Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes Demandado: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Temas: Impuesto sobre las Ventas - Quinto bimestre de 2010.

Rechazo de compras y descontables. Realidad de las operaciones. Prueba indiciaria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de agosto del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos1.

“PRIMERO.- DECLARAR la nulidad parcial de la liquidación Oficial de Revisión No. 052412013000017 del 12 de marzo de 2013 (sic), por medio de la cual la DIAN modifica la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2010 y de la Resolución No. 900.099 del 7 de abril de 2014 (sic), notificada personalmente el día 17 de julio de 2014 (sic), la cual confirma la Liquidación Oficial de Revisión anterior en todas sus partes, exclusivamente en lo concerniente al cálculo de la sanción por inexactitud.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%.

En consecuencia, de (sic) fija la sanción por inexactitud a cargo del contribuyente DANIEL REYES en la suma de $932.155.000,oo. TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia (…)”

ANTECEDENTES Previo requerimiento especial2, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000058 del 22 de mayo de 20133, mediante la cual modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas – IVA– del quinto bimestre de 2010, rechazando 1 Folios 1 a 30, índice 25, exp. 76001-23-33-008-2014-01304-00, SAMAI. 2 Folios 4 a 21, índice 3, SAMAI.

Requerimiento Especial nro. 052382012000114 del 19 de noviembre de 2012. 3 Folios 36 a 67, índice 3, SAMAI. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la totalidad de las compras y servicios gravados. Como consecuencia, rechazó el impuesto descontable declarado, e impuso sanción por inexactitud. Contra la anterior liquidación la parte interesada interpuso recurso de reconsideración4, el cual fue resuelto por la Resolución nro. 900.226 del 17 de junio de 20145, confirmando en su totalidad el acto recurrido.

DEMANDA Daniel Reyes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones6: 1. “DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial de Revisión No. 052412013000058 del 22 de mayo de 2013, por medio de la cual la DIAN modifica la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2010. • Resolución No. 900.226 del 17 de junio de 2014, notificada personalmente el día 17 de julio de 2014, la cual confirma la Liquidación Oficial de Revisión anterior en todas sus partes. 2.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO al señor DANIEL REYES, NIT. 16.667.483, disponiendo que: • La declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al QUINTO bimestre del año gravable 2010, es correcta y está ajustada a derecho, tal como fue presentada por el contribuyente. • Por lo anterior, no está obligado al pago del mayor valor de impuesto determinado por la DIAN, ni de los intereses moratorios, ni de la sanción por inexactitud impuesta por el ente fiscalizador, en los actos administrativos que se impugnan. • Que como consecuencia de lo anterior, se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente que lleva la DIAN de mi representado, eliminando cualquier concepto a su cargo por el impuesto sobre las ventas del QUINTO bimestre del año 2010. 3.

Se condene a la NACION - DIAN - DIRECCION SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI, de ahora en adelante "LA DIAN”, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban que existe irregularidad en las actuaciones del ente fiscalizador”. Normas invocadas como vulneradas La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 4, 29, 95 numeral 9 y 209 de la Constitución Política; 647, 683, 742 a 746, 754 a 763, 771-2 y 774 del Estatuto Tributario; 3, 42 y 188 de la Ley 1437 de 2011; 1849, 1851 y 1857 del Código Civil; 3, 5, 68, 651 y 661 del Código de Comercio; 164, 167 y 176 del Código General del 4 Folios 68 a 79, índice 3, SAMAI. 5 Folios 95 a 113, índice 3, SAMAI. 6 Folio 1 a 42, índice 3, SAMAI.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Proceso; 12 de la Ley 153 de 1887; y 123 y 124 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.

El concepto de violación se sintetiza así: Los actos administrativos acusados incurren en falsa motivación y vulneran el derecho al debido proceso por indebida valoración probatoria, al desconocer los costos y gastos que dieron origen al impuesto descontable en la declaración del IVA del quinto bimestre del año 2010. Señaló que para el 2010 la DIAN aún no había emitido ningún acto administrativo que declarara como proveedores ficticios a las entidades “Comercializadora El Guajiro S.A.S.”, “Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S.”, “Comercializadora Todo Metales y Metales S.A.S.”, “Metales Tato S.A.S.”, “Victoria Eugenia Godoy Mora” y “Fundación Los Socios del Reciclaje”, por lo que la administración no podía atribuir al demandante las conductas reprochables y omisiones de estos terceros proveedores, ni tampoco las diferencias en el reporte de información exógena de la “Fundación La Alegría de Compartir” y la “Fundación Recuperar Lo Perdido”.

Adujo que la administración tributaria no cumplió con las reglas procesales establecidas en la ley para realizar la fiscalización del quinto bimestre del año 2010, porque no tuvo en cuenta que el demandante realizó operaciones con otros proveedores. Además, desconoció la presunción de veracidad de la declaración tributaria al no demostrar la inexistencia o simulación de cada una de las compraventas del bimestre discutido.

Tampoco aplicó lo dispuesto por el artículo 745 del Estatuto Tributario, según el cual las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente. Los actos acusados se expidieron únicamente con base en indicios. Y vulneró los principios de equidad y justicia, porque al rechazar la totalidad de costos y gastos no modificó correlativamente los ingresos originados en las operaciones, lo que llevó a la administración a determinar un impuesto sin tener en cuenta la capacidad contributiva, y a generar un enriquecimiento injustificado para el Estado.

Indicó que en virtud de los artículos 771-2 del Estatuto Tributario y 68 del Código de Comercio, en diferentes oportunidades solicitó la práctica de una inspección contable por ser la prueba idónea para sustentar los costos y gastos declarados; sin embargo, fue negada por la administración. Igualmente, la DIAN vulneró el artículo 488 del Estatuto Tributario, ya que consideró los mismos hechos económicos como deducciones procedentes en el impuesto sobre la renta, pero no erogaciones válidas para efectos de tomar el IVA descontable.

Por último, alegó que no se configuró ninguna de las causales establecidas en el artículo 647 del Estatuto Tributario para imponer la sanción por inexactitud, pues en la declaración no se presentaron datos falsos, equivocados, incompletos o inexistentes. Y en todo caso, se presentó una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, porque la DIAN no probó la simulación o inexistencia de las operaciones cuestionadas.

Solicitó condenar en costas a la entidad demandada. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda7 al considerar que los actos administrativos impugnados fueron expedidos de conformidad con la ley, respetando el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente.

Sostiene la DIAN que el señor Reyes, en las diferentes etapas del procedimiento administrativo e incluso con la demanda, omitió entregar la información contable solicitada mediante el auto comisorio del 7 de febrero de 2012 y en la visita del 10 de febrero de 2012; es decir, no aportó facturas de venta, ni soportes contables de los pagos efectuados o recibidos, ni certificaciones de ventas realizadas a comercializadoras internacionales, ni soportes de transacciones bancarias, extractos bancarios, guías de transportes o movimientos de carga.

Dado lo anterior, se valoraron un conjunto de pruebas indirectas relacionadas con la investigación adelantada por la Fiscalía General, en donde se constató que varios de los proveedores del demandante defraudaron a la DIAN haciendo uso de operaciones simuladas para solicitar devoluciones de IVA por la compra de chatarra. Se tuvo en cuenta la declaración de las sociedades proveedoras del demandante como ficticias y las falencias en el reporte de la información exógena entre otros indicios, que permitieron concluir que las operaciones comerciales que dieron origen a los impuestos descontables fueron ficticias.

Respecto de la sanción por inexactitud, consideró que estuvo debidamente determinada porque el demandante incluyó en su declaración datos equivocados e incompletos que generaron un mayor saldo a favor. No aplica la diferencia de criterios porque el desacuerdo entre las partes se presenta sobre circunstancias fácticas y no sobre el derecho aplicable.

Por último, consideró que no procede la condena en costas y agencias en derecho, pues la administración no incurrió en ninguna irregularidad ni actuó con temeridad o mala fe. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 774 del Estatuto Tributario, para que la contabilidad constituya prueba debe estar respaldada por los comprobantes internos y externos y reflejar completamente la situación de la empresa, situación que no cumplió el demandante al no acreditar con documentos idóneos las operaciones con sus proveedores.

Afirmó que al presente caso le eran aplicables los argumentos expuestos en las sentencias del Consejo de Estado que resolvieron dos procesos entre las mismas partes y sobre el mismo impuesto de los bimestres uno8 y cuatro9 del año 2010. En ellas se detalló que se presentaron diferencias en los reportes de información de los 7 Folios 1 a 56, índice 3, SAMAI. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 1.° de agosto de 2019, exp. 23671, C.P. Milton Chaves García. 9 Ibidem.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador terceros y no se probaron las actividades declaradas por el contribuyente, toda vez que no se allegaron las facturas, ni los documentos que las respaldan, los fletes, los recibos de peaje pagado, ni guías de transporte, ni erogaciones por concepto de combustible, lubricantes, entre otros insumos.

El Tribunal indicó que, una vez requerida por la autoridad, la demandante tenía la carga de aportar los medios de prueba idóneos, pertinentes y necesarios para soportar los impuestos descontables por compras y servicios gravados; sin embargo, no allegó en ningún momento la prueba contable solicitada por la DIAN. Por el contrario, el conjunto de indicios valorados por la DIAN demostró la inexistencia de las operaciones comerciales y desvirtuaron la presunción de veracidad de la declaración. Por tal motivo, no resultó aplicable lo dispuesto por el artículo 745 del Estatuto Tributario.

Consideró que no se vulneró el debido proceso, porque si bien al momento de realizar la investigación la administración evaluó las transacciones de todos los bimestres del año 2010, sí profirió respecto del quinto bimestre actos administrativos concretos y particulares cuestionando lo declarado en ese periodo. Finalmente, aplicó el principio de favorabilidad a la sanción por inexactitud reliquidándola a la tarifa general del 100%, por valor de $932.155.000, y no condenó en costas por no encontrarlas probadas dentro del expediente.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo10, con base en los siguientes argumentos: El Tribunal incurrió en un error de derecho al desconocer que en virtud del artículo 744 del Estatuto Tributario el contribuyente puede pedir o aportar pruebas en cualquier etapa del proceso. La inspección contable fue solicitada en diferentes oportunidades; no obstante, con la reiterada negativa de la administración en la práctica de esta prueba se configuró la nulidad de los actos administrativos demandados.

Además se realizó una indebida valoración del dictamen pericial contable practicado en primera instancia, pues de las conclusiones dadas por el perito se infiere la existencia de las operaciones, las cuales estuvieron contabilizadas y respaldadas con facturas de venta, registros contables y soportes internos y externos que cumplen con todos los requisitos que exige la normativa tributaria para que el impuesto pagado pueda ser llevado como descontable en la declaración del IVA.

Reiteró que no puede atribuírsele la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de algunos de sus proveedores en la presentación de sus declaraciones tributarias y de la información exógena, ni con base en ello desconocer las compras realizadas en dicho período, pues algunos de aquellos fueron declarados proveedores ficticios después de pasados cuatro años de este hecho.

Se demostró que el demandante sí efectuó compras en el quinto bimestre del año 2010 y que los ingresos declarados no corresponden a donaciones sino a la enajenación de la mercancía adquirida, por lo que se presenta una imposibilidad jurídica al desconocer la totalidad las compras y no modificar a su vez los ingresos correspondientes. 10 Folios 1 a 11, índice 29, exp. 76001-23-33-008-2014-01304-00, SAMAI.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador No procede la sanción por inexactitud toda vez que las operaciones fueron reales, lícitas y están debidamente soportadas.

Por último, indicó que el Tribunal no se pronunció sobre los cargos de la demanda de indebida motivación de los actos administrativos, y la vulneración de la ley por falta de valoración de las pruebas aportadas al proceso. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Al no decretarse pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021, no se corrió traslado para alegar.

La demandada11 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia aplicando la misma línea argumentativa de las sentencias del 1.° de agosto del 2019 con radicados números 76001233300020140055301 (23671) y 76001233300020140124701 (23648), en las cuales se resolvieron dos casos con identidad fáctica. Solicita se condene en costas a la parte vencida.

El Ministerio Público12 solicitó confirmar la sentencia, porque en su consideración la demandante no demostró la ilegalidad de los actos administrativos acusados. Los soportes contables no cumplieron con los requisitos de ley y, en conjunto con las demás pruebas, no se acreditó la existencia de las operaciones de venta de chatarra, por lo que no existen dudas de que el actor incluyó en la declaración privada compras inexistentes con derecho a IVA descontable.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante le corresponde a la Sala determinar (i) si se presentó una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso para determinar el rechazo de las compras e impuestos descontables, (ii) si se vulneró derecho de defensa del demandante por no haberse decretado la prueba de inspección contable solicitada, y (iii) si procede la sanción por inexactitud.

Esta Sala advierte que, en casos promovidos por las mismas partes, con supuestos similares relacionados con el impuesto sobre las ventas de los bimestres 1.° y 4.° del año 2010, la Sección se pronunció en sentencias del 1.° de agosto de 2019, exp. nro. 2367113 y exp. nro. 2640414, cuyas consideraciones, en lo pertinente, se reiterarán. 11 Folios 1 a 2, índice 19, SAMAI. 12 Folios 1 a 12, índice 20, SAMAI. 13 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 1 de agosto de 2019, Exp. 23671, C.P. Milton Chaves García. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 1 de agosto de 2019, Exp. 23648, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Debida valoración de las pruebas aportadas La parte demandante alega que los errores en la presentación de las declaraciones y el incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales por parte de sus proveedores no le pueden ser atribuidos, ni tampoco considerarse que sus operaciones fueron inexistentes por esos hechos, pues sostiene que con las pruebas aportadas se demostró que sí se realizaron, y por tanto procede el reconocimiento de las compras declaradas y el consecuente IVA descontable.

El artículo 771-2 del Estatuto Tributario establece que para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, la facultad de fiscalización de la DIAN no se ve limitada a la comprobación de las facturas o documentos equivalentes expedidos conforme a la ley, pues tiene la competencia para igualmente verificar la realidad de las transacciones, valorar las pruebas obrantes en el proceso, determinar la existencia o no de las mismas, y así establecer si resulta procedente o no el rechazo de los costos e IVA descontable.

En virtud del artículo 742 E.T., las decisiones de la administración deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el proceso por los medios probatorios aceptados y compatibles con las normas tributarias. La DIAN, al momento de ejercer su facultad de fiscalización, debe considerar todos los medios probatorios presentes, entre ellos los indicios, que deberán ser valorados en su conjunto según su gravedad, concordancia y convergencia con las demás pruebas15.

La Sala ha indicado que, en materia tributaria, los indicios constituyen una prueba subsidiaria que suplen la falta de pruebas directas, debiendo ser valorados en conjunto, y según el grado de conexión lógica que guarde con el hecho que se pretende demostrar16. Al resultar contundentes pueden ser suficientes para invertir la carga de la prueba, para que sea el contribuyente quien deba demostrar que las operaciones con sus proveedores son reales.

De acuerdo con lo anterior, dentro del expediente se encontró probado que: El 2 de noviembre de 2010, el demandante presentó la declaración del IVA por el quinto bimestre de ese año, en la que determinó un total de compras de $5.819.161.000, impuestos descontables de $932.155.000 y un saldo a favor de $848.023.000, valores que fueron desconocidos por la DIAN, quien en su lugar determinó en los actos demandados un saldo a pagar por impuesto de $159.690.000, e impuso sanción por inexactitud por $1.491.448.000. 15 Artículo 242 del Código General del Proceso. 16 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2015, exp. 19999, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En el mismo sentido, ver sentencias del 2 de diciembre de 2015, exp. 21104, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 14 de julio de 2016, exp. 20556, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 13 de octubre de 2016, exp. 20983, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 29 de junio de 2017, exp. 21332, C.P. Milton Chaves García; entre otras.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Las compras rechazadas por la administración fueron aquellas efectuadas con los siguientes proveedores: “Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S.”, “Comercializadora El Guajiro S.A.S.”, “Comercializadora Todo Metales y Metales S.A.S.”, “Metales Tato S.A.S.”, “Victoria Eugenia Godoy Mora”, “Fundación Los Socios del Reciclaje”, “Fundación Recuperar lo Perdido” y “Fundación La Alegría de Compartir”.

Se encuentra detallado en los actos administrativos acusados que, con ocasión de la investigación adelantada por la administración en desarrollo del programa de postdevoluciones, se pretendió verificar y establecer las bases gravables, determinar la existencia de hechos gravados y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales relacionadas con el impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año 2010.

Para este efecto, la DIAN realizó una visita de verificación y suscribió acta de visita del 10 de febrero de 201217 mediante la cual se acordó que para el 14 de febrero siguiente el contribuyente debía remitir los soportes de las compras y ventas efectuadas en los en los seis bimestres del año gravable 2010, los soportes de los pagos efectuados y recibidos de los proveedores, las copias de los extractos bancarios de dicho año, y las copias de los certificados de los proveedores en caso de que las ventas fueran efectuadas a comercializadoras internacionales18.

Para la fecha de entrega de la información, la contadora del demandante solicitó ampliar el plazo aduciendo dificultades en la presentación de la misma, razón por la cual se pactó como nueva fecha para la presentación de la información contable solicitada el día 28 de febrero de 2012; sin embargo, nuevamente se manifestó que no era posible hacer entrega de la misma porque se encontraban de mudanza19.

Teniendo en cuenta lo anterior, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, mediante autos de traslado nro. 23 del 3 de noviembre de 201020, nro. 10 del 12 de marzo de 201221 y nro. 66 del 13 de septiembre de 201222, incorporó a la investigación sobre el quinto bimestre los expedientes nros. PD-2009- 2010-25, PD-2009-2010-2382, y AD 2010-2011-812, respectivamente, referentes a procesos de fiscalización iniciados por otros bimestres.

Estos documentos trasladados son auténticos y válidos de conformidad con el artículo 244 del Código General de Proceso, no obstante no fueron el único sustento de la DIAN para la determinación del impuesto del quinto bimestre del 2010. De acuerdo con esto, de los documentos trasladados al expediente, las visitas de verificación a los proveedores y el cruce de información con terceros, se advierte que: − La “Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S.” ya no existía, pues no funcionaba el establecimiento de comercio desde el mes de noviembre de 200923. 17 Folios 23 y 24, c.a. nro. 3 18 Información indicada en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000058 del 22 de mayo de 2013. 19 Folio 21, c.a. nro. 3. 20 Folios 59 y 60, c.a. nro. 3. 21 Folio 30, c.a. nro. 3. 22 Folio 99, c.a. nro. 3. 23 Folio 46, c.a. nro. 3.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador − No se pudo corroborar la realidad de las operaciones de venta con los proveedores “Comercializadora El Guajiro S.A.S.”24, “Comercializadora Todo Metales y Metales S.A.S.” 25, y “Metales Tato S.A.S.”26, pues aunque tienen como cliente para la venta de mercancía al señor Reyes, no existen soportes de entrega y recepción de esta, ni la totalidad de las facturas que acrediten la existencia de las operaciones. − No fue posible ubicar a los que conforman la cadena de proveedores de las sociedades “Comercializadora Todo Metales y Metales S.A.S.” 27 y “Metales Tato S.A.S.”, por cuanto la dirección reportada de aquellos no existe o corresponden a casas de habitación. Por lo tanto, ante la ausencia de soportes de entrega de mercancía en toda la cadena de los proveedores, no se tuvo certeza de la realidad de las transacciones que informa el contribuyente y que generaron derecho a los impuestos descontables. − La “Fundación Los Socios del Reciclaje” no respondió el requerimiento ordinario proferido por la administración por concepto de IVA del quinto bimestre de 201028. − De la investigación que se efectuó a los proveedores del actor, “Fundación La Alegría de Compartir”29 y “Fundación Recuperar lo Perdido”30, se pudo constatar que estas entidades no tienen la capacidad operativa ni logística para justificar las ventas declaradas. − La señora Carolina Valencia Triana, en calidad de secretaria de esta última fundación, según el informe de visita del 29 de noviembre de 2010 manifestó que en los cuatro meses anteriores a esta fecha, la fundación no había efectuado ninguna transacción comercial ni realizó despacho alguno de chatarra.

Además, el funcionario de la DIAN evidenció que no había mercancía en la bodega, ni inventario por compras31. Por otro lado, esta Sala considera que aun cuando formalmente la contabilidad del demandante pudiera cumplir los requisitos previstos en la ley, según se desprende de las conclusiones del dictamen pericial32, esta puede ser desvirtuada por otros medios probatorios directos o indirectos como lo prevé el artículo 774 del Estatuto Tributario.

Al respecto, se reitera lo expuesto por la Sección al encontrar demostrada la inexistencia de las operaciones por que se desvirtuó la contabilidad con un conjunto de indicios33: “Todos estos indicios, condujeron a la Administración a considerar que la contabilidad, pese a que formalmente cumplía los requisitos, por los aducidos medios no prestaba credibilidad, es decir que no se dio uno de los requisitos que establece del artículo 774 del Estatuto Tributario para que pueda servir de prueba: No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley.

Como consecuencia de lo anterior se invierte la carga de la prueba y por tanto correspondía al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las operaciones con esos proveedores eran reales, lo que no sucedió.” 24 Folios 43 a 46, c.a. nro. 3. 25 Folios 41 a 43 y 49 a 53, c.a. nro. 3. 26 Folio 46, c.a. nro. 3. 27 Folios 41 a 43 y 49 a 53, c.a. nro. 3. 28 Folios 69 a 71, c.a. nro. 3. 29 Folios 78, 79, 118 a 131, c.a. nro. 3. 30 Folios 104 a 110, c.a. nro. 3 31 Ibid. 32 Folios 1 a 11, índice 3, SAMAI. 33 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 1 de agosto de 2019, Exp. 23648, C.P. Milton Chaves García, que reitera Sentencia del 13 de marzo de 2003, Exp. 12946 C.P María Inés Ortiz Barbosa. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Según lo anterior, se encontró que de las verificaciones realizadas por la DIAN y de las investigaciones realizadas a los proveedores del demandante, algunos de ellos eran inexistentes, otros no expidieron facturas ni llevaron los correspondientes libros contables para justificar en debida forma las operaciones, o tampoco tenían la infraestructura para realizar las ventas de chatarra.

A su vez, se presentan diferencias en la información reportada de los terceros, en tanto no coincide el volumen de la mercancía enajenada con relación a las facturas emitidas, ni existe prueba del envío y transporte de la misma. El demandante no acreditó ni aportó la totalidad de las facturas ni los documentos que las respaldan; los fletes, el valor de los mismos, las personas o empresas a las cuales le fueron pagados; ni los recibos de peaje, ni las guías de transporte, ni erogaciones por concepto de combustible, lubricantes y otros insumos necesarios en el transporte de la mercancía adquirida.

En consecuencia, el análisis de las pruebas reseñadas y de las circunstancias fácticas que quedaron consignadas en las actas de verificación, llevan a la Sala a concluir que mediante la prueba pericial contable no se logró desvirtuar el conjunto de indicios recolectados por la administración y reconocidos en sede judicial, los cuales probaron la inexistencia de las operaciones de compra declaradas por el demandante.

Si bien el demandante argumenta que el Tribunal no analizó los cargos relacionados con la indebida motivación de los actos acusados y valoración probatoria, se encuentra acreditado en esta instancia que la DIAN sí motivó las resoluciones demandadas porque en ellas especificó las pruebas con base en las cuales se rechazaron las compras y los impuestos descontables.

Con esto, desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración e invirtió la carga de la prueba en cabeza del demandante, quien debió demostrar la realidad de las operaciones. No obstante, este se limitó a sostener que su declaración se presumía veraz y que no debía responder por el incumplimiento de las obligaciones tributarias de los proveedores.

Por lo anterior, procedía el rechazo de compras e impuestos descontables declarados. En consecuencia, no prosperan los cargos del recurso de apelación. Improcedencia de la inspección contable La Sala considera que aunque el demandante insiste en que con la inspección contable solicitada en sede administrativa y negada por la DIAN se podía demostrar que las compras están soportadas con facturas que cumplían los requisitos legales, los elementos de prueba en que se fundamenta la decisión de la administración son suficientes para concluir la inexistencia de las operaciones, por lo que se mantiene el rechazo de las compras y del IVA descontable.

Por lo demás, con la notificación de cada uno de los actos acusados, el demandante pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción en consideración a su estrategia argumentativa y probatoria, como en efecto lo hizo. No prosperan los cargos de apelación. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Sanción por inexactitud De igual forma, la sanción por inexactitud impuesta al demandante es procedente en los términos establecidos por el Tribunal, al haberse incluido en la declaración de IVA del quinto bimestre del año 2010 compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables.

Condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se condenará en esta instancia. En consecuencia, la Sala corregirá el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en virtud de una indebida identificación de los actos administrativos discutidos en este proceso, y en lo demás, la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Corregir el ordinal primero de la sentencia de primera instancia del 22 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000058 del 22 de mayo de 2013 y de la Resolución nro. 900.226 del 17 de junio de 2014, por medio de las cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2010, exclusivamente en lo concerniente al cálculo de la sanción por inexactitud.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01304-01 (27195) Demandante: Daniel Reyes FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN