1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) Demandante: Alexander Sanabria López Demandado: Distrito Capital Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOBB Tema: Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.
CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Alexander Sanabria López instauró demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá - UAECOBB en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 692 de 24 de octubre de 20161 y 631 de 31 de agosto de 20172.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reconocer y pagar i). el valor correspondiente a horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos desde el 9 de agosto de 2013 en atención a la 1 Que reconoció el pago de horas extras, recargos nocturnos, trabajo en días dominicales y festivos y reliquidó el auxilio cesantías 2 Que resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, revocando la decisión adoptada.
Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 2 nueva base salarial. ii). reliquidar todas las prestaciones sociales que ha devengado desde el 9 de agosto de 2013 iii). cancelar los valores reclamados con los intereses moratorios causados. iv). dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 a 195 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 9 de agosto de 2013 ingresó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos – UAECOB en el cargo de bombero. Empleo en el que cumple turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, por lo que trabaja periódicamente domingos y festivos.
Que el 24 de junio de 2016 radicó petición, a fin de obtener el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales, prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho; solicitud que fue negada por Resoluciones 692 de 24 de octubre de 2016 y 631 de 31 de agosto de 2017, que resolvió el recurso de reposición. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1. °, 2. °, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 constitucionales.
Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978. Artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978, Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y los convenios internacionales del trabajo, ratificados por Colombia. Sostuvo que la administración recurrió a interpretaciones equivocadas y arbitrarias para desconocer las garantías constitucionales del derecho al trabajo, consagradas en las normas superiores invocadas, al omitir sin justificación legalmente válida el reconocimiento y pago de las acreencias reclamadas, desatendiendo las obligaciones legales y los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 20 de junio de 2018 y notificada a la demandada, quien expresó que, de acuerdo con el Decreto 388 de 1951, el personal de bomberos labora turnos de 24 horas por 24 horas de descanso. Que, conforme a la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 emitida por el director de la unidad administrativa, la jornada máxima laboral es de 66 horas semanales debido a que sus funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, y que estas se hallan interrumpidas por largos períodos de inactividad, durante los cuales permanecen en su puesto para responder a llamadas eventuales de emergencia. Que, aunque el decreto y la resolución citados no regulan la remuneración de estos empleados, por integración jurídica y favorabilidad, el vacío normativo debe llenarse con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con lo establecido en Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 3 los Decretos 1421 de 1993 y 555 de 2001, así como con el Acuerdo Distrital 257 de 2006.
Expresó que en una adecuada interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos un total de 264 horas. Sin embargo, en la práctica administrativa, la entidad liquida las prestaciones con una base de 240, que fueron canceladas al actor. Que no hay lugar a reconocer los descansos compensatorios por laborar más de las 50 horas extras permitidas en el mencionado decreto, dado que, bajo el sistema de turnos, el demandante trabajó 15 días y descansó otros 15.
Formuló las excepciones de pago, prescripción trienal y la genérica o innominada. El 13 de agosto de 2019 se celebró audiencia inicial y no existiendo pruebas que decretar ni practicar por las partes, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de abril de 20213, accedió parcialmente a las pretensiones.
Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó a la UAECOBB reconocer (i) el pago de 50 horas extras mensuales cuando se encuentren acreditadas, (ii) los recargos ordinarios nocturnos, dominicales y festivos partiendo de una base de 190 horas de trabajo mensuales, y (iii) la reliquidación de su auxilio de cesantías. Negó las demás pretensiones.
Como sustento, señaló que al actor en su calidad de bombero no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Resolución No. 656 de 2009 sino la jornada de 44 horas semanales y 190 horas mensuales prevista en el Decreto 1042 de 1978. Que toda labor que haya realizado que exceda dicho tiempo constituye horas extras o trabajo suplementario y por ende, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.
Que tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras laboradas cada mes, teniendo en cuenta que el cargo desempeñado pertenece al nivel operativo, trabajó un total de 360 horas mensuales bajo el sistema de turnos (24 x 24), lo que resulta en 170 horas adicionales, de las cuales solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes. Que no procede la compensación de los 120 restantes, ya que quedó demostrado que disfrutó de 15 días de descanso cada mes.
Consideró acreditado que laboró 24 horas, esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, por lo que le asiste el derecho a la liquidación de 3 La cual fue corregida mediante providencia de 30 de julio de 2021, en cuanto a la cédula de ciudadanía del demandante. Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 4 dicho trabajo conforme al artículo 35 del Decreto 1042/78, es decir, un recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual.
Que hay lugar al reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, descontando las diferencias que se hubiesen cancelado, ya que la entidad realizó la liquidación basándose en 240 horas mensuales, que resulta de multiplicar 8 horas diarias por 30 días; lo cual no es acorde con el ordenamiento jurídico, ya que la jornada laboral máxima es de 190 horas mensuales.
Que, conforme a los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no es posible incluir dentro de la liquidación de las vacaciones, así como en las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, las horas extras, los dominicales y feriados, dado que no se encuentran contempladas para el efecto en la referida norma. Situación que no ocurre con las cesantías, prestación respecto de la cual, resultan ser factores de liquidación. Ordenó a la entidad demandada a realizar los aportes que le corresponden y efectuara los descuentos para seguridad social en pensiones, sobre los valores que se reconocen en esta providencia, en los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados con la fórmula anteriormente expuesta.
No decretó la prescripción, por cuando la parte actora se vinculó al servicio del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 9 de agosto de 2013, sin que se encuentre demostrado del expediente su retiro hasta el momento de la presentación de la demanda. Que elevó la petición de reconocimiento de trabajo suplementario el día 24 de junio de 2016, e interpuso la demanda el 9 de abril de 2018, por lo que es claro que entre una actuación y otra no transcurrieron más de tres (3) años, lo anterior en virtud de lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que argumentó, que la Resolución No. 656 del 29 de diciembre de 2.009 es la norma que señala que la jornada máxima de trabajo que deben cumplir de los bomberos de la UAECOB, corresponde a 66 horas semanales. Que es incorrecto emplear 190 horas mensuales como base para calcular el valor de un día o una hora ordinaria de trabajo, ya que este cómputo no refleja los 30 días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual.
Que la operación matemática correcta implica dividir la remuneración por 30 días y luego dividir tal resultado por el factor de 7.33 horas diarias, o aún mejor, sobre la proporción de 220 horas mensuales, que se deriva de la siguiente fórmula: 44 horas /6 días de labor a la semana = 7.33 x 4.33 semanas = 220 horas mensuales. Método que asegura que el sueldo cubra todos los días del mes, incluidos los dominicales y festivos.
Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 5 Adicionalmente, solicita modificar la sentencia en el sentido de que se ordene a la demandada a efectuar de las sumas que reconozca al demandante la deducción de los aportes a seguridad social en pensión en los términos del Decreto 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994 y en la proporción correspondiente de la cotización a cargo de la parte demandante conforme lo establece la Ley 100 de 1.993.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Mediante auto de 12 de junio de 2025 se aceptó el impedimento al Magistrado Juan Camilo Morales Trujillo y como consecuencia de eso, el proceso cambió de ponente.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar cuál norma regula la jornada de trabajo de los servidores públicos que ejecutan labores bomberiles en el ente accionado, si la señalada en la sentencia impugnada o la referenciada en el recurso de apelación. Verificado lo anterior, se analizará si la base de tiempo mensual para liquidar los emolumentos laborales reconocidos en favor del señor Alexander Sanabria López, en su calidad de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos, es de 220 horas.
Finalmente, si hay lugar modificar la sentencia de primer grado, ordenando la deducción frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Marco normativo y jurisprudencial Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. Jornada de trabajo Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración depende de las labores impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente: «Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 6 y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.
La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.
Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda4 ha señalado que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal -cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida- puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso 4 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Expediente: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Sentencia de 31 de octubre de 2013, Expediente: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13); y sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-13). Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 7 remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
La Sala ha sostenido lo siguiente: «Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.» 5 En ese orden, como las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente, es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales6, es decir, dentro de los límites allí previstos7 y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dichos días.8 Sobre el recargo nocturno, esto es, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 31 de octubre de 2013.
Expediente: 25000-23- 25-000-2010-00515-01(1051-13). 6 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. 7 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. 8 Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046 – 2013).
Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 8 en su artículo 7: «Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su labor deben prestar sus servicios de manera habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria que es la que excede la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento debe cumplirse con los requisitos señalados. Los aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social en Salud.
A través de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral. Con tales fines, en el preámbulo de ese dispositivo se le atribuyó la siguiente definición y alcance: «La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad».
En cuanto a su estructura, el artículo 8 de la citada norma, estableció que dicho sistema está conformado por los regímenes generales en pensiones, salud, riesgos laborales9 y servicios sociales complementarios. Dada esa integralidad, el parágrafo 1.° del artículo 204 estableció que «[l]a base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al 9 A partir de la Ley 1562 de 2012, «[p]or la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional», el término "riesgos profesionales" debe entenderse como "riesgos laborales".
Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 9 Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley». A su turno, el artículo 18 ibid, ordenó que el salario base de cotización de los empleados adscritos al sector público será el que, de acuerdo con las reglas depositadas en la Ley 4ª de 1992, señale el Gobierno Nacional.
En tal sentido, a través del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año, el presidente de la República fijó los emolumentos que integran la base de los aportes al sistema pensional, así: «Artículo 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».
Como se aprecia, dentro de esa unidad se encuentra lo recibido por trabajo suplementario, razón suficiente para concluir que los pagos recibidos por el trabajador por concepto de “horas extras”, “recargos nocturnos” y labores desarrolladas durante los dominicales y festivos necesariamente deben ser tomados para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que, como fue visto, involucra el régimen general en salud.
Caso concreto. Sobre el primer motivo de apelación, la Sala comparte la interpretación realizada por el Tribunal al considerar que la jornada de trabajo de los bomberos adscritos al ente accionado debe regirse por lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, de 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales, pues su régimen no puede ir en detrimento de los derechos laborales que, en general, se reconocen a todos los trabajadores.
Tesis que ha sido aplicada y reiterada por ambas Subsecciones en esta corporación.10 10 Esta tesis ha sido reiterada, entre otras, en las siguientes: Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente radicado interno No. 3594-2013; Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2017, expediente radicado interno No. 0517-2016;
Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2020, expediente radicado interno No. 3603-2016. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias del 7 de noviembre de (2024), Exp.25 000 23 42 000 2018 01706 01 (6318-2022) y 25 000 23 42 000 2018 01478 01 (2329-2021) C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves y Sentencia de 4 de septiembre de 2024, Exp. 25000- 23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 10 Con relación al segundo motivo de apelación la UAECOBB sostuvo que para liquidar se debe partir de 220 horas, cifra que se obtiene de dividir 44 horas semanales entre 6 días (de lunes a sábado), para un total de 7.33 horas diarias, que se multiplican por los 30 días del mes. Que en su criterio es la fórmula correcta, en contraste con el factor de 190 horas empleado por el juez, ya que la primera proporción (220) es la que impone la ley si se tiene en cuenta que esta resulta de atender los treinta (30) días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual.
No obstante, en concordancia con la jurisprudencia de esta Subsección11 y lo estipulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral es de 44 horas semanales, lo que equivale a un total de 190 horas mensuales. Este cálculo se ha explicado de las siguientes maneras: i) Las 44 horas semanales se multiplican por las 52 semanas del año y el resultado se divide en 12 meses, obteniendo así 190 horas al mes; o ii). se divide 360 días del año por 7 días de la semana que es igual a 51.4 (número que se aproxima a 52 semanas anuales, y que al dividirlo en 12 meses del año da como resultado 4.33 semanas del mes.
Por lo que, 44 horas semanales multiplicado por (4.33) da un total de 190 horas laborales.12 El artículo 35 del aludido decreto estableció la denominada jornada laboral mixta que consiste en aquella que se desarrolla por el sistema de turnos y que, por la naturaleza del servicio, requiere la prestación continua en horarios diurnos y nocturnos, tal como sucede con el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, que prestan el servicio en razón de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado.
Bajo ese contexto, el salario de los bomberos que realizan actividades laborales en jornadas mixtas debe basarse en un horario ordinario máximo mensual de 190 horas. Esto significa que cualquier labor que supere este límite debe considerarse como trabajo suplementario o desarrollado en horas extras, dado que estaría por fuera del tope establecido en la norma.13 Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandada al sostener que la liquidación debe hacerse con base en una jornada de 220 horas mensuales, incluyendo para dicho cálculo la asignación básica del domingo, pues la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado14 sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, relativo a la jornada 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias del 7 de noviembre de (2024), Exp.25 000 23 42 000 2018 01706 01 (6318-2022) y 25 000 23 42 000 2018 01478 01 (2329-2021) C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves y Sentencia de 4 de septiembre de 2024, Exp. 25000-23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 16 de septiembre de 2015.
Exp. 25000-23- 25-000-2012-00421-01 (2538-14). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Sentencia del 24 de agosto de 2023. Expediente: 25000-23-42-000-2014-03660-01 (3865-2022). 14 En sentencia del 12 febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) se explicó la forma de liquidar los pagos (horas extras, recargos, dominicales y festivos) del personal bombero y se parte de calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 11 laboral de los empleados territoriales, parte de la base de 190 horas para determinar el valor de la hora ordinaria, extraordinaria y los recargos, cifra que también se emplea para computar las horas extras y el monto máximo de su reconocimiento.
Finalmente solicita la demandada se modifique la sentencia de primer grado, ordenando la deducción frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por las horas extras reconocidas o trabajo suplementario. Petición frente a la cual la Sala no accederá, pues de la lectura de la providencia se desprende que el Tribunal sí dispuso dicha orden en el numeral segundo, punto #9 de la parte resolutiva, la cual es acorde a las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, el cargo formulado sobre este tópico no prospera. En consecuencia, se confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia en los términos allí establecidos. De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202115 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Alexander Sanabria López contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá - UAECOBB, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia. Ver también procesos con radicación: 25000-23-25-000-2012-01142-01(4644-16) y 25000-23-25-000-2011-00487- 01 (3603-2016). 15 Artículo 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicación: 25000234200020180077401 (2356-2022) 12 Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente