Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra fallo de la misma naturaleza.
Improcedencia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Hugo Alejandro López Barreto contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Hugo Alejandro López Barreto actuando en nombre propio y en calidad de director General de Sanidad Militar, con escrito enviado a través de correo electrónico el 1º de junio de 2022, presentó acción de tutela con el fin de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso. La mencionada garantía la consideró vulnerada con ocasión del fallo de tutela dictado el 30 de noviembre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” revocó la sentencia del 20 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, amparar de manera transitoria los derechos fundamentales a la salud y estabilidad laboral reforzada de la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En dicha acción de tutela1, se le ordenó al director General de Sanidad Militar, reintegrar a la señora Moreno Fuentes2 en el cargo que se encontraba desempeñando. 1.2.
Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital, a juicio de la Sala, se extraen los siguientes supuestos fácticos como relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La señora Nelly Sofía Moreno Fuentes presentó acción de tutela contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud y estabilidad laboral reforzada, los cuales consideró vulnerados por la accionada al proferir la Resolución No. 0625 del 14 de Julio 2021, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo servidor misional código 2-2, Grado 14.
Del asunto conoció el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que, con sentencia de 20 de septiembre de 2021 declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no superar el requisito de la subsidiariedad “al contar con la opción de acudir al Juez Administrativo para la protección de sus derechos”, no sin antes dejar en claro que, aunque se probó que a la señora Moreno se le realizaron una serie de cirugías y que presenta enfermedades como hipertensión y apnea del sueño no se acreditó que dichas condiciones de salud guarden relación con la declaratoria de insubsistencia, ni tampoco que las patologías puedan ser agravadas por el paso del tiempo.
Asimismo, reconoció que la declaratoria de insubsistencia supone la privación del derecho a la remuneración, pero ello no conlleva a una afectación del mínimo vital de la accionante ya que no soportó con pruebas que se encuentra en una situación económica precaria. Inconforme con la decisión de primer grado, la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes interpuso impugnación, la cual fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, cuerpo colegiado que, mediante fallo de 30 de noviembre de 2021 la revocó para, en su lugar, conceder de manera transitoria el amparo deprecado al considerar que la entidad accionada con su actuar le generó a la tutelante un grave perjuicio, teniendo en cuenta que actualmente cuenta con 54 años de edad, está pronta a cumplir con el requisito 1 Tutela identificada con el radicado No. 11001-33-36-032-2021-00284-01. 2 Quien fue declarada insubsistente.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de pre-pensión, sus hijos dependen económicamente de ella y a su edad es difícil encontrar trabajo. 1.3.
Fundamentos de la solicitud La parte actora, en primer lugar, realizó un resumen de la acción de tutela presentada por la señora Moreno Fuentes en su contra y tramitada bajo el radicado No. 2021-00284-01, para concluir que la decisión que se ajusta a derecho es la proferida por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró la improcedencia por no superar el requisito de la subsidiariedad.
Al respecto resaltó: “Su señoría resulta palmario indicar las razones de hecho y de derecho en articulación con los hechos expuestos anteriormente que prueben, lejos de toda duda, que existe un mecanismo judicial principal, ordinario y sumario, que debe ejercer la accionante para efectuar las exigencias de sus pretensiones y no desgastar el mecanismo de la acción de tutela que debe ser accionado solo cuando se pretenda la salvaguarda de derechos fundamentales que ante su incidente violación generen un perjuicio irremediable”.
Asimismo, hizo hincapié en que los funcionarios que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los de régimen de carrera administrativa y pueden ser libremente removidos en ejercicio del poder discrecional de la administración nominadora. Afirmó que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no exigen la motivación pues así lo ha reiterado en múltiples sentencias el Honorable Consejo de Estado y que, en consecuencia, fue con fundamento en las potestades otorgadas al director General de Sanidad Militar, en calidad de nominador y administrador del personal, que se profirió el acto de retiro, esto es, la Resolución No. 625 del 14 de julio del 2021, la cual fue sometida al debido control de legalidad.
Reiteró que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es procedente de forma inmotivada sin procedimientos o condiciones y goza de presunción de legalidad. Reprochó que en el fallo de tutela acusado se haya afirmado que se afectó la congrua subsistencia de la señora Moreno Fuentes porque la accionante desde el momento de su vinculación tenía pleno conocimiento de la calidad en la cual prestaba el servicio, es decir, de libre nombramiento y remoción, entonces “en cualquier momento podía ser removida del cargo lo que suponía para la misma que al Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 momento de su posesión ella aceptaba su despido en cualquier momento sin implicar con ello la vulneración de sus derechos luego entonces la actora debía a su vez tener conocimiento de las implicaciones económicas que dicha naturaleza del cargo la implica”.
Y que, aunado a lo anterior la señora Nelly Moreno nunca mencionó presentar alguna afectación de salud que no le permita continuar laborando, por el contrario está en plena capacidad física y mental, apta para conseguir un nuevo trabajo que le permita satisfacer sus necesidades. 1.4. Petición de amparo constitucional La parte actora solicitó “REVOQUE la decisión calendada 30 de noviembre 2021 proferida por los Honorables magistrados de la Sección Primera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca” y, en consecuencia, “se confirme la Providencia del 20 de septiembre 2021 proferida por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá”. 1.5.
Trámite de la acción El magistrado ponente, mediante auto de 6 de junio de 2022, (i) admitió la acción de tutela, (ii) ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y (iii) vinculó al Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes por cuanto en su condición de terceros interesados, pueden resultar afectados con la decisión que se tome.
Adicionalmente, se ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado para que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela de la referencia. 1.6. Contestaciones Realizadas las notificaciones se allegaron los siguientes informes: 1.6.1. Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Mediante escrito de 7 de junio de 2022 envió el link del proceso de la acción de tutela No. 11001-33-36-032-2021-00284-01, asimismo, del incidente de desacato que se encuentra en trámite con ocasión de la solicitud de apertura presentada por la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes frente al incumplimiento del fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.
Por conducto del magistrado ponente del fallo de tutela acusado, mediante correo de 8 de junio de 2022, solicitó declarar improcedente la acción de tutela comoquiera que se dirige contra una providencia emitida dentro de un trámite de la misma naturaleza en la cual se le ordenó reintegrar a la señora Moreno Fuentes. Adujo que no debió siquiera proferirse auto que admitiera la presente acción ante la evidente improcedencia, reiteró que “conforme a las formalidades establecidas en la Sentencia SU-627 de 2015 (…) si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede”.
Finalmente, destacó que lo que la parte accionante en realidad pretende es que a través de este amparo se deje sin efectos el pronunciamiento que en su momento se sujetó al ordenamiento jurídico, y que, por el contrario se debe recordar al accionante que el incumplimiento de las providencias judiciales atenta contra los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 1.6.3.
Señora Nelly Sofía Moreno Fuentes A través de correo de 9 de junio de 2022 manifestó que se oponía a la presente acción de tutela, ya que la providencia proferida por el tribunal accionado analizó de manera correcta su situación y, en consecuencia, amparó de manera transitoria sus derechos fundamentales ordenando el reintegro. Agregó que, por el contrario, a la fecha no se ha dado cumplimiento a lo decidido en fallo de 30 de noviembre de 2021, razón por la cual actualmente cursa incidente de desacato.
Adujo que no se puede acceder a revocar la decisión de amparo a su favor porque la misma se profirió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” tras concluir, de manera certera, “Que mi condición no es equiparable a la del resto de servidores públicos vinculados a la entidad en empleados de libre nombramiento y remoción, reiteró gozo de especial protección constitucional derivada del fuero de prepensionado no solo por la edad sino por la afectación de otros derechos fundamentales como el mínimo vital y la expectativa razonable de pensión y esta entidad administrativa debe preocuparse simplemente por respetar los derechos y las garantías laborales mínimas de sus subordinados, asi los trabajadores no tendremos la necesidad de acudir a los mecanismos constitucionales disponibles para nuestra defensa en los casos en que los empleadores realicen atropellos arbitrarios y con extralimitación de sus funciones, cual es mi situación específica”.
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2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad, y de encontrarlos superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que en el presente caso la solicitud de amparo no cumple con uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, esto es, el consistente en que “no se trate de tutela contra decisión de tutela”.
Ello, en atención a que la parte actora busca a través de la presente acción constitucional que se examine el contenido y las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” como jueces de tutela en la sentencia proferida en segunda instancia el 30 de noviembre de 2021. Sobre el punto, debe recordarse que la acción de tutela no es procedente para controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”7.
Lo anterior, máxime cuando en el proceso de tutela radicado No. 11001-33-36- 032-2021-00284-01 ya fue valorada la situación que hoy se pone de presente por la parte accionante, esto es, si con la expedición de la Resolución No. 0625 del 14 de julio 2021, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes en el cargo servidor misional código 2-2, Grado 14 la Dirección de Sanidad vulneró algún derecho fundamental.
En resumen, la solicitud de amparo pretende controvertir la decisión adoptada por un juez de tutela. En este orden de ideas, recuerda la Sala que es inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra acción de la misma naturaleza, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico. 6 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Así, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por la actora en su libelo no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 20158, según la cual, la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela solo en los siguientes casos: “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República [diferente a la Corte Constitucional] la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. Atendiendo a que no se presentan de manera concomitante las anteriores situaciones que permita el estudio de fondo del amparo deprecado, la Sala declarará improcedente la presenta acción de tutela por no superar el requisito adjetivo consistente en “que no se trate de tutela contra decisión de tutela”. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor Hugo Alejandro López Barreto contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” por controvertir decisión adoptada por un juez de tutela.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02987-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 TERCERO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”