CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela.

Subtema: Requisito de subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se confirma la sentencia recurrida que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. La Sala decide la impugnación presentada por Raúl Francisco Arismendy Osorio en contra del fallo de tutela proferido el 16 de octubre de 2024 por la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional Raúl Francisco Arismendy Osorio presentó acción de tutela1 en contra de la Oficina de Asuntos Laborales de la Rama Judicial – Seccional Medellín, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y respeto por el acto propio que consideró vulnerados con la resolución DESAJMER24- 8358 del 29 de julio del corriente, mediante la cual se declaró la prescripción del derecho a retirar sus cesantías. 2.- Hechos 2.1.- El accionante informó que elevó petición ante la Rama Judicial2 con el fin de que se le realizara el pago de sus cesantías por los servicios prestados a favor de la convocada, como respuesta, recibió la resolución No. DESAJMER24-7168 del 3 de mayo de 20243, mediante la que se accedió al pago de la prestación solicitada. 1 Obra en certificado EC8238303159C8BF 34C89709D615F6F8 490ACEC8EC773CC5 7F4AFF6C5B70ADB7, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Ibidem folio 14. 3 Ibidem folio 9. 2 Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 2.2.- Posteriormente, al momento de materializar el cobro, el Fondo Nacional del Ahorro le informó que no era posible realizarle el pago. 2.3.- Por lo mencionado en precedencia, el señor Arismendy Osorio indagó nuevamente a la Seccional Medellín de la Rama Judicial y ante la falta de una respuesta de fondo a su requerimiento, incoó acción de tutela4 que, mediante sentencia del 2 de agosto del corriente5, fue declarada improcedente por carencia de objeto por hecho superado, en tanto el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín encontró que la solicitud fue contestada. 2.4.- Finalmente, la Oficina de Asuntos Laborales de la Rama Judicial – Seccional Medellín expidió la resolución No. DESAJMER24-8358 del 29 de julio del corriente6, mediante la cual declaró la prescripción del derecho a solicitar el pago de las cesantías, ello en razón a que el retiro del servicio sucedió el 31 de marzo de 2017 y el término que tenía el interesado para solicitar el pago de la prestación era de 3 años. 3.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante consideró vulnerado su derecho fundamental en razón a que el accionado en un primer momento accedió al pago de las cesantías solicitado y posteriormente decidió declarar la prescripción de su derecho. 4.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó: i) que se protejan sus derechos fundamentales y ii) que se ordene a la Oficina de Asuntos Laborales de la Rama Judicial – Seccional Medellín que expida una resolución mediante la cual ordene el reconocimiento y pago de sus cesantías. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamentos de la oposición 5.1.- Mediante auto del 4 de octubre de 20247 la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación. 4 Acción de tutela identificada con el radicado 05001310700420240007400. 5 Obra en escrito de tutela a folios 38 y ss. 6 Ibidem folio 10. 7 Obra en el certificado 117FFC5D837DB654 D654C6ADEF24DE2D 336A2133A31D455F EC87E3C41AF74CF6, índice 2 en el expediente de tutela digital. 3 Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.2.- El Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín8 enlistó las actuaciones ya relacionadas por el accionante en el acápite de hechos y explicó que adelantó todas las gestiones necesarias para resolver de fondo la solicitud recibida, pero que no es dable acceder al pedido relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías del señor Raúl Francisco, en razón a que el derecho que las contiene prescribió. 5.3.- El Fondo Nacional del Ahorro9 adujo que no vulneró los derechos alegados en la acción constitucional y solicitó que se declare la improcedencia, tras no cumplir con el requisito de subsidiaridad, pues el actor cuenta con otros mecanismos de defensa de sus prerrogativas. 6.- Fallo de tutela de primera instancia 6.1.- El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad bajo los siguientes argumentos: “(…) [E]n el caso sub examine es claro que la causal de improcedencia contemplada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se configura en el presente proceso, teniendo en cuenta lo siguiente: i) el señor Raúl Francisco Arismendy no prueba que la acción se interponga con miras a evitar la causación de un perjuicio irremediable, razón por la cual no se encuentra acreditada la configuración de dicha condición. ii) el Sr. Raúl Francisco Arismendy se encuentra pensionado desde el año 2017, y, no manifiesta, ni acredita dentro de la acción constitucional de la referencia que se encuentre en estado de desprotección o que exista un riesgo a su vida o integridad, de lo cual es posible presumir que su derecho fundamental al mínimo vital se encuentra actualmente satisfecho.

En concordancia y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es necesario que el accionante aporte al proceso, siquiera de manera sumaria, las pruebas pertinentes que demuestren la posible consumación de un perjuicio irremediable, en virtud del cual resulte urgente acoger una medida de protección a un derecho fundamental para salvaguardarlo.

Lo anterior, por cuanto en materia de acción de tutela, rige el principio de “onus probandi incumbit actori”, esto significa según palabras de la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 2007,  que quien “instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.” Bajo tal premisa, para la Sala es claro que la acción de tutela no es el mecanismo principal, llamado a mediar para lograr lo pretendido por el extremo activo, ya que es un asunto que debe ser ventilado ante jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así, ante a la existencia de otro medio de defensa judicial, la procedencia de la acción estaría ligada necesariamente a la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual la protección tendría un carácter transitorio, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política y del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, perjuicio que, en el presente asunto, se reitera, no se presenta. 8 Obra en certificado 33B74FFAF89C325E 848C4D2C0B42036D 717DD43DD1631F4A 15BFE0538C932EC1, índice 9 en el expediente de tutela digital de primera instancia, en la plataforma Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia. 9 Ibidem, índice 10, certificado 6A30F3CA4030DB63 7EEE0E1E9644B66A 7AB6047AEC248F16 E8A57428CD660D51. 4 Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia De modo entonces, que para el caso del señor Raúl Francisco Arismendy Osorio no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, que amerite la adopción de medidas urgentes por parte del Juez Constitucional, como lo pretende a través de esta acción, en tanto el mismo cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, resultando entonces improcedente la tutela promovida”10. 7.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la parte accionante interpuso recurso y adujo que: “Si bien existe un mecanismo para ventilar este asunto ante jurisdicción de lo contencioso administrativo como se indicó en la decisión, no puede permitírsele a la administración un actuar tan desprovisto de garantías tan fundamentales en favor del accionante como lo son el DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, BUENA FE, CONFIANZA LEGÍTIMA Y RESPETO POR EL ACTO PROPIO, pues con tal decisión se está obligando a una persona de 67 años de edad a que afronte un proceso judicial que para nadie es un secreto tardaría por lo menos una década en resolverse.

Debe tenerse en cuenta que existe abundante jurisprudencia respecto de que el juez de tutela deberá verificar varios elementos entre ellos si la función jurisdiccional es idónea y eficaz, así como la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores. Así, el otro mecanismo existente no es eficaz y el accionante es adulto mayor, por lo tanto debe considerarse la procedencia de la presente acción constitucional, y luego de analizar la situación fáctica que conllevo a presentar esta acción de tutela, que no es otra que la accionada emitió un acto administrativo reconociendo un derecho prestacional por cumplir los requisitos legales y al mes y medio dicta un acto administrativo indicando que ya no cumple los requisitos legales, violentando a todas luces los derechos fundamentales invocados, deberá concederse el amparo constitucional que nos ocupa”11.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por Raúl Francisco Arismendy Osorio en contra del fallo de tutela proferido el 16 de octubre de 2024 por la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Rama Judicial vulneró los derechos fundamentales del accionante y, en ese sentido, decidir si se confirma o revoca la decisión del a quo constitucional. 10 Ibidem, certificado F518DFB78702BC7A 5E2945D0FB1AFE47 3EFCCFDF11BDB525 B70469B8FF422AC4, índice 11 en el expediente de tutela de primera instancia. 11 Obra en certificado 6171D4B2864343B8 C04FCBF0C625C91F 694BCDBBFF1493BD D295E93429BAFD38, índice 2 en el expediente de tutela digital. 5 Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.- Del requisito general de subsidiariedad El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precisaron el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta solo es plausible cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable12. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos sería definitivo y, en el segundo, sería transitorio. 3.1.- Subsidiariedad en el caso concreto 3.1.1.- En el sub examine está demostrado que el accionante presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías que le correspondían como consecuencia de su relación laboral con la Rama Judicial, en respuesta, la mencionada entidad profirió las resoluciones DESAJMER24-7168 del 3 de mayo y DESAJMER24-8358 del 29 de julio, ambas de 2024, la primera de las mencionadas que reconoció y autorizó al Fondo Nacional del Ahorro para que entregara los recursos de las cesantías al señor Raúl Francisco Arismendy Osorio, y la segunda, que declaró la prescripción del derecho. 3.1.2.- De su lado, la Rama Judicial sustentó su decisión en que habían transcurrido 7 años desde el momento del retiro del servicio del actor hasta la solicitud del reconocimiento y pago de la plurimencionada prestación. 3.1.3.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el acto administrativo emitido por el convocado, mediante el cual se resolvió la petición de 12 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. 6 Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia reconocimiento y pago de las cesantías causadas por el actor de tutela, podría ser acusado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.1.4.- Entonces, la decisión del convocado, prima facie, no reviste visos de ilegalidad y, si los tuviera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventarlos, por lo que la pretensión del actor, tendiente a que se ordene que le sean pagadas sus cesantías, deviene improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues no se avista razón alguna que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad de los actos motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de suspenderlos de manera provisional, en el trámite contencioso administrativo, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. 3.1.5.- Con estas precisiones, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no pueden ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para solicitar la protección de los derechos que acá se invocan. 4.- Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración y, en este punto en particular, se acogen las consideraciones del a quo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 16 de octubre de 2024 dictada por la Sala Séptima de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito. 7 Radicación: 05001233300020240120401 Accionante: Raúl Francisco Arismendy Osorio Accionado: Rama Judicial Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado