15001233300020140028501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 15001 23 33 000 2014 00285 01 (3534–2018) Demandante: Angélica Sandoval Fonseca Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Temas: Reliquidación pensional. Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda. Angélica Sandoval Fonseca, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 048163 de 16 de octubre de 2013 y RDP 051329 de 6 de noviembre del mismo año, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, le negó la reliquidación de la pensión de jubilación ya reconocida.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho, reclamó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de vacaciones y el incremento del 25% de la asignación básica, factores devengados en el último año de servicio, así como el pago de la diferencia de las mesadas pensionales dejadas de cancelar a partir del 1º de junio de 2003, el reajuste de acuerdo con el IPC y el cumplimiento del fallo en los términos del CPACA. 2.2.

Hechos que fundamentan las pretensiones. 1 Angélica Sandoval Fonseca nació el 19 de enero de 1954 y prestó servicio público en el instituto Seccional de Salud de Boyacá desde el 10 de enero de 1980 al 31 de mayo de 2004. A través de la Resolución 10987 de 17 de junio de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL le reconoció pensión jubilación a partir del 1º de septiembre de 2002.

El 14 de mayo de 2008, con la Resolución 1164, CAJANAL dio cumplimiento a una orden judicial dictada por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, y ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de navidad. Con la Resolución 00001710 de 25 de julio de 2011, el Departamento de Boyacá, en cumplimiento de una orden judicial, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, y por aplicación de la Ley 84 de 1948, reconoció y pagó un incremento del 25% de la asignación básica desde el 7 de noviembre de 1997 hasta el 30 de mayo de 2004.

El 26 de septiembre de 2013, solicitó ante la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la pri ma de vacaciones y el incremento del 25% de la asignación básica, como factores salariales devengados en el último año de servicio. 1 Folios 2 al 17 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Finalmente, con la expedición de las resoluciones RDP 048163 de 16 de octubre de 2013 y RDP 051329 de 6 de noviembre del mismo año, la UGPP dio respuesta negativa a la solicitud de reliquidación. 2.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Señaló que, la entidad demandada al negar la reliquidación pensional vulneró la Ley 84 de 1948, por cuanto no tuvo en cuenta la prima de vacaciones y el incremento del 25% de la asignación básica, por su labor como personal médico al cuidado de enfermos de tuberculosis, factores que fueron devengados en el último año de servicios.

En esa misma línea, consideró en la liquidación de la pensión se debe incluir todo lo percibido y devengado en el último año de servicios como lo indica la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, las leyes 4 de 1966, 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1743 de 1966, y que desconocer la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios es motivar falsamente los actos administrativos. 2.4.

Contestación de la demanda. 2 La Unidad Administrativa Especia l de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, actuando a través de apoderada, allegó contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones “la cosa juzgada”, “la inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “la inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales” y “la prescripción de mesadas ”.

Indicó que la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le reconoció una pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985; además, precisó que a través de Resolución 1164 de 14 de mayo de 2008, se dio cumplimiento a una orden judicial, con la que se realizó la reliquidación de la 2 Folio 123 al 131 al 76 del expediente.

De igual manera, solicitó llamar en garantía al Departamento de Boyacá-Instituto Seccional de Salud, toda vez que este fungió como empleador de la demandante y, por tanto, debía realizar los descuentos sobre los factores destinado a los aportes a pensión. 2.5. Del llamamiento en Garantía. 3 El 28 de octubre de 2015, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió de manera negativa la solicitud realizada por la demandada; al respecto, consideró que «no advierte la configuración de una relación entre llamado y llamante producto de la cual surja obligación alguna en cabeza del Departamento de Boyacá – Instituto Seccional de Salud respecto a la reliquidación de la pensión de jubilación pretendida por la actora, la cual eventualmente estaría a cargo de la entidad enjuiciada, teniendo en cuenta que fue ésta la que emitió los actos administrativos demandados.» 2.6.

Audiencia inicial. 4 En acatamiento del artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Boyacá desarrolló la audiencia inicial el 2 de agosto y 27 de octubre de 2016, en la cual realizó el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de cosa juzgada y fijó el litigio en los siguientes términos: «Realizar el estudio de legalidad de los actos atacados, a efectos de determinar si la demandante, ANGÉLICA SANDOVAL FONSECA, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada nuevamente, incluyendo en su ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio, específicamente la prima de vacaciones y el incremento del 25% sobre la asignación básica, éste último reconocido en virtud de la Ley 84 de 1948, atendiendo a que se encuentra cobijada en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.» 3 Folios 153 al 155 del expediente. 4 Folios 170 al 172, 188 al 194 y CD anexado a folio 173 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.7. Sentencia de primera instancia. 5 El 10 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió decisión de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Como sustento de la decisión, indicó que Angélica Sandoval Fonseca se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto se le aplica lo establecido por la Ley 33 de 19 85 para el reconocimiento y pago de la pensión jubilación. Consideró que no es posible incluir la prima de vacaciones y el incremento del 25% de la asignación básica en la base salarial que sirve de fundamento para la liquidación de la pensión, toda vez que no corresponden a factores salariales taxativamente enunciados para ese caso, además de no haber sido objeto de descuentos para cotizar la prestación social. 2.8.

Recurso de apelación. La apoderada de Angélica Sandoval Fonseca 6 señaló que en el presente caso se debe aplicar la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, con el fin de que, al momento de realizar la liquidación de la pensión jubilación, le sean incluidos todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio, es decir la prima de vacaciones y el incremento del 25% de la asignación básica. 2.9.

Alegatos en segunda instancia. Angélica Sandoval Fonseca 7 allegó escrito con el que reiteró en su totalidad los argumentos del escrito de apelación. Adicional a 5 Folios 254 al 263 del expediente. 6 Folios 265 al 270 del expediente. 7 Folios 305 y 306 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 ello, considera que la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, viola el principio de progresividad al liquidar las pensiones únicamente con los factores salariales de los cuales se realizó descuento, por lo que solicita el reconocimiento de las pretensiones en consideración de la sentencia de 4 de agosto de 2010.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 8, allegó escrito en el que solicita se confirme la decisión apelada, pues considera que la entidad únicamente se encarga de pagar sobre valores cotizados y no resulta procedente la inclusión de otros factores sobre los cuales no se realizaron descuentos.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9 allegó escrito el 10 de agosto de 2021 en el que solicita se dicte sentencia anticipada y se nieguen las pretensiones de la demanda en aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 «en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte.» La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de 8 Folios 308 al 317 del expediente. 9 Concepto visible en el índice 38 del expediente digital disponible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos del escrito de alzada. 3.3.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.

Sin embargo, se previó e l régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 12 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tene rse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la trans ición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018 13, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, un ificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 12 Consejo de Estado. Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01. 13 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificabl es» 14.

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, 14 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, co n ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que «[…] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativ a legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. Se procede a aplicar las reglas señaladas al presente caso, resaltando que no se encuentra en discusión el derecho a la pensión de vejez, sino los factores salariales que sirven como base para la liquidación de esta: A) Requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. «Artículo 36. - Régimen de transición.[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son muje res o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados » (Subraya la sala).

De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía anexa da a folio 18 del expediente, se constata que Angélica Sandoval Fonseca nació el 19 de enero de 1954, razón por la cual, para el 30 de junio de 1995 15 tenía 41 años, 5 meses y 11 días de edad. 15 «Ley 100 de 1993 – Artículo 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994.

No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. Parágrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Así las cosas, es claro que la demandante goza del régimen de transición por tener más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

B) Requisitos de pensión de jubilación en Ley 33 de 1985. «Artículo 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) En certificado expedido por el Departamento de Boyacá, visible a folio 31, se constata que la señora Sandoval Fonseca prestó servicio en el Instituto Seccional de Salud desde el 10 de enero de 1980 hasta el 31 de mayo de 2004 como bacterióloga del programa de Tuberculosis 16, es decir por 24 años y se retiró a la edad de 50 años.

Con Resolución 10987 de 17 de junio de 2003, CAJANAL le reconoció a la demandante una pensión por vejez a partir del 1º de septiembre de 2002, teniendo en cuenta el promedio del 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años y 5 meses.17 C) Periodo para liquidar la pensión de jubilación. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: •Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.» 16 Certificación expedida por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá. Visible en el archivo 5 del CD anexado a folio 1 del expediente. 17 Documento visible en el archivo 13 del Cd anexado a folio 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. •Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» En aplicación de lo anterior, y de acuerdo con las pruebas previamente descritas, se observa que en el caso de Angélica Sandoval Fonseca, en principio, habría consolidado su estatus pensional el 10 de enero de 2000, toda vez que el artículo 1º de la Ley 84 de 1948 precisó que «tendrán derecho a pensión de jubilación los médicos, enfermeras y demás personal que comprueben haber trabajado continua o discontinuamente durante veinte (20) años en sanatorios, dispensarios u otros establecimientos al servicio de la campaña antituberculosa oficial.», es decir 4 años, 6 meses y 9 días después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso de la demandante como empleada territorial fue el 30 de junio de 1995.

Así, la pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión. D) Factores salariales a incluir en la pensión. «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 De acuerdo con la certificación expedida por el Director de Servicios Administrativos de la Gobernación de Boyacá (folios 217 y 218), entre mayo de 2003 y mayo de 2004, la demandante devengó: Asignación básica, prima técnica, viáticos, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, vacaciones y prima de vacaciones.

Ahora, en certificación anexada a folios 13 a 17 del cuaderno anexo, se observa que durante el último año se realizaron descuentos para la pensión sobre el sueldo, la prima técnica y la bonificación por servicios. En razón a lo anterior, se debe tener en cuenta que los factores a computar para el caso de Angélica Sandoval Fonseca son la asignación básica, la prima técnica y la prima de servicios.

En resumen: La pensión de vejez de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto, se observa que a través de la Resolución 10987 de 17 de junio de 2003 18, la Caja Nacional de Previsión le reconoció la pensión a la señora Angélica Sandoval Fonseca y que, con la Resolución 44392 de 21 de diciembre de 2005, se reliquidó la mesada pensional en acatamiento a una orden judicial, en la que se indicó que se debía tener en cuenta la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicio y la prima de navidad.

Así las cosas, se observa que en el caso de la señora Angélica Sandoval Fonsec a le fue reconocida una pensión en aplicación del 18 Folios 2 al 6 del cuaderno anexo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 régimen de transición, y que esta fue reliquidada por orden judicial en donde se incluyeron algunos factores devengados en el último año de servicio.

Ahora bien, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, se debe indicar que la prima de vacaciones no está considerada como factor salarial que se deba tener en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión, además no fue objeto de descuentos para aportes a pensión. De igual manera ocurrió con el incremento del 25% de la asignación básica, pues este se realizó con posterioridad al reconocimiento pensional y a su reliquidación, y sobre este no se realizaron descuentos para aportes a pensión, por lo tanto son situaciones contrarias a los preceptos legales y jurisprudenciales explicados en esta providencia siendo imposible acceder a lo pedido.

Se debe recordar que, según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante el tiempo que le hiciere falta para reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso sería la asignación básica, la prima técnica y la prima de servicios.

Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demand a. 3.5. De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por A ngélica Sandoval Fonseca en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.).

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresad as en este fallo.

TERCERO: Se reconoce personería a favor de la abogada Jessica Alejandra Poveda Rodríguez como apoderada de la UGPP, de acuerdo con la sustitución de poder allegada vía correo electrónico y visible en el índice 42 de SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2014 00285 01 Demandante: Angélica Sandoval Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado