CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 500012333000201600652 01 No. interno: 3748 - 2018 Demandante: LEONIDAS CASTILLO VILLANUEVA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste asignación básica y asignación de retiro IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Leónidas Castillo Villanueva, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó iinaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras disposiciones en materia salarial.

De la misma forma, demandó la nulidad del Oficio 20165660597561:MDN – CGFM – COEJC – CEJEM – JEDEH – DIPER – MON – 1.10 fechado 14 de mayo de 2015, expedido por el Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se resolvió de forma negativa la solicitud tendiente al reajuste salarial conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), y consecuencialmente, el reajuste a la asignación de retiro a favor del demandante.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional al reconocimiento del reajuste de la base de liquidación salarial y por efecto a la reliquidación de las primas y prestaciones teniendo en cuenta los porcentajes del IPC desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004.

De la misma forma, solicitó que, una vez reconocido y reajustado la nueva base de liquidación salarial, se aplique desde el 2005 y hasta la fecha en que se efectúo el retiro del servicio activo de acuerdo a los reajustes anuales ordenados por el Gobierno Nacional y consecuencialmente se reconozca y reajuste la asignación de retiro debidamente ajustada hasta la fecha en que se liquide y pague la obligación total final.

Con fundamento en lo anterior, pretendió que se le cancelen y paguen el último cuatrienio, todos los valores adeudados, por salarios y mesadas pensionales o de asignación de retiro dejadas de pagar, en forma indexada, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha efectiva del pago. Así mismo, incoa que se dé cumplimiento dentro del término establecido en los artículos 192 y 195 ibidem, y que una vez vencido el término de los 10 meses (art. 192) o de los 5 días (art. 195), sin que el Ministerio de Defensa Nacional haya efectuado el pago efectivo de la condena, se le reconozca y pague a su favor, los intereses moratorios a la tasa máxima; y, que de condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 20), fueron fijados en la audiencia inicial (ff. 67 – 68), en los siguientes términos: en síntesis, son los siguientes: “1.- Que a través de la Resolución No. 0382 del 26 de enero de 2015, el señor TC LEONIDAS CASTILLO VILLANUEVA, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, tal como consta del folio 22 al 23 de expediente. 2.- Que el 26 de febrero de 2015, por medio de la Resolución No. 1907, el Director de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILIATRES, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del señor TC LEONIDAS CASTILLO VILLANUEVA, a partir del 26 de abril de 2015 (fl. 24 y 25 del expediente). 3.- Que el 3 de mayo de 2016, el señor TC LEONIDAS CASTILLO VILLANUEVA, solicitó al Director de Personal del Ejército Nacional, que se realice el reajuste del total de los salarios devengados, teniendo en cuenta el IPC de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, consecuencialmente, se reliquide la asignación de retiro que le fue reconocida.

Igualmente exigió, que se tenga en cuenta la nueva asignación básica reajustada, para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a las primas, cesantías, indemnización y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica. Pidió que se le cancelen con cuatro años de retroactividad todos los valores adeudados, debidamente indexados, desde el 01 de enero de 1997.

(fl. 26 al 30 del expediente). 4.- El Oficial de la Sección de Nómina, dio contestación a la petición del accionante, a través del oficio No. 201665660597561 MDN-CGTFM-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 14 de mayo de 2016 resolviendo de manera desfavorable lo solicitado. (Acto acusado visto del folio 31 al 32 del expediente).” 1.2. Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373 de la Constitución Política; y, 2, 4, 11 y 13 de la Ley 4ª de 1992. 2.

Contestación de la demanda A través de apoderado judicial, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, mediante memorial visible a folios 51 a 54 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la entidad ha venido reconociendo y pagando al demandante el valor correspondiente a la pensión (sic), reajustando los montos y proporciones que periódicamente determina el Gobierno Nacional.

Manifestó que el acto acusado se ajusta a las disposiciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990, en especial, al artículo 169, normatividad que regula el principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión. Reiteró que “el salario devengado por una persona activa, se le liquidaron las primas y subsidios correspondientes para cada año, sin que le fuera aplicable, por exclusión expresa, el contenido de la Ley 100 de 1993, aplicable eso si para otras pensiones que no se encontraran dentro del régimen de excepción previsto en el artículo 279 de dicha Ley, determinación ratificada por el Ministerio de Trabajo en circular No. 001 del 13 de enero de 1995.” Solicitó que, en caso de fallar desfavorablemente a la entidad, se dé aplicación a la prescripción cuatrienal, otorgado por ley para este tipo de procesos. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, en el curso de la audiencia llevada a cabo el 18 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los siguientes razonamientos: Señaló que no es viable ordenar la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los decretos que fijaron los sueldos básicos, entre otros, para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, para los años 1997 a 2004, al no asistirle el derecho al demandante, que percibió en actividad, de conformidad con el IPC para los mencionados años.

Mencionó que el Gobierno Nacional anualmente expide el decreto por medio del cual reajusta los salarios del personal uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, en una escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, en donde el sueldo básico mensual para dicho personal, corresponde al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General de la República, por lo cual estableció que el demandante percibió el sueldo básico de acuerdo a la escala gradual, sin que se evidencie que haya sufrido pérdida de capacidad adquisitiva.

Concluyó que no le asiste razón al demandante en las pretensiones de la demanda, toda vez que el salario que devengó para los años 1997 a 2004 se encuentran ajustados a las normas expedidas por el Gobierno Nacional, por lo que no le asiste el derecho al reajuste reclamado. De la misma forma, encontró que no le asiste razón con relación al reajuste de la asignación de retiro, en cuanto el ingreso base de liquidación no sufrió variación alguna y además porque la entidad no fue la que expidió el acto administrativo de reconocimiento, sino la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad no vinculada al proceso. 4.

Fundamento del recurso de apelación El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicita que se revoque la sentencia, así: Indicó que el demandante tiene derecho a que se efectué el ajuste de los salarios y factores computables devengados a partir del 1 de enero de 1997 hasta el 26 de abril de 2015, fecha en que se retiró de la institución y se le otorgó la asignación de retiro, teniendo en cuenta los incrementos del IPC certificados por el DANE para el año inmediatamente anterior, en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional, exceptuando 1998 y 2000, por cuanto en dichos años el IPC fue inferior o igual al aumento ordenado por decreto y por lo mismo será este el que se debe aplicar.

Refirió que, con la suma resultante, la cual se hará constar en la hoja de servicio, la misma se debe remitir por la demandada a CREMIL, quien computara el ingreso base de liquidación para establecer el nuevo monto de la primera mesada de la asignación de retiro, y como se trata de una prestación periódica, se reliquidarán a partir de este valor, de manera sucesiva.

Solicitó, no condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, en el evento en que sea confirmada la sentencia de primera instancia, toda vez que no se ha probado un uso indebido o arbitrario de los instrumentos procesales. 5. Alegatos de conclusión Mediante escrito visible a folios 107 a 112 del expediente, la parte demandante mediante apoderado judicial, descorrió el traslado para presentar alegatos, en los cuales reafirmó las declaraciones y condenas de la demanda, y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Señaló que al realizar un comparativo de los incrementos efectuados por el Ministerio de Defensa, frente a los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional por concepto del IPC, en los cuales se advierte unos incrementos no aplicados ni pagados por la entidad Mencionó que negar el reajuste de la asignación básica y el consecuente reajuste a la asignación de retiro, se adopta un tratamiento equivocado, en cuanto se da un tratamiento discriminatorio en contra de los retirados, toda vez, que cuando estuvo en actividad, se reajusto por debajo del incremento.

Solicitó no ser condenado en costas y agencias en derecho, en caso de que sea confirmada la decisión de primera instancia, en cuanto no ejerció acciones temerarias ni dilatorias. Vencido el término concedido mediante auto de fecha 21 de mayo de 2019 (f. 106), conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por el demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y lo condenó en costas.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia emitida en el curso de la audiencia celebrada el 18 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para el efecto, se analizará si le asiste el derecho al demandante en su condición de Teniente Coronel ® del Ejército Nacional, a que se reajuste la asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la asignación de retiro con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2015 hasta cuando se produzca el respectivo pago.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”.

La especialidad de este régimen se justifica en que los miembros de la Fuerza Pública desarrollan una actividad de riesgo latente para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En este sentido la Corte Constitucional ha precisado que: “Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

(…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.” Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública que hayan obtenido su asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de.

Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”. 2.2.2.

Pruebas aportadas al proceso El demandante mediante derecho de petición dirigido al Director de Personal del Ejército Nacional, y radicado el día 3 de mayo de 2016 (ff. 26 – 30), solicitó el reajuste y pago del incremento salarial por concepto del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en los años que dicho porcentaje estuvo por debajo, esto es, entre enero de 1997 hasta diciembre de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la asignación básica y demás prestaciones sociales, incorporando los porcentajes del IPC, con retroactividad. El Oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, mediante oficio No. 20165660597561: MDN – CGFM – COEJC – CEJEM – JEDEH – DIPER – NOM - 1.10 del 14 de mayo de 2016 (ff. 31 - 32), en respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en el que manifestó que “(…) debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición.” El Comandante General de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del Ministro de Defensa Nacional, mediante el Resolución 0382 del 26 de enero de 2015 (ff. 22 - 23), en forma temporal y con pase a la reserva, por solicitud propia, de conformidad con lo establecido en el literal a), numeral 1 del artículo 100 y 101 del Decreto Ley 1791 de 2000.

A folio 33 del expediente, obra copia de la Hoja de Servicios No. 3 – 93386305 del 2 de febrero de 2015, donde consta que el demandante laboró desde el 1 de marzo de 1992 hasta el 26 de abril de 2015, cuando fue retirado por solicitud propia. Mediante la Resolución 1097 del 26 de febrero de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (f. 11 - 12) le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al demandante, a partir del 26 de abril de 2015, en cuantía equivalente al 82% del sueldo de actividad correspondiente a su grado. 2.2.3.

Caso concreto En el sub judice el señor Leónidas Castillo Villanueva, en su condición de Teniente Coronel ® del Ejército Nacional, solicita la nulidad del oficio 20165660597561: MDN – CGFM – COEJC – CEJEM – JEDEH – DIPER – NOM - 1.10 del 14 de mayo de 2016, suscrito por el Oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, a través del cuales negó el reajuste de la asignación básica para los años 1997 a 2004, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro, porque ésta se calcula de conformidad con el principio de oscilación, el cual parte de los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional para quienes están en servicio activo.

Inconforme con esta decisión, el apoderado del demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, insistiendo en que se encuentra en condiciones de igualdad con los demás miembros de las Fuerzas Militares que se benefician de una base de liquidación de la asignación de retiro más alta y en donde los sueldos de los integrantes de la Fuerza Pública se reajustaron en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC).

Conforme con lo anterior, debe decir la Sala que, la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Igualmente, el referido artículo 53 ídem prescribe que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales. Se resalta entonces que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este orden de ideas, se tiene que en el sub lite está probado que el señor Leónidas Castillo Villanueva ostentó la condición de Teniente Coronel ® del Ejército Nacional, y le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución 1907 del 26 de febrero de 2015 (ff. 24 – 25).

Ahora bien, en respuesta al recurso de apelación se advierte que en los casos fallados por la jurisdicción entre ellos el decidido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, se trató de personal de la Fuerza Pública retirado antes del año 1997, que solicitaba la aplicación de la Ley 238 de 1995, para que sus asignaciones de retiro se reajustaran con el índice de precios al consumidor (IPC), como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha providencia se sostuvo: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”.

(Negrilla fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.” Con fundamento en lo anterior, para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio (25 de abril de 2015) ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “[e]l incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. De lo anterior se colige que al demandante se le efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro en el año 2015, conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Teniente Coronel en servicio activo para el año 2015, con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 4433 de 2004, entonces, su situación difiere de quienes percibían su asignación de retiro antes del año 1997, quienes demandaron para que ésta se reajustara hasta el año 2004 con el IPC, en atención a lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Y si bien, en este proceso no se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como la entidad encargada del reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, esta Corporación ha de manifestar que de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, el reajuste de la asignación de retiro, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 “en los años en que el incremento sea menor”, se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1 de enero de 2005, se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Conforme con lo anterior, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica ni de la asignación de retiro conforme al IPC, en cuanto se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, en razón a que no percibía asignación de retiro, al haber sido reconocida a partir de 2015. Aunado a lo anterior, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad del señor Leónidas Castillo Villanueva, se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del demandante haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, se resalta que “la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado”, tal como lo indicó la Sección Segunda, Subsección A en un caso de similares condiciones fácticas.

Unido a lo anterior, las decisiones judiciales que reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC, correspondiente a los años 1997 a 2004, se refiere a oficiales retirados antes del año 2004, en donde la entidad encargada de pagar la mesada pensional, lo realizó en un porcentaje inferior al IPC, sin que se haga alusión al personal activo de la institución para ese momento, condición que detenta el demandante.

En razón de lo anterior, se tiene que el demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) para reajustar la asignación básica, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de pensionado.

Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, en el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. Con fundamento en lo anterior, el recurso de apelación se debe denegar, toda vez que le asistió la razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral segundo, con relación a la condena en costas, la cual se revoca.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida en el curso de la audiencia celebrada el dieciocho (18) de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en la demanda promovida por el señor LEÓNIDAS CASTILLO VILLANUEVA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER