CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2019-01033-01 Interno: 3835-2022 Demandante: Agenor Enrique Viellard Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011 Tema: RELIQUIDACIÓN E INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL – DOBLE INDEMNIZACIÓN PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 181 DEL DECRETO 1211 DE 1990.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones Agenor Enrique Viellard Hernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018 y 1954 de 28 del mismo mes y año, por medio de la cual la accionada ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y negó las correcciones de las partidas computables referentes a las primas de actividad y navidad, y la corrección del factor que se tomó para la liquidación de la indemnización doble a la que tiene derecho; respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) se condene a la entidad demandada a reliquidar el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y pagar las diferencias resultantes de la reliquidación en concordancia con el Decreto 094 de 1989; y (ii) reconocer, liquidar y pagar la indemnización doble de conformidad con lo normado en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990.

Pidió, el reconocimiento y pago de los daños morales, y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 192 a 195 de la ley 1437 de 2011. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Agenor Enrique Viellard Hernández ingresó el 8 de enero de 1999 a la Escuela de Guerra Antiba en Coveñas (Sucre) a hacer el curso para cabo segundo de Infantería de Marina, con una capacidad laboral del 100%.

Durante su vinculación a la Armada Nacional el 12 de diciembre de 1999 sufrió lesiones, las cuales se encuentran descritas en el informe administrativo de 7 de agosto de 2007. Que fue objeto de evaluación por la Junta Médico Laboral según acta 165 de 27 de junio de 2018, que determinó una disminución de la capacidad laboral del 57.79% por incapacidad permanente parcial no apto para el servicio.

Señala que, por Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018 la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional resolvió reconocer y ordenar el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral. Inconforme con lo anterior, presentó recurso de reposición el cual fue desatado por Resolución 1954 de 28 de diciembre de 2018, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 23, 29, 47, 48, 53, 58 y 90, parágrafo 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, las Leyes 1755 de 2015, 1437 de 2011 y 1564 de 2012, y los Decretos 94 de 1989, 1795 y 1796 de 2000. Al explicar el concepto de violación señaló que, los actos administrativos se encuentran viciados por falsa motivación, pues en el mismo no se incluyó el pago de la doble indemnización contenida en el Decreto 094 de 1989 y los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, desconociendo que según el informe administrativo por lesiones de 3 de agosto de 2007 y el Acta de Junta Médico Laboral 165 sufrió lesiones en el cumplimiento de su deber en la prestación del servicio.

Sostuvo que, la entidad al momento de liquidar la indemnización de la disminución de la capacidad laboral no tuvo en cuenta los valores realmente percibidos como factores salariales. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que: Los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho y gozan de plena validez y eficiencia debiendo mantenerse incólumes, pues fueron expedidos por el funcionario competente, en la oportunidad para ser emitido y con la motivación suficiente ciñéndose al marco legal.

Aunado a que, el derecho a la pensión de vejez, jubilación o asignación de retiro del accionante se debe ajustar a las normas vigentes al momento de la causación; por lo que, no es posible entrar a reliquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 29 abril de 2022 negó las súplicas de la demanda.

Precisó que, la parte demandante pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1884 de 5 de diciembre de 2018 y 1954 de 28 del mismo mes y año, por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. Por consiguiente, solicitó la corrección de las partidas computables referentes al valor de las primas de actividad y de navidad, y la corrección del factor que se tomó para la respectiva liquidación de la indemnización. También, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la doble indemnización contenida en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990.

Por lo anterior, procedió hacer el estudio de la prima de actividad y adujo que, el demandante prestó sus servicios a la Armada Nacional, y que con ocasión de las lesiones que sufrió durante la prestación del servicio, le fue reconocida una indemnización por disminución de la capacidad laboral por Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018, para lo cual se tuvo como partida computable aquel emolumento en el 37.5 %, en cuantía de $651.098.00.

Aunado a que, el accionante señala que tiene derecho a que dicho factor le sea tenido en cuenta en el porcentaje que percibía en actividad; esto es, 49.5%, valor que resulta de la sumatoria de la prima de actividad inicialmente reconocida en un 33%, la cual fue reajustada en un 16.5% en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007. Frente a tal pedimento, la entidad demandada manifestó que la norma aplicable es el Decreto 1211 de 1990 para la liquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral.

Luego, de conformidad con dicha norma; se tiene que; si bien, se encuentra acreditado que el demandante en actividad percibió la prima de actividad en 49.5%; lo cierto es que, para el cálculo de tal factor para el reconocimiento de prestaciones sociales el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 establece “que de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales la prima de actividad se debe computar de acuerdo con el tiempo de servicio”.

De manera que, como el actor laboró por espacio de 23 años, 11 meses y 1 día, el porcentaje a reconocer por dicho concepto corresponde al 25%. Asu vez, el Decreto 2863 de 2007 estableció en el inciso 2 del artículo 2 que se incrementará en un 50% la prima de actividad para el cómputo de la prima en las prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro o pensión; por lo que, es claro que el accionante tenía derecho a que la entidad para efecto de liquidar la indemnización aumentara en un 50%; esto es, 25% por los 23 años, 11 meses y 1 día, más un 12.5% (que es el 50% de la reconocida), lo cual asciende al 37.5%, tal y como se encuentra acreditado en el acto de reconocimiento demandado; por lo que, indicó que no es posible acceder al reajuste de la indemnización con inclusión de la prima de actividad percibida en actividad.

Respecto a la prima de navidad, sostuvo que el documento aportado no es prueba idónea que permita tener la certeza del valor recibido por tal concepto para el 2016, pues es un documento de trámite de la entidad a fin de poder liquidar la asignación de retiro. Aunado a que, dentro del plenario no fue allegada otra prueba que permita tener certeza de cuál fue el valor percibido por el actor por ese factor; esto es, no fue allegado el acto administrativo por medio del cual se reconoció la asignación de retiro para efecto de poder determinar el valor que se tuvo en cuenta para liquidar esa prestación; por tal motivo, consideró que las pretensiones respecto a la reliquidación de la partida denominada “prima de navidad” no tiene vocación de prosperar.

Sobre el reajuste del factor, precisó que la parte actora pretende es que la entidad proceda a calcular el factor para liquidar la indemnización sumando en debida forma la disminución laboral indicada en el acto administrativo demandado, teniendo en cuenta las tablas contenidas en el artículo 87 del Decreto 1211 de 1990, sin que en el acápite de concepto de violación de la demanda lo exponga de forma clara.

No obstante, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, procedió a realizar las operaciones matemáticas pertinentes a fin de establecer si en el presente caso el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad. Señaló que, en la Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018 la disminución laboral del actor fue indicada en: B (1), C (1.5.5.7), D (3.4.5); por lo que, procedió a determinar si el factor se encuentra debidamente sumado por la entidad; y, por tanto, dio aplicación a los índices indicados en el artículo 87 el Decreto 1211 de 1990 B (1) =1.90, de la siguiente manera: Factor=1.90+2.85+4.80+4.80+7.25+4.60+5.30+6.40=37.9.

Advirtió que, teniendo en cuenta que el factor que la entidad reconoció al demandante es superior, y como aquel fue quien acudió a la jurisdicción contenciosa, se le debe mantener el factor correspondiente a 39.80 establecido en el acto administrativo anterior. Así mismo, que se presenta la concurrencia de índices, toda vez que la Junta Médico Laboral 165 registrada en la Dirección de Sanidad Armada Nacional asignó 9 índices por lesión que produjeron la disminución de la capacidad laboral, por ello debía estarse a lo establecido en el artículo 88 del Decreto 094 de 1989.

Por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 88 del Decreto 094 de 1989: "Posteriormente y a fin de obtener la indemnización en meses de sueldo, se busca en la Tabla "A" el porcentaje más cercano”. Luego, al ubicar en dicha tabla el porcentaje más cercano al resultado definitivo de disminución de capacidad laboral del demandante que corresponde al 57.79%, en el índice 15 corresponde a 57.00, así: Señaló que, teniendo en cuenta que los índices múltiples fijados al accionante corresponden a lesiones adquiridas en el servicio por causa y razón del mismo, o por motivo de heridas causadas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, dio aplicación a la tabla D, en el artículo 87 del Decreto 094 de 1989 de la siguiente manera: De manera que, procedió a llevar las coordenadas que sirvieron de base para encontrar el porcentaje de indemnización en la Tabla D y el punto de intercepción en donde se encontraron las prolongaciones horizontal y vertical se determina que el factor por el cual se debía multiplicar los haberes computables para prestaciones sociales y que daría como resultado el valor de la indemnización, es 37.70, resultado que es inferior al indicado en la Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018, el cual se fijó en 39.80.

En tal sentido, destacó que el cargo indicado por la parte actora tampoco tiene vocación de prosperidad. Ello, toda vez que al realizar la sumatoria de la disminución laboral indicada en la Resolución 1884 de 2018 y aplicando cada una de las tablas como lo señaló el actor (ambos factores 37.9 y 37.70) resultaron inferiores a lo reconocido por la entidad.

Así mismo, que la parte accionante refirió que tiene derecho a que se le reconozca y pague la indemnización doble en los términos indicados en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990. Que el demandante fue oficial retirado (contaba con 43 años de edad) y le fue determinada una pérdida de la capacidad laboral del 57.79 % fijándose 9 índices de lesión. Y, por tanto, en el presente caso la tabla que debía utilizarse para efecto de liquidar la cantidad de meses en que debía reconocerse la indemnización era la tabla D del artículo 89 del Decreto 094 de 1989, dadas las circunstancias en que se originaron las lesiones, cuyo cálculo incluye el reconocimiento doble de la indemnización así: Manifestó que, está Colegiatura en sentencia de 6 de noviembre de 2020, “en un caso en el que solicita se le dé aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 para efecto de reconocer la indemnización por incapacidad absoluta”, dispuso que una vez expedido el Decreto 1796 de 2000 se presentaba una derogatoria tácita del contenido del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990; dado que, las lesiones que sufrió el actor se causaron en vigencia del Decreto 1796 de 2000, y como el demandante fue víctima de secuestro el 12 de diciembre de 1999, y liberado el 5 de mayo de 2003, la lesión se estructuró el día en que fue liberado; esto es, en el año 2003.

Luego, no es posible acceder al reconocimiento y pago de la doble indemnización contenida en los parágrafos 1 y 2 del Decreto 1211 de 1990. Con todo, que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, ya que las partidas computables incluidas en la reliquidación se encuentran ajustadas a derecho, así como el factor incluido para efecto de obtener la liquidación; y por qué, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización contenida en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, pues la entidad al momento de liquidar la prestación reconoció el doble de la indemnización al dar aplicación a la tabla D contenida en el artículo 87 del Decreto 094 de 1994.

Además, como las lesiones del accionante acaecieron con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1796 de 2000 no se le puede dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, como quiera que esta norma ya fue derogada de manera tácita. Condenó en costas a la parte actora. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto: El Decreto 1211 de 1990 artículo 181 parágrafos 1 y 2 establecen el reconocimiento del pago de la “indemnización como reconocimiento adicional a los Oficiales y Suboficiales”; y, por tanto, la actora tiene derecho al pago doble de la prestación económica en virtud de dicha norma.

Aunado a que, la citada disposición no ha sido derogada; y, por lo tanto, cuenta con plena vigencia. Además, que al reconocerse la indemnización de conformidad con la tabla D del artículo 89 del Decreto 094 de 1989, dicho cálculo no incluye el reconocimiento doble de la indemnización. Pidió que no se le condene en costas. Alegatos de conclusión Mediante auto de 3 de noviembre de 2022, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si Agenor Enrique Viellard Hernández tiene derecho o no a la doble indemnización contenida en el parágrafo 2 del canon 181 del Decreto 1211 de 1990. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco normativo y jurisprudencial; ii) hechos probados; y (iii) del caso en concreto. 2.3.1.

Marco normativo y jurisprudencial El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

El Decreto 94 de 1989, reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional” y dispuso en su artículo 89 lo siguiente: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES AGENTES.

A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(…)”. De la normatividad anteriormente transcrita se infiere que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, era necesario que el interesado sufra una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%. Esta disposición aplicable al personal de las Fuerzas Militares, a partir de 1 de enero de 1989, determinó en sus artículos 15 y 87 la clasificación de las “incapacidades e invalideces” y las tablas para la calificación de las mismas, respectivamente, teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía. Así mismo se estableció, en el artículo 25 ibídem, que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar es la máxima autoridad en materia médico-laboral y policial y, como tal, conoce de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales; en consecuencia, puede aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Su tenor literal es el siguiente: “(…) El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia, podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones.

También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico - Laboral, cuando la persona haya continuado en servicio activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos. (…)” El artículo 29 del mismo Decreto estableció el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la Junta Médica para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral en Revisión. Para el efecto dispuso lo siguiente: “(…) Oportunidad.

El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico - Laboral (…)”. Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 “(…) por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…) dispuso, entre otras, las prestaciones por incapacidad sicofísica, dentro de las cuales se destacan aquellas que padece los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad laboral, la incapacidad absoluta y la incapacidad absoluta en combate; veamos: “(…)

ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague:  a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento.  b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro.  c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente:  - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica.  - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.

PARÁGRAFO 2 º. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagará doble. A su turno, el Decreto 1796 de 2000 por el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional (…)” dispuso en sus artículos 37 y 38, lo siguiente: “(…)

ARTICULO 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

ARTICULO 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional (…)” A su vez, el artículo 48 ibídem, estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, continuarían rigiéndose por el Decreto No. 094 de 1989 con el siguiente tenor literal: “(…)

ARTICULO 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)” La anterior normativa indica el procedimiento para liquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral, que es el establecido en el Decreto 094 de 1989 que reformó el Estatuto de la Capacidad Sicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 2.2.1.

Hechos probados El actor sargento mayor (R) Agenor Enrique Viellard Hernández nació el 26 de diciembre de 1974. Según el extracto de hoja de vida el sargento mayor (R) Agenor Enrique Viellard Hernández ingresó a la Infantería de Marina el 1 de septiembre de 1993 como alumno suboficial y permaneció en la Armada Nacional hasta el 15 de marzo de 2016 Copia del informe administrativo por lesión de 3 de agosto de 2007, el cual calificó la lesión sufrida por el demandante en los hechos ocurridos el 12 de diciembre de 1999 señalando: “DESCRIPCIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ADQUIRIÓ LA LESION" (Descripción de los hechos, indicando circunstancias de tiempo, modo y lugar) El 12 de diciembre de 1999, el puesto destacado de Jurado Choco, sufrió ataque perpetuado por miembro del bloque José María Córdoba de las FARC, Durante este ataque fue herido en hemotórax derecho el CPIM, VIELLARD HERNANDEZ AGENOR ENRIQUE, quien seguidamente fue secuestrado por estos narcotraficantes Estando en cautiverio fue golpeado con un madero en la cabeza presentando herida en el cuero cabelludo la cual fue suturada por los mismos narcotraficantes.

En el cautiverio también sufrió de enfermedades como leishmaniasis en el brazo derecho y en la cara. El 5 de mayo de 2003 durante la intervención de rescate del Gobernador de Antioquia y el ex ministro de defensa Gilberto Echeverry, los terroristas tomaron la decisión de asesinarlos antes de que los rescatara el ejército y fue herido por arma de fuego en el fémur izquierdo, posteriormente el personal del Ejército Nacional le prestó los primeros auxilios y fue trasladado a la Clínica San Vicente de Paul Medellín, donde recibido tratamiento integral y remitido al Hospital Militar Central de Bogotá. CALIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS (Se efectuará conforme lo señalado en el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000) EN EL SERVICIO COMO CONSECUENCIA DEL COMBATE O EN ACCIDENTE RELACIONADO CON EL MISMO O POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN TAREAS DE MANTENIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O EN CONFLICTO INTERNACIONAL, LITERAL C”.

Acta de Junta Médico Laboral No. 165 registrada en la Dirección de Sanidad Armada Nacional de 27 de junio de 2018, por medio de la cual se evaluó la disminución de la capacidad laboral en un 57.79% e indicó que se encontraba con una incapacidad permanente parcial- no apto. Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018 expedida por la Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, por medio de la cual reconoció a favor del actor una indemnización por disminución de la capacidad laboral, así: Copia del recurso de reposición de 11 de diciembre de 2018 presentado por el actor contra el acto administrativo anterior en el que adujo “que los valores de las partidas computables denominadas prima de actividad militar y prima de navidad no corresponden al valor efectivamente percibido”.

Además, que “el factor tenido en cuenta para liquidar la prestación tampoco corresponde a la realidad de acuerdo a los índices fijados en los literales A, B, y C de las tablas B, C, y D del Decreto 094 de 1989”. Aunado a que, “tenía derecho a que la indemnización fuera cancelada en los términos establecidos en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990”.

Resolución 1954 de 28 de diciembre de 2018 emitida por la entidad demandada, mediante la cual confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior, del que se desprende lo siguiente: "( ) Que en materia de Prima de Actividad se tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 que determina las partidas prestacionales a fin de liquidar y reconocer las Prestaciones Unitarias a favor del personal militar, con indicación de la prima de Actividad será tenida en cuenta de acuerdo a lo establecido en el artículo 159 de la misma norma.

( ) Que para efecto del cálculo de Prima de Actividad en tratándose de la liquidación de Prestaciones Sociales Unitarias-Indemnización por Disminución de Capacidad Laboral-Cesantías- Compensación por Muerte- de acuerdo con el tiempo de servicio, correspondió al recurrente en Veinticinco por Ciento (25%) en razón que fue retirado del servicio activo con la antigüedad de veintitrés años (23), once (11) meses y un (1) día, que lo ubica en el rango de individuos con veinte (20) o más de servicio, pero menos de veinticinco (25).

Que ocupándose del mismo asunto, el Decreto 2863 de 2007 estableció: ( ) Que conforme lo anterior, debe aplicarse el incremento del cincuenta por ciento (50%) al porcentaje del Veinticinco por Ciento (25%) - doce punto cinco por ciento (12.5%)-, lo que arroja un porcentaje total a ser tenido en cuenta por concepto de Prima de actividad del Treinta y siete punto Cinco por Ciento (37.5%) para efecto del cálculo de las prestaciones sociales referidas, mismo que fue aplicado en la liquidación de la Indemnización por Disminución de la Capacidad Laboral reconocida a través del acto administrativo impugnado.

Que en adición de lo anterior, para la liquidación de Indemnización por Disminución de la Capacidad Laboral reconocida mediante Resolución No. 1884 del 05 de diciembre de 2018, el valor correspondiente a la Doceava Prima de Navidad y a todas las demás partidas prestacionales fue el correspondiente a las últimas sumas devengadas en actividad, es decir, el valor vigente a la fecha de termino de los tres meses de alta (11 de agosto de 2016) de acuerdo al inciso final del artículo 87 del Decreto 094 de 1989 que establece: ( ) Que el factor por el cual se multiplica la suma de las partidas prestacionales no tiene relación con el valor devengado por el beneficiario sino con los índices fijados para cada lesión- secuela y el literal asignado, por lo que al señor Sargento Mayor (RA) Viellard Hernández Agenor Enrique le fueron liquidadas las lesiones-secuelas correspondientes a los numerales 2, 3, 5, al 9, 11 y 19 al 21 en literal A, aplicando la Tabla B; numerales 1, 13, 15 y 18 en literal B, aplicando la Tabla C; numerales 10, 12, 16 17 y 22 en literal C, aplicando la Tabla D, se reitera que cada uno se liquida de acuerdo a los índices de lesiones fijados Que teniendo en cuenta en las tablas C y D contenidas en el Decreto 094 de 1989 están diseñadas para calcular el factor correspondiente a las lesiones calificadas en los literales B y C, estas ya contiene el incremento a que se hace referencia en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, por lo que no hay lugar a efectuar reajuste en la liquidación de la Indemnización por disminución de la capacidad Laboral reconocida mediante la Resolución No. 1884 del 5 de diciembre de 2018 a favor del Sargento Mayor (RA) Viellard Hernández Agenor Enrique”. 2.3.

Caso concreto En el sub judice Agenor Enrique Viellard Hernández pretende la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por medio de los cuales se ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral; y en tal sentido, pidió la corrección de las partidas computables referentes al valor de las primas de actividad y de navidad, y la corrección del factor que se tomó para la respectiva liquidación de la indemnización. Igualmente, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la doble indemnización normado en el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990.

El Tribunal negó las súplicas de la demanda, pues las partidas computables incluidas en la reliquidación se encuentran ajustadas a derecho, así como el factor incluido para efecto de obtener la liquidación; y porque, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización contenida en los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, pues la entidad al momento de liquidar la prestación reconoció el doble de la indemnización al dar aplicación a la tabla D contenida en el artículo 87 del Decreto 094 de 1994.

Sumado a que, las lesiones del actor acaecieron con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1796 de 2000 no se le puede dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, como quiera que esta norma ya fue derogada de manera tácita. Inconforme la parte actora señala que tiene derecho al pago doble en virtud del Decreto 1211 de 1990 artículo 181 parágrafo 2;

“indemnización doble como reconocimiento adicional a los Oficiales y Suboficiales”. Ahora bien, la Sala precisa que en el sub judice se limitará a resolver los precisos motivos de disenso formulados por el recurrente contra la sentencia de primera instancia. Respecto a la derogatoria tácita de los parágrafos 1 y 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, es del caso señalar que la sentencia de 6 de noviembre de 2020 citada por el Tribunal de instancia hace referencia es al canon 183 de dicha norma para efectos de reconocer la indemnización por incapacidad absoluta o gran invalidez la cual había sido derogada tácitamente por el Decreto 1796 de 2000, tema que no es objeto de debate dentro de la presente controversia; dado que, lo aquí solicitado es el pago doble de la indemnización otorgada, norma que quedó incólume.

Por lo anterior, y en atención a los medios de prueba avizorados en el plenario la Subsección advierte que; si bien, la Armada Nacional liquidó la indemnización por pérdida de la capacidad laboral del demandante de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 89 del Decreto 94 de 1989; es decir, según la tabla D dirigida a reparar las “LESIONES ADQUIRIDAS POR MOTIVOS DE HERIDAS CAUSADAS EN COMBATE O EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO O POR CUALQUIER ACCIÓN DEL ENEMIGO EN CONFLICTO INTERNACIONAL O EN TAREAS DE MANTENIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO” (frente a lo cual no hace reparo alguno el accionante); lo cierto es que, omitió pagarla por el doble del valor resultante, como lo impone el parágrafo 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, que constituye un reconocimiento adicional para los Oficiales y Suboficiales de esa institución cuya mengua de la capacidad psicofísica sea consecuencia; entre otras causas, de heridas recibidas por el actuar del enemigo.

En un caso que guarda simetría con el aquí estudiado, la sección segunda del Consejo de Estado, en fallo de 7 de marzo de 2013, señaló: Al respecto, la Sala debe decir que no cabe ninguna duda de que la tabla que debía utilizase para efecto de liquidar la cantidad de meses en que debía reconocerse la indemnización era la tabla D del artículo 89 del Decreto 094 de 1989, se repite, dadas las circunstancias en que se originaron las lesiones; sin embargo, la entidad demandada en nada se refiere a que sobre ese cálculo se hubiere realizado la liquidación doblada, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, lo que impone acceder a las peticiones de la demanda, pero solo en cuanto a ese aspecto.

Es evidente que para efecto de la liquidación de las indemnizaciones se requiere tomar como base una tabla diferente, dependiendo de las circunstancias en que ocurran las lesiones que dan origen a la pérdida de la capacidad laboral, pues no es lo mismo que hayan ocurrido en el servicio pero no por causa y razón del mismo o si fueron consecuencia directa del servicio o por heridas causadas en combate o actos meritorios del servicio o por causa del enemigo en conflicto internacional o tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Tal diferenciación surge del origen de los hechos en que se ocasionó la lesión y tiene total justificación, pues el reconocimiento económico no puede ser el mismo si la causa de la disminución de la capacidad laboral ocurrió con ocasión directa de la prestación del servicio o en actos meritorios del servicio, o si fue originada en lesiones sufridas en simple actividad.

Debe advertirse que además de tal distinción, tratándose de actos meritorios del servicio, el legislador quiso hacer un reconocimiento adicional, dado el peligro al que fue expuesto el policial o miembro de las fuerzas militares en las especialísimas labores de enfrentarse con grupos insurgentes, o de defender al Estado ante conflictos internacionales o al exponer su integridad en labores de restablecimiento o mantenimiento del orden público y por ello, en el artículo 65 del Decreto 1091 de 1995 dispuso que el reconocimiento de la indemnización fuera doblado, lo que no puede ser desconocido por la administración. Seguidamente, la misma Corporación el 24 de julio de 2017, precisó: La parte demandada alegó que no hay lugar al reconocimiento prestacional doble porque «[…] los porcentajes contenidos en la tabla D, corresponden al doble de los porcentajes contenidos en la tabla B asignada para las lesiones adquiridas simplemente en actividad, de conformidad con lo dispuesto en las normas prestacionales especiales del personal uniformado de la fuerza pública que prevén el reconocimiento de una indemnización doble […]».

La Sala discrepa del criterio de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional puesto que la norma no deja espacio a dicha interpretación, por el contrario, es clara el ordenar que la indemnización por disminución de la capacidad laboral se efectúe conforme al reglamento de incapacidades, invalideces e indemnizaciones para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en este caso es el Decreto 094 de 1989, y que se pague doble si corresponde a lesiones de heridas recibidas en actos meritorios del servicio o por causa de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno. En ese orden de ideas, independientemente de que la Tabla D del Decreto 094 de 1989 corresponda al doble de los factores que define la Tabla B, lo que ordena la norma es que la indemnización que se defina según tal reglamento se pague doblemente en los eventos ya señalados.

Puestas, así las cosas, contrario a lo indicado por el a quo, el hecho de que las operaciones aritméticas descritas en la mencionada tabla D (aplicable en el sub lite) dupliquen o excedan los porcentajes que resultarían de utilizar las tablas A, B o C, no exonera a la demandada de la obligación de sufragar la indemnización que el legislador concedió a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que vieron reducidas sus condiciones físicas y mentales en actos meritorios del servicio o por causa de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, por constituir una prebenda independiente o adicional de la indemnización del artículo 87 del Decreto 94 de 1989.

Condensando lo anterior, la Subsección revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, declara la nulidad de las Resoluciones 1884 de 5 de diciembre de 2018 y 1954 de 28 del mismo mes y año; y, a título de restablecimiento del derecho ordena a la accionada a pagar al demandante la indemnización reconocida mediante el primero de los citados actos administrativos en el doble de lo allí liquidado, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1995, previo descuento de lo ya cancelado por ese concepto.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, la Sala revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, declara la nulidad de las Resoluciones 1884 de 5 de diciembre de 2018 y 1954 de 28 del mismo mes y año; y, a título de restablecimiento del derecho ordena a la accionada a pagar al demandante la indemnización reconocida mediante el primero de los citados actos administrativos en el doble de lo allí liquidado, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1995, previo descuento de lo ya cancelado por ese concepto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 29 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por Agenor Enrique Viellard Hernández contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.

SEGUNDO. - Declarar la nulidad de las Resoluciones 1884 de 5 de diciembre de 2018 y 1954 de 28 del mismo mes y año, por las cuales la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y negó el reajuste en la liquidación de la indemnización; respectivamente, de acuerdo a la parte motiva de la sentencia.

TERCERO. - Como consecuencia de tal nulidad, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagar a Agenor Enrique Viellard Hernández la indemnización concedida por la Resolución 1884 de 5 de diciembre de 2018 en el doble de lo allí liquidado, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 181 del Decreto 1211 de 1990, previo descuento de lo ya cancelado por ese concepto.

CUARTO. - La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. - Sin condena en costas en ambas instancias.

SÉPTIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente)