Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ─COLPENSIONES─ Demandado: Heber Armando Ríos Quintana Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 13 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES COLPENSIONES solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. GNR132037 del 18 de junio de 2013, mediante la cual reconoció una pensión de vejez a favor del demandado; de la Resolución No. GNR204215 del 6 de junio de 2014, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez; y de la Resolución No. VPB32498 del 13 de abril de 2015, mediante la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes las anteriores resoluciones.

La medida cautelar se sustentó en que si bien el demandante cumplió su estatus pensional, lo hizo cuando estaba afiliado a CAJANAL ─hoy, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” ─, por lo que no es COLPENSIONES la encargada del reconocimiento pensional del demandado.

Que la prestación más favorable es la que actualmente devenga en la UGPP, por ser el primer estatus reconocido en el tiempo y por ganar mejor mesada pensional, puesto que para el 2021 ostentaba una mesada de $10.842.500, aproximadamente. Que se está ante dos pensiones de vejez reconocidas y que resultan incompatibles, en virtud de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y la Circular Interna No. 23 de 2017.

Que la entidad realmente encargada de responder por el reconocimiento pensional del demandado es la UGPP, por haber reconocido la prestación primero en el tiempo y con una mesada pensional superior a la pagada por COLPENSIONES. Radicado: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La UGPP se manifestó sobre la solicitud de suspensión provisional, indicando que en el presente asunto no se observa transgresión de las normas en que debió basarse COLPENSIONES al momento de emitir los actos administrativos que demanda, porque puede verificarse que sí ostenta la competencia para el reconocimiento del derecho pensional del señor Heber Armando Ríos.

Por su parte, el demandado manifestó que si bien es cierto que el artículo 128 de la Carta Política prevé que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, también lo es que dicha norma advierte excepciones a la regla general cuando señaló: “salvo los casos expresamente determinados por la ley”.

Que dicha excepción lo cubrió bajo el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al ostentar la condición de docente en establecimientos de educación superior registrados en su historia laboral y conforme al artículo 15 del Decreto 546 de 1971, por desempeñarse, a su vez, como funcionario de la Rama Judicial.

Que, por lo tanto, sí le asistía el derecho a percibir la pensión de jubilación en su condición de funcionario de la Rama Judicial, a cargo de CAJANAL, y la de vejez, a cargo del ISS, hoy COLPENSIONES. Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-006 de 1996, señaló que la remuneración y las prestaciones sociales que se le pagan a los docentes por el servicio prestado deben entenderse excluidas de la prohibición constitucional del artículo 128 y, por lo tanto, la pensión que COLPENSIONES le reconoció no tiene ningún viso de ilegalidad o mala fe como pretende hacerse ver, máxime cuando el origen de las dos pensiones que recibe son de naturaleza diferente.

Que, con apego a la doctrina y a la jurisprudencia, las pensiones demandadas son compatibles, siempre y cuando su origen y naturaleza sean diferentes, al igual que los fondos con que se pagarían cada una de ellas. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 13 de febrero de 2024, negó la suspensión provisional solicitada tras considerar que los argumentos fueron escasos y el material probatorio no permitió evidenciar que se configuró la infracción de las normas invocadas como violadas.

Que para determinar si la pensión reconocida por la UGPP es incompatible con aquella reconocida por COLPENSIONES, es necesario establecer el origen de cada una de ellas, esto es, si se trató de cotizaciones efectuadas por el empleador público o privado y el tipo de vinculación del pensionado (empleado público, trabajador oficial o trabajador particular).

Que estaba acreditado que la UGPP, a través de la Resolución No. 19171 del 17 de septiembre de 2004, reconoció al demandado la pensión de vejez en su condición de empleado público, por acreditar como último cargo desempeñado el de Radicado: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 magistrado, bajo las previsiones del Decreto 546 de 1971; y que la prestación se reliquidó, por orden judicial, a través de la Resolución No. 24287 del 22 de agosto de 2005 y, por retiro definitivo del servicio, con la Resolución No. 49513 del 29 de septiembre de 2008.

Que, por su parte, COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez al demandado por medio de la Resolución No. GNR132037 del 18 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en el Decreto 758 de 1990, teniendo como fundamento las cotizaciones efectuadas por diferentes instituciones de educación superior, como la Universidad San Buenaventura, la Corporación Universidad Libre y la Universidad Santiago de Cali.

Que esa prestación fue reliquidada a través de la Resolución No. GNR204215 del 6 de junio de 2014, que incluyó unas semanas de cotización que no se habían tenido en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento pensional. Que sin analizar la naturaleza jurídica de las instituciones de educación superior que fungieron como empleadoras del señor Ríos Quintana ante Colpensiones, es evidente que las dos pensiones devengadas por el demandado tienen origen diferente, una como empleado público de la Rama Judicial y la otra en ejercicio de la docencia universitaria, por lo que, ab initio, no se evidenció la incompatibilidad alegada o, por lo menos, argumentos suficientes para acceder a la medida cautelar solicitada.

Que dicha posición se refuerza al tener en cuenta que en la contestación de la demanda que presentó el señor Ríos Quintana se aportaron certificaciones en las que se lee que su vinculación con la Universidad Santiago de Cali fue mediante contratos por obra o labor; con la Universidad de San Buenaventura fue mediante contrato de trabajo; y con la Universidad Libre fue mediante contratos a término fijo.

Que podía concluirse que su vínculo no fue en el marco de una relación legal y reglamentaria, como sí lo fue el de magistrado que dio origen a la pensión de vejez reconocida por la UGPP. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó su recurso argumentando que los actos administrativos cuya suspensión se solicitó afectan el erario público, por cuanto se paga una prestación económica sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Que al permitir o apadrinar una prestación sin tener los requisitos de ley y sin la jurisprudencia para hacerlo, se desconoce el principio de sostenibilidad o equilibrio financiero, y se condena al Estado a asumir cargas procesales que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema. CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, caso en el cual se confirmará la decisión impugnada; o si se reúnen y debe revocarse tal decisión. Radicado: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Marco normativo aplicable a las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El artículo 230 ibidem indicó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y las excepciones ─si se contestó la demanda─, esto es, con el objeto del litigio, y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que “[…] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En consecuencia, la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo, mas no definitivo, del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. En desarrollo de este postulado constitucional, la Ley 4.ª de 1992, en su artículo 19, dispuso: Radicado: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “ARTÍCULO 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo transcrito precisando que: “[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. De otro lado, vale la pena anotar que aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo”1.

En este contexto, la prohibición constitucional de recibir más de un pago proveniente de recursos públicos incluye a las pensiones, siempre que aquellas se constituyan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado. Al respecto, refiriéndose a la posibilidad de devengar dos pensiones de vejez consolidadas por tiempos prestados al servicio del Estado, esta Corporación sostuvo que: 1 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-133 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicado: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “[…] se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público”2 (negrillas originales).

Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas, se concluye que al señor Heber Armando Ríos Quintana, mediante Resolución GNR 132037 del 18 de junio de 2013, le fue reconocida una pensión de vejez en cuantía de $2,495,878, efectiva a partir del 1° de julio de 2013, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 851 semanas cotizadas y un IBL de 3,781,634.00.

Dicho acto administrativo se profirió con base en lo establecido en el Decreto 758 de 1990, según el cual, las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, podrían conservar el beneficio del régimen de transición y pensionarse conforme a las reglas del régimen anterior.

La anterior prestación se reliquidó por medio de la Resolución No. 204215 del 6 de junio de 2014, al tener en cuenta nuevas semanas de cotización. Por su parte, mediante Resolución No. 19171 del 17 de septiembre de 2004, la UGPP reconoció al demandado una pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en el Decreto 546 de 1971, por haber trabajado para la Rama Judicial desde el 28 de noviembre de 1973 y hasta el 30 de diciembre de 2003, así como por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La anterior prestación se reliquidó por factores salariales, a través de la Resolución No. 24287 del 22 de agosto de 2005, y por nuevos tiempos de servicios mediante la Resolución No. 49513 del 29 de septiembre de 2008. Ahora bien, COLPENSIONES indicó que las dos pensiones que devenga el demandado son incompatibles, al afectar el patrimonio público.

No obstante, la Sala no advierte en esta etapa procesal ilegalidad alguna en los actos demandados y, por ende, será en la sentencia donde se analice, de fondo, si las dos pensiones pueden ser compatibles, siempre que los fondos con los que se pagaron las respectivas cotizaciones provengan de distintas fuentes, de modo que no se genere un doble pago con recursos del erario. 2 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Exp. 0882-13. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 76001-23-33-000-2021-00757-01 (3156-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Lo anterior, teniendo en cuenta que sí es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de la misma connotación por servicios prestados a patronos particulares, pues con ello no se incurre en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política3, siempre y cuando la situación pensional se causara antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para aquellos empleados beneficiarios de su régimen de transición, pues dicha norma implementó un sistema integral que, actualmente, impide devengar dos prestaciones que amparen el mismo riesgo.

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que se confirmará la providencia, por las razones que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de febrero de 2024, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, por las anteriores razones.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2023. Exp. 5723-2022. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.