el interés particular sobre el general en contra de los principios que informan la actividad contractual del Estado;
(ii) se ponen en riesgo los recursos públicos comprometidos; y (iii) se incumple el contrato de cara a las condiciones fijadas para el pago. 100. Habrá de decirse, además, que el EGCAP reconoce en la figura del anticipo, el mecanismo que confiere al contratista una base de recursos para el inicio de la ejecución del objeto contractual (art. 40 de la Ley 80 de 1993), de modo que, en su sentido teleológico, corresponde a un porcentaje del valor del contrato del que se sirve el contratista para apalancar la puesta en marcha del proyecto, obra o servicio contratado; y que, en el contexto económico integral del contrato, en los casos que se contempla, es una variable que activa las dinámicas de ejecución, para que de forma racional y cíclica, al ser bien utilizado, su efecto revierta en el cumplimiento de los hitos del negocio jurídico y, a su turno, en un circuito de pagos y ejecución sostenible.
Por manera, que no es admisible la justificación de la interventoría de haber accedido a efectuar pagos con el fin de procurar flujo de caja al contratista, por las 86 Folio 104 del cuaderno 4. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 39 razones atrás anotadas, además teniendo en cuenta que el contrato de obra estableció un anticipo del 30% que fue el límite acordado en el contrato, en orden a conferir al constructor un flujo de recursos, al menos con dineros públicos, hasta tal porcentaje. 101.
Sobre la verificación de la calidad de los materiales e insumos utilizados por el Consorcio ID, en el contrato de obra 159 de 2007 se acordó lo siguiente: “7. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA “(…) “B) Obligaciones en materia de elementos, equipos, materiales y personal … 3) El material que se suministre debe ser de óptima calidad, cumpliendo con las especificaciones técnicas que sobre la materia estén vigentes en Colombia.
Solamente se pagarán los materiales que cumplen con las especificaciones técnicas descritas en el presente pliego. Para tal fin la interventoría y/o coordinador llevarán a cabo ensayos de laboratorio adicionales a los que debe presentar el contratista. 4) EL CONTRATISTA deberá certificar y cumplir las especificaciones técnicas de los insumos de acuerdo con el capítulo cuarto (4) de los pliegos de condiciones, mediante los respectivos ensayos de laboratorio de los materiales utilizados o suministrados.
Una vez iniciada la ejecución del contrato, el contratista deberá enviar periódicamente o cada vez que lo solicite el interventor y/o coordinador del contrato los ensayos de laboratorio de tal manera que se cumpla con las especificaciones técnicas exigidas en el Pliego de Condiciones…”87. 102. Aunque era obligación del contratista el aporte de los ensayos de laboratorio de los materiales o insumos utilizados para la verificación y control de los mismos, también es cierto que el contenido obligacional estableció que la interventoría debía realizar ensayos adicionales a los que debía presentar éste; por tanto, pese a la inobservancia del contratista en allegar los resultados de calidad, respecto de las cuales el consorcio CG podía utilizar las medidas conminatorias, el interventor omitió realizar las pruebas de calidad que debía efectuar en su labor de supervisión y vigilancia. 103.
En este orden de ideas, el reproche que se le endilga al consorcio CG se enmarca en que dejó avanzar el contrato sin que este cumpliera las condiciones requeridas para su correcta ejecución y sin la corrección de los defectos que advirtió, circunstancia que, a la postre, devino en la declaratoria de incumplimiento fundamentada en los defectos en el control de calidad de los recursos materiales utilizados para la obra.
En este punto, se aclara que las actas mensuales de recibo de la obra debían contener una verdadera verificación de lo que estaba siendo entregado por el contratista, sin pretender que el alcance total del objeto se lograra en ese punto, pero sí que se controlara la ejecución en las condiciones pactadas, no solo hasta la finalización del plazo pactado.
Si ello no fuere así se desdibujaría el objeto de las aludidas actas parciales y la labor de control y supervisión que la interventoría debía ejercer al aprobarlas; por ende, el visto bueno dado por el consorcio 87 Folios 83 y 84 del cuaderno 3. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 40 interventor debía provenir de una supervisión y control fidedigno de la obra, para valorar su real estado de ejecución, no una mera aprobación formal para permitir el giro de recursos al contratista. 104.
Ahora, respecto de los reproches esbozados en torno a la negativa de la Administración de aprobar la solicitud de adición del contrato 159 de 2007, por el monto de $ 764’000.000, presentada el 12 de febrero de 2009 y recibida el 13 de ese mismo mes y año, mediante oficio IDU012417, originada, principalmente, por obras no previstas para la ejecución de redes, porque no fue presentada dentro del plazo establecido en las instrucciones dadas por la entidad, a saber, “toda adición, prórroga, contrato adicional u otrosí a los contratos, deben hacerse exclusivamente durante la vigencia del contrato y para su trámite las dependencias ejecutoras, sin excepción, deberán solicitarlas a la Dirección Técnica Legal con quince (15) días calendario de antelación al vencimiento del contrato principal, plenamente justificadas y presentadas con todos los documentos soportes para tramitar la actuación”88, para la Sala más allá de la constatación del vencimiento o no de dicho término, se demostró que la aludida solicitud no resultó “plenamente justificada”, pues en reunión del 13 de febrero de 2009 se encontraron varias inconsistencias en relación con los recursos pedidos; además, varios de los ítems incluidos como obras no previstas –entre ellos, algunos requeridos para las redes de la ETB-, no podían ser incluidos, puesto que el tiempo de vigencia restante del negocio no permitía recibirlos durante la ejecución de la obra.
Tal como se advierte en la Resolución 170 de 2012 (se transcribe in extenso dada su pertinencia con el asunto): “La mencionada reunión se llevo a cabo el viernes 13 de febrero de 2009 a las 4:00 pm y en ella se encontraron observaciones e inconsistencias en los documentos soporte de la mencionada solicitud de recursos adicionales, por lo que la firma interventora asumió el compromiso de revisar las memorias de cálculo y cantidades de obra, y remitir las correcciones con el presupuesto requerido para el día lunes 16 de febrero de 2009.
“Teniendo en cuenta lo anterior, mediante oficio con radicado IDU 016302 del 20 de febrero de 2009, recibido en la Dirección Técnica de Espacio Público (Coordinador del Contrato), el 25 de febrero de 2009 (fecha de terminación de la etapa de construcción del contrato de obra), se informa por parte de la Interventoría que los montos necesarios para terminar la ejecución de las obras eran: Adicionales con AIU: $426.284.444 Mayores y menores cantidades de obra con AIU: $288.483.287 Total: $714.767.731 “Ante esta solicitud la Dirección Técnica de Espacio Público consideró: “- Como se manifestó anteriormente en el plazo restante de 1 semana para la terminación en la obra, era imposible ejecutar este monto.
“- El contratista adeudaba a sus proveedores y trabajadores altos recursos económicos, hecho que originaba el riesgo de que dichos recursos fueran invertidos no en actividades de obra, sino en pagos de acreedores. 88 Folio 307 del cuaderno 4. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 41 “-Lo anterior basados en la cesión del acta Nº 6 de recibo parcial de obra nº 4, la cual fue girada a una fiducia de la firma aseguradora, SEGUREXPO quienes se encargaron de cancelar las deudas asumidas por la firma contratista … “(…) “Con respecto a los argumentos relacionados con las mayores cantidades de obra destinadas a la ejecución de las actividades u obras adicionales solicitadas por la ETB … se debe tener en cuenta que esta solicitud se produjo solo hasta el 10 de febrero de 2009 como resultado de un recorrido de verificación … y comunicada al IDU a través del oficio con radicado IDU 012417 del 12 de febrero de 2009; recibido en la Dirección Técnica de Espacio Público el viernes 13 de febrero de 2009, es decir, a 12 días de la terminación de la etapa de construcción del contrato de obra 159 de 2007… mediante el oficio con radicado IDU 016302, en el que al realizar la suma de los ítems de las obras solicitadas para ETB, se obtiene como resultado un valor de $104.150.024, en costo directo de los $714.767.731,19 solicitados por la interventoría para la adición referida en el recurso.
Con base en lo anterior, se ratifica la falta de control financiero de la interventoría frente al contrato de obra IDU 159 de 2007, al existir obras e ítems adicionales que no fueron reportados oportunamente por el Consorcio CG a la entidad …”89. 105. En esa medida y ante la evidencia de que no existía claridad sobre los recursos requeridos, se torna forzoso colegir que para ese momento la firma interventora no tenía un panorama completo de lo que necesitaba la obra para concluir de forma exitosa, escenario que ratifica la falta de supervisión y vigilancia que el IDU le atribuyó en los actos acusados. 106.
Aunado a lo anterior, en relación con los problemas e inconsistencias que el contratista advirtió respecto de los diseños, lo cierto es que no se observa una oportuna supervisión de tales vicisitudes, por cuanto una vigilancia en tiempo habría advertido de forma precedente que el presupuesto establecido para dicho ítem estaba agotado, y habría adelantado las labores tendientes a su adición, de forma oportuna, sopesada y justificada, situación que, como se vio, no ocurrió en el caso en estudio. 107.
Con fundamento en todo sostenido, la Sala concluye que el consorcio CG no logró acreditar que la fundamentación esgrimida en las resoluciones enjuiciadas resultará disímil a la realidad probatoria, pues no contrarió los fundamentos que le sirvieron de sustento, como fue el concepto relativo a los defectos de calidad de los materiales usados y los defectos en la construcción, rendido por la Universidad Nacional de Colombia, así como la falta de control y supervisión del presupuesto asignado para el contrato de obra, de modo que, bajo la óptica de este cargo, no desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan los actos debatidos.
(viii) Desviación de poder 108. Sobre el particular, el apelante aseveró que se configuró este vicio, en la medida que las decisiones del IDU sobre no tramitar la prórroga y la adición, así como la caducidad del contrato de obra, tenían como propósito adjudicar de forma 89 Folio 306 del cuaderno 4. Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 42 irregular la obra a una nueva sociedad, escenario que le impidió recibir las obras y elaborar el informe final –incumplimientos que se le endilgaron-. 109.
Con el ánimo de desatar este cargo, se precisa que este vicio se relaciona con la falta o tergiversación de uno de los elementos de validez de todo acto administrativo, a saber, que sea expedido en ejercicio de un fin legítimo, dado que “… el acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el interés público que prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la confrontación con la función administrativa que el órgano cumple, si la pertinente actividad fuere discrecional”90. 110.
Así las cosas, este yerro se configura “cuando el acto proferido por la autoridad competente y con las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley ha consagrado, bien que esté enderezado a un fin dañino o espurio ora a uno ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no coincidente con el establecido en la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un interés personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se revela como lícito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales y, por lo mismo, contrariando los fines de éstas”91. 111.
Igualmente, en consonancia con el previsto en los artículos 3 de la Ley 80 de 1993, que prevé que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines…” y 23 de la misma ley, que determina que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa …”, si se acredita entonces que, pese a que el acto fue expedido por la autoridad competente y con las formalidades exigidas, éste contiene un fin que dista del establecido en el ordenamiento jurídico, lejano del interés general y de los principios que rigen la función administrativa, puesto que está orientado a beneficiar directamente a quien lo profiere o a terceros, procede su declaratoria de nulidad ante la constatación de la invalidez de uno de sus elementos. 112.
En el sub examine, la Sala encuentra que el consorcio interventor no demostró la desviación de poder alegada, pues no obra prueba que demuestre de forma fehaciente que la decisión de declarar el incumplimiento del contrato de obra 159 de 2007 tuvo origen en un fin distinto a la protección del interés general, dado que dicha declaratoria estuvo debidamente motivada y se basó en razones 90 CASSAGNE, Juan Carlos: “El Acto Administrativo”, Segunda Edición, Bogotá, Temis, 2013, p, 199. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2012, radicación 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 43 que demostraban la inobservancia de las funciones que le correspondían al consorcio CG; tampoco hay prueba de que la adopción de medidas como la toma de posesión por el IDU y la continuidad de la obra a través de otro contratista, estuvieran orientadas a defraudar al constructor originario o al consorcio CG y a privilegiar irregularmente a un nuevo colaborador de la Administración, pues, como se anotó líneas atrás, el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 autoriza a la entidad pública a abstenerse de declarar la caducidad y, en su lugar, a adoptar medidas que garanticen la continuidad de la obra o servicio contratados, sin que bajo el sub lite obre prueba de lo contrario.
Corolario de todo lo anterior, concluye la Sala que el interventor no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. (ix) Sobre la liquidación judicial del contrato 113. El a quo manifestó que la liquidación judicial del negocio jurídico no arrojó saldo alguno a favor de las partes, por cuanto la entidad pagó lo que le correspondía, esto es, hasta cuando el consorcio acreditó la observancia de sus obligaciones contractuales, aspecto que no fue apelado por la parte actora.
De modo que no le compete al ad quem volver sobre temas no discutidos frente al fallo impugnado y que son aceptados por el recurrente (porque omite debatirlos en la sustentación del recurso de apelación o porque expresamente los elimina de la discusión), pues éstos quedan cobijados por la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las providencias judiciales. 114.
Si en gracia de discusión, se considera que esta materia está directamente enlazada con los reparos de la apelación, lo cierto es que al advertir que no tienen vocación de prosperidad los aspectos discutidos por el recurrente y que, por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos cuestionados, no hay lugar a pronunciarse sobre la existencia de saldo alguno a favor del consorcio interventor.
Costas 115. En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 1, que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación …”.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 116. En este orden de ideas, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia, en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL VEINTISÉIS Radicación: 250002336000201400332 01 (56.854) Demandante: Consorcio CG Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Asunto: Controversias contractuales 44 PESOS M/CTE ($2’518.026) a favor del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, cifra que no supera el 5% sobre las pretensiones que fueron formuladas en este proceso, límite máximo para la tasación de las costas en segunda instancia, según lo establece el Acuerdo 1887 de 2003.
IV. PARTE RESOLUTIVA 117. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con las razones esgrimidas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas, por esta instancia, al Consorcio CG, en favor del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- por la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($2’518.026). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE92 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF 92 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.