Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 700012331000200600893 01 (58702) Demandantes: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros Demandado: La Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Tema 1: Privación injusta de la libertad - Ley 600 de 2000.
Subtema 1.1. Falta de acreditación del daño antijurídico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 30 de marzo de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
SÍNTESIS Rubén Darío Rojas Bolívar, sargento segundo de Infantería de la Marina, adscrito al Batallón de fusileros n° 5 de Corozal, fue procesado por el delito de concierto para delinquir, al ser señalado como colaborador de grupos de autodefensa que delinquían en el departamento de Sucre. La Fiscalía profirió resolución de acusación, debido a que encontró creíbles y fundados los tres señalamientos en su contra.
Más adelante, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo profirió sentencia absolutoria, ya que con las pruebas obrantes no era posible afirmar con certeza la configuración del delito endilgado. La sentencia absolutoria fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. La parte actora pretende indemnización de perjuicios, porque considera injusta la privación de la libertad de Rojas Bolívar, sin embargo, no allegó al proceso prueba de la decisión en la que la Fiscalía impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Pretenden los accionantes que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación-Fiscalía General de la Nación y de la Nación-Rama Judicial, con ocasión de la privación de la libertad que soportó Rubén Darío Rojas Bolívar, dentro de la investigación criminal a la que fue vinculado por la posible comisión del delito de concierto para delinquir. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, en auto del 2 de febrero de 2009, dispuso la admisión de la demanda. El auto admisorio fue notificado en debida formal. Transcurrido el término para contestar la demanda, la Nación —Rama Judicial manifestó que, aunque la Unidad Nacional de DDHH de la Fiscalía profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de Rubén Darío Rojas Bolívar como autor del delito de concierto para delinquir, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura no tienen ninguna relación Auto admisorio de la demanda y constancia de notificación, f. 645, 663 y 664, c. 3.
Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros con dicha actuación, pues la Fiscalía cuenta con autonomía -administrativa y presupuestal para responder por sus actos'. La Nación-Fiscalía General de la Nación argumentó en su contestación que su actuación se materializó en cumplimiento de sus deberes constitucionales y no se configuró ninguna actuación ilegal o desproporcionada que permita calificar Øe injusta la privación de la libertad que, por el contrario, la Fiscalía delegada consideró necesaria, en virtud de los elementos de juicio y el acervo probatorio con el que contaba la investigación, que daba cuenta de que el procesado podría ser copartícipe de la conducta punible investigada'. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad y consideró que el daño derivado de la privación de la libertad es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad que adelantó la investigación y profirió la resolución de acusación en contra del procesado.
Sin embargo, debido a la imposibilidad de conocer la fecha en la que el demandante fue privado de la libertad, profirió condena en abstracto para la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales. Respecto de la Nación-Rama Judicial, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.4. El recurso 2.4.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación sustentó su recurso de apelación con fundamento en los siguientes cargos contra la sentencia de primera instancia4: 2.4.1.1.
La decisión de imponer medida de aseguramiento privativa de- a libertad contra Rubén Darío Rojas estuvo basada en suficientes indicios de responsabilidad que obligaban a la Fiscalía a adoptarla, en cumplimiento de sus deberes constitucionales. 2.4.1.2. El procesado fue absuelto por duda probatoria, sin embargo, esta valoración no desvirtuó los elementos de prueba que daban cuenta de su posible participación en el ilícito, sin que para esa etapa del proceso fuera necesaria la certeza sobre la comisión del ilícito para imponer la medida. 2.5.
Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación', la cual fue declarada fallida el 6 de septiembre de 20166, por inasistencia de la parte demandante. 2.6. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 28 de marzo de 20171, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 30 de marzo de 2016.
Mediante auto del 25 de mayo de 2017, esta Corporación, en atención a la manifestación efectuada por el apoderado judicial de la parte demandante,, fijó fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación judicial'. 2 Escrito de contestación de la demanda, Nación-Rama Judicial, f. 667, c..3. Contestación de la demanda, Nación-Fiscalía General de la Nación, f. 680, c. 3.
Recurso de apelación, f. 940, c. ppal. Auto del 10 de agosto de 2016, f. 973, c. ppal: 6 Acta de audiencia de conciliación, f. 970, c. ppal. Auto que admite recurso de apelación, f. 981, c. ppal. Auto que fija fecha para audiencia de conciliación, f 985, c. ppal. 2 Radicado: 7000 12331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros Para efectos de la intervención que le corresponde al Ministerio Público en la audiencia de conciliación programada, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó el expediente, para su estudios.
El 6 de julio de 2017, la audiencia de conciliación celebrada entre las partes fue declarada fallida, debido a que la entidad demandada no propuso fórmula de arreglo10. En esta misma fecha, el Ministerio Público presentó concepto, en el que consideró configurados los elementos estructurantes de la responsabilidad patrimonial, en cabeza de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por cuanto fue la entidad que profirió acusación contra el procesado y, a la postre, no logró demostrar su responsabilidad pena¡' l. Finalmente, por auto del 24 de agosto de 201712, corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo.
La parte demandante presentó sus alegatos, en los que solicitó confirmar el fallo de primera instancia en su integridad, en tanto se encontraron demostrados los elementos constitutivos de responsabilidad por privación injusta de la libertad. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, en sus alegatos manifestó que la ley habilitaba la privación de la libertad del demandante, por cuanto existían declaraciones de personas que realizaron un señalamiento directo sobre el vínculo del procesado con grupos paramilitares y, además, la conducta desplegada por el implicado consistió en contactar a los testigos de la Fiscalía para que declararan a su favor, actuación que no se predica de una persona inocente.
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. 2.7. Mediante auto de 9 de julio de 2019, el despacho declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer el presente asunto, por estar inmerso en la causal que dispone el numeral 12 del artículo 141 del CGP13. III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1.
De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") —aplicable en esta instancia conforme al articulo 40 de la Ley 153 de 188714.15_ el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en re/ación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley', como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa yla indebida escogencia de la acción, aunque Solicitud de expediente, f. 998, c. ppal. o Acta de audiencia de conciliación, f 1000, c. ppal. 11 concepto Ministerio Público, f 1019, c. ppal. 12 Auto de traslado, 24 de agosto de 2017, f 1031, c. ppal. 13 Auto del 9 de julio de 2019, f. 1069, c. ppal. 14 "Articulo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. II Sin embargo los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se reqirán por las leves viqentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ ]" (subrayado fuera del texto original). 15 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(1j) 3 Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"16. 3.2.
En este orden de ideas, de acuerdo con los cargos de la apelación, es preciso resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es patrimonia¡mente responsable la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Rubén Darío Rojas Bolívar, como consecuencia de su vinculación a un proceso penal por el delito de concierto para delinquir? Lo anterior, teniendo en cuenta que el proceso penal adelantado en contra del demandante concluyó con sentencia absolutoria.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinents al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 y a ¡a naturaleza del asunto 17, así como al oportuno ejercicio que del medio de control hizo la parte demandante, ya que presentó su demanda dentro de los dos (2) años previsto en el articulo 136.8 CCA18, según dieron cuenta las pruebas obrantes en el expediente así: i) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo profirió sentencia confirmatoria de la absolución el 3 de mayo de 2004 y al procesado se le concedió la libertad definitiva mediante auto del 11 de junio de 2004;ftü) la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 2 de mayo de 2006, e interrumpió el término de caducidad hasta la audiencia de conciliación que se declaró fallida el 21 de junio de 200619; iü) y la demanda fue presentada el 14 de julio de 2006. 4.1.2.
Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Rubén,Darío Rojas Bolívar, Germán Enrique Rojas Martínez, Hernán Darío Rojas Martínez, Akira Lucía Rojas Martínez, Blanca Flor Bolívar de Rojas y Olga Lucía Martínez Vivero. Esto, por cuanto acreditaron ser los hijos, la madre y esposa del privado de la libertad 20.
Y, en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimada en la causa a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad que intervino en la actuación que la parte actora considera le generó un daño antijurídico. Frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial declarada en primera instancia, no se elevó ningún reproche en la apelación, por lo que entiende la Subsección que este asunto no es objeto de debate en el trámite de alzada. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación deis de abril de 2018, exp. 46005. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26.000.2008-0009-00(34985). 18 Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación en los eventos en los.que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de, a que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410). 19 Acta de audiencia de conciliación extrajudicial, f. 191, c. 1. 20 Registro civil de nacimiento de Rubén Darío Rojas Bolívar, sin indicativo serial, en el que figura el nombre de la señora Blanca Flor Bolívar como su madre; registros civiles de nacimiento de Akira Lucia Rojas Martínez, indicativo serial 29126288, Germán Enrique Rojas Martínez, indicativo serial 22043920 y Hernán Darío Rojas Martínez, indicativo serial 24497621, que certifican el parentesco con su padre Rubén Darío Rojas Bolivar; registro civil del matrimonio celebrado entre Rubén Dario Rojas Bolívar y Olga Lucía Martínez Vivero, f. 380 a 383y386, c. 1. 4 Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros 4.2.
Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialrriente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ji) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.
La Ley 600 de 2000, vigente en el momento de los hechos, establecía que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía cuando existieran dos (2) indicios graves de responsabilidad, con base en pruebas legalmente producidas en el proceso, y el delito imputado fuera castigado con pena de prisión mínima de cuatro (4) años o fuera mencionado en el artículo 357.2 de la Ley 600 de 2000[21].
Con todo, la estricta coherencia que debe ser observada con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar 22, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena observancia de la ley y de la principialistica rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente injusto.
Esa es la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación de la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que causó el daño, verificación que siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de su conformidad con la justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del articulo 90 de la Constitución Política de Colombia.
Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal. Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño`.
Debe surgir de una adecuada relación entre los fines que se pretendían satisfacer con la medida24-25, y la contribución que haya prestado la conducta del penalmente procesado a la configuración de la convicción con el grado de probabilidad que exigía la ley para su decreto, de una apariencia de su responsabilidad en el asunto (razonabilidad).
Además, la 21 'Artículo 356. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. ¡¡Se impondrá cuando aparezcan porto menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. II No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.
II Articulo 357. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 11 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. [ ]". 22 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 1992, exp. 6771. 23 «[E]l juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elUa, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. [ ].
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Su-072 de 2018. 24 "Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el articulo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva".
CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie C N°35, párr. 77. 25 "Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo Procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.
Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias asilo permitan. [..] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)". COMISIÓN IDH, Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100 y 102 y 105. 5 Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delito`.
Ahora bien, en el procedimiento penal adelantado, el nivel de certidumbre de la responsabilidad del imputado debía incrementarse a medida que avanzara el proceso, pasando de la posibilidad, al resolver la situación jurídica, a serios motivos de credibilidad, cuando se califica el mérito del sumario27, y luego a la certidumbre 21 requerida, por último, para dictar sentencia condenatoria que supere la presunción de inocencia29. 42.3.
Pues bien, conforme a las pruebas documentales practicadas en el presente asunto, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.3.1. El 21 de abril de 2001, el Fiscal Local Cuarto delegado ante el Juez Promiscuo Municipal de Tolú, se trasladó hasta la base de entrenamiento de infantería de la Marina n° 1, por comisión de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Unidad Nacional de DDHH con sede en Bogotá, con el fin de tomarle indagatoria a Rubén Darío Rojas Bolívar, diligencia en la qu este rindió la injurada30. 4.2.3.2.
El 15 de mayo de 2001, Rubén Darío Rojas Bolívar rindió versión libre, en las instalaciones del Batallón de Policía Militar N. 2331, ante los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones. 4.2.3.3. El 14 de noviembre de 2001, Rubén Darío Rojas Bolívar rindió ampliación de indagatoria ante la Fiscalía General de la Nación32. 4.2.3.4.
El 28 de noviembre de 2001, la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de DDHH de la Fiscalía General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del 14 de noviembre de 2001, que dispuso el cierre parcial de la investigación respecto de Rubén Darío Rojas Bolívar 33. El sumariado argumentó que aún no había vencido el término de la instrucción y que se había vulnerado el derecho a la defensa del procesado.
La Fiscalía determinó que se encontraba recaudada la prueba necesaria para calificar el mérito probatorio del sumario34. 4.2.3.5. El 13 de diciembre de 2001, la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de DDHH de la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra Rubén Darío 26 "La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada.
El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para eiimputado que la pena que se espera en caso de una condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida.
El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción". CORTE IDH. Caso Barreta Leiva Vs Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 27 "Articulo 395. Formas de calificación. El sumario se calificará profiriendcfresolución.de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. [ ] Artículo 397. Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. [ ] Artículo 397.
Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado". 28 Articulo 232.
Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas ala actuación. II No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado". 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del de octubre de 2018, exp. 46328. ° Diligencia de indagatoria, f. 234-266, c. 2. 31 Versión libre, f. 276-288, c. 2. 32 Ampliación de indagatoria, f. 147-205, c. 2. 11 No obra en el expediente prueba de la decisión por la cual la Fiscalía ordenó el cierre de la instrucción. 34 Confirma cierre de la instrucción, 338-348, c 2. 6 Radicado: 70001233 1000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros Rojas Bolívar, por el delito de concierto para delinquir.
Con fundamento de su decisión, la Fiscalía manifestó que obraban tres declaraciones de personas seriamente creíbles que fueron contestes en señalar al sargento Rojas Bolívar como persona vinculada con grupos paramilitares, que les suministraba armamento, camuflados y otros objetos. Además, como indicio grave en su contra señaló que su comportamiento ante el proceso fue procurar contactar a dos deponentes para que no lo involucraran en los hechos criminosos`. 4.2.3.6.
El 12 de noviembre de 2002, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo profirió sentencia absolutoria, en tanto consideró que los testimonios que fueron tomados como fundamento de la acusación en contra de Rojas Bolívar contaban con inconsistencias que no permitía otorgarles credibilidad para obtener certeza plena de la responsabilidad penal del encartado36. 4.2.3.6.
El 3 de mayo de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, bajo las siguientes consideraciones: "No es que la Sala desestime el valor que al momento de calificar el mérito de las sumarias tuvieron los testimonios ( ) cuyas aserciones, a pesar de lo defectuosas, sirvieron para edificar un conocimiento probable, pero debe admitirse que esas mismas probanzas, sin que se adujeran nuevos elementos de juicio para complementar/as, no podían tener la fuerza de certeza exigida ( ) ypor ello la judicatura de primer grado tenía que estarse al apotegma in dubio pro reo (.. 4.2.4.
De esta manera, comoquiera que en segunda instancia corresponde establecer si a la parte actora se le causó un daño por el cual deba responder la demandada, es menester analizar si a la víctima directa de la privación se le ocasionó un daño antijurídico. Con tal fin, se estudiará si la restricción de la libertad que afrontó Rubén Darío Rojas Bolívar es constitutiva de una privación injusta o, lo que es lo mismo, reúne los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado.
En cuanto al daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídico tutelado, la parte actora lo hizo consistir en la privación de la libertad de Rubén Darío Rojas Bolívar, lo que esta Subsección encuentra acreditado con la copia de la sentencia de absolución del 12 de noviembre de 2002, en la que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo concedió la libertad provisional al procesado y, con el oficio proferido por el referido juzgado, en el que comunicó su libertad definitiva38.
Es así, como, a pesar de que la Sala no cuenta con la decisión de imposición de la medida de aseguramiento, los demás elementos de prueba permiten inferir que existió una privación de la libertad, con ocasión del proceso penal adelantado en contra del demandante. Ahora bien, aunque se encontrara acreditada la existencia de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, que en si misma constituye un menoscabo en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional`, para que este daño tenga carácter antijurídico, es necesario verificar que la autoridad que impuso la medida privativa de la libertad obró al margen de la normativa que determina la competencia, los requisitos formales y proced ¡menta les, los motivos, la necesidad o el estándar de la prueba que debe prestar fundamento a la medida restrictiva de la libertad`.
De ahí, que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si se observó la normativa rectora del asunto, y si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido. 11 Resolución de acusación, f. 349-368, c. 2. 36 Sentencia penal absolutoria, f. 38-138, c. 1. 37 Sentencia penal de segunda instancia, f 140-167, c. 1. 38 Oficio de¡ 17 de junio de 2007, f. 289, c. 2.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18960, y sentencia de unificación de¡ 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 40 Ibid. 7 Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros Pues bien, es importante resaltar que al plenario fueron allegados documentos como las actas de indagatoria y versión libre, la resolución de acusación y la sentencia penal absolutoria con su respectiva providencia de confirmación que, si bien dan cuenta de la existencia del proceso y de la posible imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del demandante, en el expediente no obra registro de la providencia en la que la Fiscalía se pronunció sobre la imposición de la medida, siendo esta la prueba pertinente y adecuada para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la Fiscalía a tomar la decisión que impactó el bien jurídico tutelado.
En este sentido, a partir de las pruebas incorporadas al proceso, solo es posible observar que Rubén Darío Rojas Bolívar fue procesado penalmente por el delito de concierto para delinquir, en virtud de un señalamiento en su contra. Esto, por cuanto, si bien del contenido de la resolución de acusación y de la sentencia de absolución se podría inferir que la privación de la libertad del demandante fue dictada en el proceso, en virtud de las declaraciones que señalaron a Rubén Darío Rojas Bolívar como colaborador de un grupo de autodefensa, la Sala no cuenta Qon información que le permita conocer los elementos de convicción que llevaron al fiscal a imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del demandante.
De forma tal que resulta imposible realizar un análisis sobre los presupuestos para la procedencia de la medida que el actor reclama fue injusta, pues para determinar si dicha alegación es cierta, es necesario analizar si la decisión estuvo sustentada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que dicta el ordenamiento jurídico penal.
Ahora, para el delito por el que fue procesado el demandante, la normativa penal disponía la procedencia de la medida de detención preventiva, pues la conducta punible estaba regulada en el artículo 340 del Código Penal, que establecía una pena privativa de la libertad que oscilaba entre 6 a 12 años, en caso de que se configure "para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley'41, por lo que superaba la exigencia prevista en el numeral 1° del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, para la procedencia de la medida de aseguramiento42.
No obstante la verificación del cumplimiento de dicha exigenpia formal para la procedencia de la medida privativa de la libertad, la decisión de imponerla es adoptada por el Fiscal competente luego del análisis realizado con el fin de constatar la necesidad de su Imposición, lo que implica la valoración del acervo probatorio resultante de las pesquisas y, en este contencioso, se echan de menos los medios de convicción que permitan conocer los argumentos de los que se sirvió la Fiscalía para el sustento de su decisión, circunstancia que dificulta la labor de establecer si existían los elementos de conocimiento suficientes para decretar la medida de aseguramiento en contra del procesado, y si de estos se podía inferir razonablemente que podía ser autor o partícipe del delito de concierto para delinquir.
Y, es que la medida de aseguramiento debe fundarse en un estándar mínimo de prueba que le permita a la Fiscalía decretarla, por lo que es imprescindible conocerlos fundamentos bajo los cuales se adoptó esta decisión, teniendo en cuenta que constituye, en el caso concreto, el hecho generador del daño cuya reparación se reclama. Ciertamente, del contenido de la resolución de acusación y de la sentencia absolutoria se 41 Articulo 340.
Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres'(3) a seis (6) años. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ¡licito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios minimos legales mensuales vigentes (texto vigente para la fecha en que se adelantó el proceso).
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir. 42 Ley 600 de 2000, articulo 357. Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. 8 Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros extrae que Rubén Darío Rojas Bolívar fue procesado en virtud del señalamiento que obraba en su contra como integrante de un grupo al margen de la ley.
Así, al calificar el mérito del sumario, luego de analizar las declaraciones obrantes en el proceso, la Fiscalía concluyó: "Resumiendo todo lo hasta aquí visto se tiene que obran en autos tres declaraciones de personas seriamente creíbles que son contestes en señalar al sargento Rojas Bolívar como personas vinculada con grupos paramilitares, ellas son JOSÉ FELICIANO YEPES ALVAREZ JAIRO ANTONIO CASTILLO PERALTA Y JULIÁN CRISÓSTOMO CABALLERO BERNAL, indicando claramente las dos primeras que les suministraba armamento, camuflados y otros objetos, como también que a guerrilleros desertores los llevaba para que ingresaran al grupo paramilitar' Posteriormente, en la sentencia penal absolutoria se realizó el siguiente análisis: "Todas las consideraciones esbozadas en las líneas antecedentes muestran de manera nítida el cúmulo de inconsistencias, incongruencias, falta de sinceridad y seriedad, en los testigos que fueron tomados para cimentar probatoriamente la resolución de acusación dictada en contra del sargentos RUBÉN DARÍO ROJAS BOLÍVAR, razones por las cuales el despacho como bien lo ha venido sosteniendo no les otorga credibilidad y por ende no pueden erigirse como pruebas de cargos que conduzcan a la certeza plena en la responsabilidad penal del dicho encartado, siendo del caso dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 7 del CPP, al decirse que en la actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado (.4".
La Sala no pierde de vista que la procedencia de la medida privativa de la libertad está dada, tanto por requisitos formales como por un análisis ceñido a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, pero, en este caso, se desconoce cuál fue el análisis que realizó la Fiscalía al momento de imponer la medida de aseguramiento, por lo que no es posible establecer si contaba con suficientes elementos de convicción que le permitieran llegar a la conclusión de privar de la libertad al procesado y, si, a partir de la valoración probatoria que hizo el fiscal al momento de imponer la medida de aseguramiento, era posible concluir razonablemente que el procesado podría ser autor de la conducta punible endilgada, pues aunque el juez penal concluyó el proceso con absolución, este resultado no indica necesariamente que el estudio realizado por el Fiscal careciera de validez.
De esta forma, a pesar de que el procesado fue absuelto de responsabilidad penal, es preciso recordar que el solo hecho de haber concluido el proceso con absolución, no es prueba suficiente de la antijuridicidad del daño que permita calificar como injusta la privación de la libertad que soportó el demandante, pues, para el efecto es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa procesal penal en su artículo 356 43 para decretar una medida de aseguramiento, que hacen alusión a la existencia de dos indicios graves de responsabilidad que permitan afirmar que el imputado puede ser autor de las conductas delictivas investigadas, y además, que esta haya sido adoptada con el fin de "garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria`.
Así, en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de demostrar que el daño padecido es de carácter antijurídico, dado que con el material de prueba traído al proceso 43 Ley 600 de 2000, artículo 356. "Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad' 44 Ley 600 de 2000, artículo 355. 9 Radicado: 700012331000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros no es posible establecer si la decisión adoptada por la Fiscalía, de imponerle una medida de aseguramiento privativa de la libertad, estuvo ajustada a lo señalado en la ley, es decir, si decretó la medida con base en elementos que permitieran inferir razonablemente que el imputado podría ser autor del ilícito investigado, ni los motivos por los cuales la consideró necesaria, según la situación fáctica arrojada con la investigación. La copia de la sentencia absolutoria apodada solo permite establecer que la sindicación del procesado tuvo origen en un señalamiento directo en su contra sobre su posible colaboración con un grupo de autodefensa, sin que esto resulte suficiente para realizar el análisis de antijuridicidad requerido.
Como los elementos de prueba apodados al proceso son insuficientes para demostrar que la privación de la libertad que soportó el demandante fue de carácter injusto, pues para ello sería necesario analizar si la decisión que la impuso se ajustó o no a los lineamientos legales y constitucionales para el efecto, conforme a la preceptiva del artículo 177 del CPC, que dispone que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", se impone concluir que el accionante no honró la carga que le asistía, de demostrar que la medida de aseguramiento que soportó Rubén Darío Rojas Bolívar, como afirmó en la demanda, fue injusta, insumos probatorios básicos que la demandante estaba en obligación de aportar, si se tiene en cuenta que la jurisdicción contenciosa es, en esencia rogada, y el procedimiento por el cual se reconduce está instituido como un litigio típico de partes que se gobierna por el principio dispositivo, conforme al cual, incumbe al extremo activo allegar el material probatorio sobre el que estriba las pretensiones reparatorias que reclama; no obstante, quedó visto que en el presente caso se desatendió ese elemental deber adjetivo.
Vale decir, entonces, que no demostró que el daño cuya reparación pretendía fuera antijurídico. Ahora, vista desde uno de sus extremos, no consulta en lo más mínimo el principio de justicia, que una persona deba soportar la carga de garantizar los fines de una medida cautelar lesiva de su libertad, por causa de una apariencia de responsabilidad a cuya configuración fue totalmente ajeno, por ejemplo, porque el hecho investigado no ocurrió, o porque habiendo ocurrido, el procesado fue totalmente ajeno a su consumación, pese a lo cual, pruebas e indicios edificados al margen de su conducta crearon la apariencia de su ocurrencia o participación. El establecimiento de esta relación demandará estudio, por parte del juez de la responsabilidad en cada asunto en concreto, de los fundamentos de hecho que planteó la víctima al momento de formular su demanda de reparación, tanto como de los hechos que revelan las pruebas practicadas y decisiones tomadas en la investigación penal y válidamente traídas al contencioso de reparación. De cualquier manera, una elemental consecuencia con la carga de transparencia 45 que pesa sobre la decisión judicial, demanda del juez, dar cuenta de las razones que determinan su juicio allende la mera empatía con la víctima y más allá de sus intuiciones.
En tal sentido se observa que, aunque el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo profirió sentencia absolutoria, esta decisión, en si misma, no permite inferir que la medida privativa de la libertad que le fue impuesta a Rojas Bolívar fuera injusta o arbitraria, como tampoco se advierte razón o prueba alguna para que, por fuera de lo hasta aquí expuesto se precise de un análisis diferente al efectuado.
Por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia en la que el Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, negará tales pretensiones. V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 41 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-405 de 2021, fundamentos jurídicos 92 y 150; entre otras. 10 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Radicado: 70001233 1000200600893 01 (58702) Demandante: Rubén Darío Rojas Bolívar y otros En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de¡ Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 30 de marzo de 2016 y, en su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase R2 L GUILLERMO SÁNCHEZ bUQUE Aclaración de voto. Cfr. Rad. 36.146- 15 #1, Rad. 55.813-16 #4, Rad. 34.326- 17 y Rad. 45.655-19 #2. 11 b