Demandante: Juana Eloísa Cataño Muñoz Demandado: Gustavo Bolívar Moreno Radicado: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) Bogotá, D.C., diecisiete de (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Demandante: JUANA ELOÍSA CATAÑO MUÑOZ Demandado: MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA Por escrito del 6 de octubre de 2023, la ciudadana Juana Eloísa Cataño Muñoz, actuando en nombre propio, radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en la que solicitó declarar la nulidad de la Resolución 166 del 31 de diciembre de 2022 «Por medio de la cual se acepta la renuncia a un Honorable Senador de la República, período constitucional 2022-2026».

Para la parte actora, en síntesis, se debe declarar la nulidad de dicho acto con fundamento en que se expidió «sin haberse reunido la Mesa Directiva del Senado de la República a efectos de estudiar y tomar la decisión de aprobar la renuncia presentada por el señor Gustavo Bolívar Moreno en los términos del artículo 42 de la Ley 5 de 1992; tomó la decisión de forma apresurada e intempestiva por fuera del término establecido en el artículo 275 de la Ley 5 de 1992, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes, término que de conformidad con la normatividad comienza a contarse desde el momento posterior a la media noche del día anterior, ósea, en el caso concreto, entre las 00:00 horas del 01 y las 23:59 horas del 10 de enero de 2023;

La Mesa Directiva del Senado de la República decidió la solicitud de renuncia del Señor Gustavo Bolívar Moreno desconociendo la soberanía del mandato popular materializada en la investidura que ostentaba el Congresista, anteponiendo derechos subjetivos del Congresista al aceptar de forma intempestiva, inmediata y sin agotar las instancias aplicables en la Ley 5 de 1992; la motivación de la Resolución de Mesa Directiva No. 166 del 31 de diciembre de 2022 de aceptar la renuncia en los términos presentados Demandante: Juana Eloísa Cataño Muñoz Demandado: Gustavo Bolívar Moreno Radicado: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 por el solicitante Gustavo Bolívar Moreno no corresponde a la realidad, toda vez que el solicitante se inscribió como candidato a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.» Precisado lo anterior, se tiene que a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos, es la naturaleza del acto acusado, así como la causa petendi1 y la oportunidad2, según las reglas estipuladas por el legislador, las cuales fueron sintetizadas por esta Sección de la siguiente manera3: Medio de Control Acto que se puede cuestionar Nulidad - artículo 137- Actos generales y particulares solo en los eventos previstos en el artículo 137 del CPACA.

Nulidad y Restablecimiento -artículo 138- Actos de carácter particular y concreto Nulidad Electoral - artículo 139- Actos Electorales: - Elección - Nombramiento. - Llamamiento a proveer vacantes. Nulidad por Inconstitucionalidad -artículo 135- - Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. - Actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

En cuanto al medio de control de nulidad electoral, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que es una expresión directa del modelo de democracia participativa adoptado por el Constituyente de 1991, en cuanto materializa los derechos políticos a interponer acciones públicas en defensa del ordenamiento 1 Esta locución latina, que significa «causa de pedir», hace referencia a los fundamentos de hecho y derecho que sustentan las pretensiones de la parte actora. 2 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 29 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28- 000-2019-00042-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra 3 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 4 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019- 00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Juana Eloísa Cataño Muñoz Demandado: Gustavo Bolívar Moreno Radicado: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 jurídico y a ejercer el control del poder político, como garantías de elecciones justas y autoridades legítimas en todos los órdenes del Estado4.

En este orden, la vía procesal para controvertir los actos que contienen una elección, nombramiento o llamamiento es la del artículo 139 de la Ley 1437 de 20115, teniendo en cuenta que fue concebida específicamente con la finalidad de verificar la legalidad, constitucionalidad y convencionalidad de aquellos, en abstracto y de forma objetiva, es decir, al margen de su carácter particular y la conducta del elegido o de la autoridad nominadora.

De otra parte, el artículo 137 del CPACA6 consagra el medio de control de simple nulidad que está previsto para cuestionar la legalidad de actos administrativo de carácter general cuando hayan sido expedidos «con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».

El parágrafo del referido artículo también enfatiza en que si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho su estudio y tramite debe realizarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. Finalmente el artículo 138 del CPACA7, dispone que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, puede solicitar la nulidad del acto y que se restablezcan sus derechos. 4 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23- 41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez 5 Artículo 139. Nulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas (…). 6 ARTÍCULO 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 7 Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Demandante: Juana Eloísa Cataño Muñoz Demandado: Gustavo Bolívar Moreno Radicado: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De esta manera, la esencia de dicha acción está determinada en que el restablecimiento es una pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del respectivo acto, es decir, que en el fondo hay una necesidad de quien formula la demanda, de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto administrativo, pues lleva ínsito un interés particular y concreto.

Precisado lo anterior, se aclara que, en materia de actos de elección y nombramiento, su control se puede ejercer a través de estas dos vías, así: i) Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA, en caso de que la pretensión sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y, ii) A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimiento expreso, siempre que se solicite por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi.

Así entonces, corresponde al juez analizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y finalidad de las pretensiones, las normas que se consideran vulneradas, los cargos de nulidad invocados y los presupuestos procesales de la demanda, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, la caducidad, entre otros. Bajo el anterior contexto, este Despacho advierte que la demanda se enfoca en controvertir un acto de contenido particular y concreto con el que se afecta el interés o derechos subjetivos del señor Gustavo Bolívar Moreno, dado que su eventual declaratoria de nulidad implica un restablecimiento automático que consiste en su reincorporación al cargo de senador de la República con todos los efectos que por ley corresponden.

Así pues, aunque la demandante en el libelo hace alusión al medio de control de nulidad simple, lo cierto es que en este caso se está cuestionando un acto Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Demandante: Juana Eloísa Cataño Muñoz Demandado: Gustavo Bolívar Moreno Radicado: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 particular cuyos efectos están relacionados con la aceptación de la renuncia del señor Gustavo Bolívar como senador de la República.

En efecto la Sección Segunda de esta Corporación8 ha definido ese acto, como aquél que concreta los efectos de la renuncia: De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, renunciar es el acto de “Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”, desde el punto de vista legal y jurisprudencial ha sido concebida como aquella en la que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando.

Otra de las definiciones que ha adoptado esta Corporación es la siguiente: “… la renuncia es un acto espontáneo y voluntario por excelencia, nacido de la libre facultad intrínseca que posee la persona de hacerlo o no hacerlo. Si no cumplen estas condiciones, es indudable que aquélla carece de tales elementos y está, por tanto, viciada y no puede producir los efectos que sufría una dimisión presentada sin coacciones de ninguna especie".

Al examinar la norma en comento, se puede concluir que la renuncia es una forma legítima de desvinculación de la administración pública prevista no solamente para empleados de libre nombramiento y remoción, sino que también, para empleados de carrera administrativa. Por su parte, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentó el decreto anteriormente mencionado, estableció que el retiro del servicio y la cesación en las funciones de un empleo público, se produce, entre otras causas, por la renuncia regularmente aceptada.

Sea la oportunidad para señalar que el acto administrativo que acepta la renuncia, reconoce efectos jurídicos irrevocables, y además, goza de presunción de legalidad. (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, dada la naturaleza de acto particular que reviste la decisión que acepta una renuncia, la misma no resulta pasible de control judicial a través del medio de control de nulidad simple, lo que impone dar aplicación al artículo el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, que contempla ante casos como el que aquí se estudia el rechazo de la demanda y la respectiva devolución de los anexos: 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Nulidad y Restablecimiento del derecho. Radicado 05001-23-31-000-1998-02319-01. M.P.: Víctor de Jesús Arrubla Ortiz. También se pueden consultar: Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Nulidad y Restablecimiento del derecho. Radicado 25000-23-25-000-2009-00417-01. M.P.: César Palomino Cortés. Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Nulidad y Restablecimiento del derecho. Radicado 08001-23-33-000-2012-00098-01. M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: Juana Eloísa Cataño Muñoz Demandado: Gustavo Bolívar Moreno Radicado: 11001-03-28-000-2023-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ARTÍCULO 169.

RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiera corregido la demanda dentro de la oportunidad legamente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. (Negrillas y subrayas no pertenecen al texto original) Ahora bien, no se desconoce que el estatuto procesal contencioso permite al juez, ante la escogencia de una vía procesal inadecuada, dar el trámite que corresponda, lo que se traduce en una orden de adecuación de la demanda y de reconducción del proceso conforme al medio de control que en realidad resulta procedente (Art. 171 CPACA).

En este sentido, en principio podría pensarse que tal posibilidad es aplicable al presente caso en aras de efectivizar la citada garantía procesal. Sin embargo, es claro que la demandante carece de legitimación en la causa por activa puesto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solo puede ser ejercido por la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, situación que no ocurre en el caso concreto puesto que el acto de aceptación de renuncia afectó de manera directa al señor Bolívar Moreno y no a la señora Juana Eloísa Cataño Muñoz.

En consecuencia, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: Recházase la demanda presentada por la señora Juana Eloísa Cataño Muñoz de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvanse la demanda y sus anexos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.