Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante SERGIO FERNANDO GARCÍA SANTANDER Demandado JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SAN GIL Y OTRO Temas Acción de tutela.
Concurso de méritos para la provisión de unos empleos de la Rama Judicial en Santander. Convocatoria 4 de 2017. Opción de sede. Decisión de la administración de negar postulación de vacante no ofertada. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: la subsidiariedad. Perjuicio irremediable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Sergio Fernando García Santander, contra la sentencia del 1º de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: “PRIMERO: Deniéguese el amparo solicitado en tutela interpuesta por Sergio Fernando García Santander en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y como vinculada la señora S.A.R.S, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 7 de febrero de 20221, el señor Sergio Fernando García Santander, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de San Gil y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. AMPARAR mis derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos.
SEGUNDO. ORDENAR al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander dar alcance la solicitud remitida el 7 de diciembre de 2021, como formato de opción de sede, y que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la decisión judicial, inscriba al suscrito como primero en turno, para el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, a efectos de ser nombrado en propiedad. 1 Fecha del reparto efectuado por el Tribunal Administrativo de Santander al magistrado Julio Edisson Ramos Salazar.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, como primero en la “relación de aspirantes por sede” para el mencionado cargo.
TERCERO. ORDENAR al Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, que dentro de los 10 días contados a partir del momento en que se remita la lista correspondiente por parte del Consejo Seccional, con inclusión del suscrito como primero en opción, expida el acto administrativo en donde se me nombre en propiedad en el mencionado cargo”. 2.
Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander convocó a concurso de méritos, destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los distritos judiciales de Bucaramanga y San Gil, y Administrativo de Santander <<Convocatoria Nro. 4 de 2017>>. 2.2.
El actor Sergio Fernando García Santander concursó para el empleo de Profesional Universitario Grado 16 de Juzgados Administrativos y ocupó el puesto 16 con un puntaje total de 719.31 puntos. 2.3. Superadas las etapas del concurso, se expidió la Resolución Nro. CSJSAR21- 111 del 24 de mayo de 2021 por la que se publicó el registro seccional de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario de Juzgados Administrativos Grado 16 de carrera de los Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga, San Gil y Administrativo de Santander.
Posteriormente, con ocasión de unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión, se emitió la Resolución Nro. CSJSAR21-348 del 21 de octubre de 2021, por la que se modificó el anterior acto administrativo (Resolución Nro. CSJSAR21-111 del 24 de mayo de 2021) y en su lugar, se conformó el registro de elegibles para el cargo de Profesional Universitario de Juzgados Administrativos Grado 16 de la Convocatoria Nro. 4 de 2017. 2.4.
El 1º de diciembre de 2021 fue publicado por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander el formato de opción de sedes y se dispuso como fecha límite para optar el 7 de diciembre de 2021. Allí se indicó que debía diligenciarse únicamente el cargo aprobado, con la posibilidad de elegir dos cargos vacantes. En concreto, frente al cargo de Profesional Universitario Grado 16 figuraban las siguientes sedes, despachos y número de vacantes: Sede Corporación o Despacho Nro. de vacantes Barrancabermeja Juzgado Segundo Administrativo 1 Bucaramanga Juzgado Doce Administrativo 2 San Gil Juzgado Segundo Administrativo 1 Concretamente en relación con el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, se advirtió que la sede tenía el empleo en vacancia definitiva pero que no se Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co publicaba “por contar con protección laboral reforzada de conformidad con la Circular PSAC11-43 del Consejo Superior de la Judicatura”. 2.5.
El accionante diligenció el mencionado formato el 7 de diciembre de 2021 y optó por la sede de Barrancabermeja en el Juzgado Segundo Administrativo. Sin embargo, ese mismo día presentó escrito dirigido al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en el que pidió ser inscrito como opción para el cargo de Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil.
Indicó en la solicitud, que se desempeñó como Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil desde el mes de agosto de 2020 hasta el mes de enero de 2021 y que por esta razón tenía conocimiento de la vacante que actualmente estaba provista en provisionalidad. Hizo un recuento jurisprudencial en relación con el derecho que asistía a la persona que ha superado un concurso de méritos en contraste con la protección laboral reforzada por maternidad y la posibilidad del pago de las prestaciones económicas del caso a la madre gestante, de ser cierto que la persona en provisionalidad estaba en estado de gravidez lo que debía ser verificado por el consejo seccional, y orientó su escrito a la posibilidad de que él pudiera ser tenido en cuenta para esta sede como opción en su calidad de participante que superó satisfactoriamente el concurso de méritos. 2.6.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander mediante Oficio CSJSAO22-118 del 1º de febrero de 2022 dio respuesta a la solicitud del actor. Indicó que consultado con el área de talento humano en relación con el estado de embarazo de la persona que ocupaba en provisionalidad el cargo al que optó el actor en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, no se remitió la licencia de maternidad respectiva ya que la profesional universitario, señora Silvia Alejandra Reyes Silva, no dio a luz al haber tenido una pérdida de su embarazo, razón por la que indicó que procedería a publicar en el mes de febrero de este año la vacante respectiva.
En ese orden de ideas, le manifestó al actor que no era posible atender favorablemente la solicitud de opción de sede de ese empleo en ese despacho judicial, ya que para el mes de diciembre no estaba ofertado pero que apenas se publicara el cargo podía realizar la solicitud de opción de sede respectiva. 3. Fundamentos de la acción El accionante considera que se vulneran sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, generándose además una pérdida de oportunidad en cuanto a la escogencia del cargo, ya que tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander como el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil incurrieron en actuaciones irregulares que entorpecen y vulneran los derechos derivados de haber superado el concurso de méritos.
Dijo que solo hasta que solicitó la revisión de la documentación relacionada con la protección constitucional de maternidad informada en el formato de opción de sede, fue que el consejo seccional hizo el estudio pertinente cuando esto debió realizarse previo a la oferta de cargos para opción de sede que fue en diciembre de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que ese actuar generó una pérdida de oportunidad en cabeza suya en cuanto a la opción de estar primero en la lista para el respectivo nombramiento cuando fue primero en el tiempo, ya que el mismo 7 de diciembre de 2021 remitió la solicitud expresa de ser inscrito en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil y advirtió que, si bien la opción de sede se presentó en forma diferente al diligenciamiento del respectivo formato, esto se debió al mismo error del consejo seccional en cuanto no ofertó el cargo por omisión de la revisión de la documentación que reposaba en el área de talento humano y en ese orden, concluyó que las consecuencias negativas del error de la administración no podían serle trasladadas.
Precisó que si bien los acuerdos que regulan la convocatoria indican que el consejo seccional debe publicar el formato de opción de sede con indicación de los cargos, esto no puede convertirse en una herramienta para que solo se oferten ciertos cargos, lo que además insiste, debe partir de una revisión previa minuciosa para evitar situaciones como la que se presenta actualmente en su caso, de manera que no podía admitirse como condición para aceptar su postulación que se elaborara y publicara el formato de opción de sede, ya que esto debió ocurrir desde el mes de diciembre de 2021.
Del Juzgado Primero Administrativo de San Gil, sostuvo que incumplió con el deber de informar la situación que se presentó con la persona que ocupaba en provisionalidad el cargo y la no culminación de su estado de gestación adjuntando las pruebas del caso, de manera que, al desaparecer los fundamentos de la protección constitucional la decisión no producía efectos y en ese orden, el cargo debía ser ofertado.
Finalmente, indicó que el referido cargo fue ofertado el 1º de febrero de 2022 con fecha límite para optar al mismo hasta el 7 de febrero de 2022 y que, tal circunstancia implicaba que todos los aspirantes podían optar por ese cargo, lo que generaba para los demás 3 opciones válidas y que él solo contaría con 2 posibilidades. Pese a ello, anunció que se postuló para el referido empleo el 7 de febrero de 2022, ya que independientemente de lo que se determinara en la presente acción, no podía perder esa postulación. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Pese a que, de conformidad con las reglas de reparto, la presente acción debió ser tramitada por la jurisdicción ordinaria, al tratarse de una tutela presentada por quien manifestó haber laborado en un juzgado administrativo y tener la calidad de empleado judicial2, se tiene que, por auto del 15 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las partes accionante y accionadas, ordenó la vinculación como tercero con interés a la señora Silvia Alejandra Reyes Silva nombrada en 2 Decreto 333 de 2021.
Artículo 1. 8. ( ) Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción ordinaria.
En los demás casos de tutelas promovidas por funcionarios o empleados judiciales, las acciones de tutela serán conocidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. (subrayado fuera del texto). Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisionalidad en el empleo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Primero Administrativo de San Gil y, negó la solicitud de medida provisional presentada por el accionante. 4.2.
Posteriormente por auto del 21 de febrero de 2022, se ofició al Juzgado Primero Administrativo de San Gil para que informara la fecha en la que tuvo conocimiento de la terminación del estado de gestación de la señora Silvia Alejandra Reyes Silva, Profesional Universitario Grado 16, y cuál fue el procedimiento mediante el cual informó la terminación del estado de embarazo de la persona que se encuentra designada en provisionalidad, aportando las respectivas pruebas. 4.3.
El Juzgado Primero Administrativo de San Gil, rindió informe en el que indicó que la presente acción era improcedente en la medida que el actor contaba con otro mecanismo de defensa, concretamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo contenido en la respuesta del 1º de febrero de 2022 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.
Precisó que no se advertía un perjuicio irremediable que hiciera procedente de manera transitoria la presente acción constitucional, en la medida que la lista de elegibles no estaba pronta a vencer pues que estaba vigente hasta el 8 de noviembre de 2025 y que, el cargo para el que aspira el actor no tiene un periodo fijo ya que corresponde al sistema de carrera judicial.
En cuanto al estado de embarazo de la servidora que ocupa el cargo de Profesional Universitario Grado 16 en provisionalidad, dijo que la empleada comunicó tal condición el 12 de marzo de 2021 a través de correo electrónico remitido a las cuentas de correo del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander consecstd@cendoj.ramajudicial.gov.co y Seguridad Social, Seccional Bucaramanga segsocbuc@cendoj.ramajudicial.gov.co y dijo que se adjuntó el examen de laboratorio clínico que daba cuenta del embarazo.
Posteriormente, amplió su informe con ocasión del requerimiento hecho por el juez de tutela de primera instancia, indicando que mediante correo electrónico recibido en la cuenta de correo institucional del juzgado la señora Silvia Alejandra Reyes Silva remitió el 1º de febrero de 2022 copia de la historia clínica que daba cuenta de la terminación de su embarazo y que también informó que tal situación le había sido informada en su momento al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.
Anotó que lo anterior fue comunicado por parte del juzgado el mismo 1º de febrero de 2022 al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. 4.4. El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, hizo un recuento de la conformación de las listas de elegibles para los distintos empleos de la Convocatoria 4, dentro de la que se encuentra el cargo al que actualmente aspira el actor quien superó las etapas del concurso de méritos.
Precisó que el hoy accionante, señor Sergio Fernando García Santander envió un correo electrónico en el que manifestó su disponibilidad para ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, pero que, de acuerdo con la información reportada Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el área de talento humano, la servidora que ocupaba el cargo en provisionalidad estaba en embarazo.
Anunció que pese a lo anterior, en atención a la solicitud del actor, en cumplimiento a lo establecido en el artículo tercero del Acuerdo PSAA08-4856 del 10 de junio de 2008, se requirió al área de talento humano la documentación con la que se registró la novedad y que, el 1º de febrero de 2022 fueron informados que el Juzgado Primero Administrativo de San Gil notificó que no se remitió la licencia de maternidad “como quiera que la Profesional Universitario Silvia Alejandra Reyes Silva, no dio a luz, pues tuvo un sangrado que conllevó a la pérdida de su embarazo”.
Que ante dicha información, se procedió a publicar en las opciones de sede del mes de febrero de 2022, la vacante de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, siendo este el escenario en el que el accionante y los demás integrantes del registro nacional de elegibles de dicho cargo, debían optar para conformar la lista de elegibles que se debía enviar al juzgado para que, en calidad de autoridad nominadora realizara el respectivo nombramiento y posterior posesión, previo cumplimiento de los requisitos y en los términos de ley.
En ese orden de ideas, concluyó que la elección de sedes y cargos vacantes debía realizarse dentro del mismo término de la publicación y que en ningún evento se consideraban las solicitudes referentes a sedes y cargos no publicados de manera que, quedaba claro que cada aspirante podía optar para los cargos a los que se inscribió, siempre que integrara el correspondiente registro de elegibles.
Aclaró que para conformar las listas de elegibles destinadas a la provisión de cargos de empleados, la disponibilidad de los integrantes del registro de elegibles, debía verificarse mediante la publicación de sedes y cargos vacantes a través de la página web de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co para lo cual los integrantes del registro debían tramitar la comunicación en la forma y términos establecidos.
Por las anteriores razones, pidió ser desvinculado de la presente acción. 4.5. La señora Silvia Alejandra Reyes Silva, quien se desempeña en el empleo de Profesional Universitario Grado 16 en provisionalidad en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, manifestó que la presente acción era improcedente al ser la respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander un acto administrativo entendido como aquel que crea, extingue o modifica una situación jurídica en cabeza de una persona como sucedió en este caso.
Incluso, dijo que era allí donde podía plantear la suspensión provisional de los actos como mecanismo más eficaz que la misma acción de tutela. De los hechos narrados por el actor, aclaró que, si bien el señor García Santander trabajó en ese despacho, fue hasta el mes de enero de 2021 y que su embarazo fue hasta el mes de marzo de ese mismo año, de manera que el actor mal podía conocer que esa situación se presentaba y menos aún hablar de que la circunstancia de estar embarazada “nunca existió” ya que eran Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afirmaciones que tocaban su situación personal, colocando en entredicho su buen nombre y afectándola con ese tipo de aseveraciones. 5.
Providencia impugnada En sentencia del 1º de marzo de 2022, Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda de tutela. Inicialmente consideró la procedencia de la acción de tutela pese a la existencia de un acto administrativo contenido en la respuesta que dio el Consejo Seccional de la Judicatura a la petición del actor presentada el 7 de diciembre de 2021, pues a juicio del tribunal, las pretensiones del accionante involucraban el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública, lo que trascendía a un asunto constitucional, máxime cuando los términos y formalidades propias de un proceso ordinario no estaban en línea con los reducidos términos establecidos en el Acuerdo PSAA08-4856 del10 de junio de 2008 para la provisión en propiedad de los empleos en vacancia definitiva, por lo que la tutela era el mecanismo necesario para obtener una decisión pronta y eficaz.
Del estudio al fondo del asunto, encontró que si bien el empleo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Primero Administrativo de San Gil no se ofertó en el mes de diciembre de 2021, sí lo fue en el mes de febrero de 2022, antes de la interposición de la tutela, y que el actor se postuló el 7 de febrero de 2022 de conformidad con lo manifestado por él mismo en el trámite de la presente acción, de manera que lo pretendido por el actor ya había tenido ocurrencia y en ese orden de ideas, no había lugar a un amparo en ese sentido.
En relación con que se diera alcance a la solicitud radicada ante el Consejo Seccional de la Judicatura el 7 de diciembre de 2021 como formato de opción de sede, para su posterior inscripción como primero en turno para el cargo de Profesional Universitario Grado 16 adscrito al Juzgado Primero Administrativo de San Gil y su consecuente nombramiento en propiedad al mencionado cargo, consideró que el procedimiento a seguir de conformidad con el Acuerdo No. PSAA08-4856 de 2008, que fue expresamente señalado al accionante en la resolución No. CSJSAR21-348 del 28 de octubre de 2021 mediante la cual se conformó la lista de elegibles de la que hace parte, era la publicación de los cargos en vacancia definitiva para que, en los términos del mismo acuerdo, todos los interesados -integrantes de la lista de elegibles y empleados de carrera-, optaran por alguna de las sedes que fueron ofertadas.
Destacó que el artículo 4º del Acuerdo No. PSAA08-4856 del 10 de junio de 2008, indica que “En ningún evento se considerarán las solicitudes referentes a sedes y cargos no publicados…”, por lo tanto, precisó que el escrito dirigido por el accionante al Consejo Seccional de la Judicatura el día 07 de diciembre de 2021, no podía ser tenido en cuenta como postulación de sede, ya que el mismo no se ajustaba al procedimiento reglado en el Acuerdo No. PSAA08-4856 de 2008, en razón a que el cargo de Profesional Universitario Grado 16 adscrito al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil no había sido ofertado en los formatos de opción de sede del mes de diciembre del año 2021 y, por tanto, esa vacante definitiva no había sido dada a conocer a los demás integrantes de la lista y empleados de carrera de la rama judicial, que al igual que el accionante tenían derecho acceder a los cargos públicos en vacancia definitiva.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Impugnación El accionante impugnó la decisión. Informó que presentó postulación para el cargo de Profesional Universitario el 7 de febrero de 2022, pero aclaró que esta actuación la debió hacer, sin perjuicio del trámite de la acción de tutela, pues a su juicio, no suple la postulación que realizó en el mes de diciembre de 2021.
Indicó que la acción de tutela se presentó por la decisión de no dar validez a la postulación realizada en el mes de diciembre de 2021, y que esa situación no podía tenerse como saneada, pues desconocía de plano que fue primero en el tiempo para optar por el cargo. Advirtió que la decisión no tuvo en cuenta los fundamentos de la acción de tutela, relativos a que el Consejo Seccional y el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil incumplieron su obligación de revisar la situación de protección constitucional alegada sobre el cargo, que el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil incumplió con la obligación de informar la interrupción del embarazo de la persona nombrada en provisionalidad y que estas omisiones trajeron como consecuencia que el cargo no fuese ofertado en el mes de diciembre de 2021 como legalmente debió suceder, por lo que las consecuencias negativas no podían serle trasladadas, al ser quien en forma oportuna presentó la postulación al cargo de Profesional Universitario Grado 16.
En esa medida, insistió que debió verificarse desde qué momento estaba vacante el cargo y desde qué fecha debió ser ofertado. Por lo demás, reiteró los argumentos presentados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos del actor, al no tener como formato de opción de sede la postulación que hizo en el escrito del 7 de diciembre de 2021 en relación con el empleo de Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil y de no haber ofertado el empleo en mención en el mes de diciembre de 2021 sino 3 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta el mes de febrero de 2022, por no haber verificado que el estado embarazo de la persona que estaba en provisionalidad había finalizado por una pérdida gestacional y por tanto, la plaza pudo haber sido ofertada y no esperar a hacer las averiguaciones del caso para establecer la situación en la que se encontraba el empleo.
De manera preliminar, corresponde a la Sala establecer si la presente acción de tutela es procedente, a la luz del requisito general de subsidiaridad. 3. Análisis del presupuesto de la subsidiariedad en el caso concreto 3.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad es el de subsidiariedad.
Norma que señala que la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces.
Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe probar que se agotaron y finalizaron los recursos que tenía a su disposición, pues de lo contrario la tutela deviene improcedente.
La tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias4, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable.
Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente, o si, por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-15-000-2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Julio Roberto Piza;
Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones.
La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 20155 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."6 3.2.
En el presente caso, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor puede cuestionar la legalidad de la decisión contenida en el Oficio CSJSAO22-118 del 1º de febrero de 2022 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander suscrito por el Presidente y Vicepresidente de la entidad, en el que se dio respuesta a la solicitud presentada el 7 de diciembre de 2021, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 20115), por tratarse del mecanismo judicial previsto para cuestionar actos administrativos de contenido particular y concreto, pues lo cierto es que dicho medio resulta ser eficaz en el caso objeto de estudio. 3.3.
De acuerdo con los antecedentes del caso, se tiene que el señor Sergio Fernando García Santander presentó petición el 7 de diciembre de 2021 en la que, en síntesis, solicitó: i) la posibilidad de que se tuviera como postulación y primero en turno para el empleo de Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, ii) se oficiara al mencionado juzgado acerca de su inscripción en el mencionado cargo y se le informara que debía proceder a su nombramiento en propiedad, iii) se revisara la condición actual de la empleada que estaba en provisionalidad en el empleo, a efectos de determinar que en efecto, tanto el nominador como la empleada sobre la que se alegaba la protección constitucional hubieran remitido al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander los documentos con los que se acreditan los requisitos para dicha protección, esto es, la prueba de embarazo expedida por la EPS a la que se encuentra afiliada y el registro civil del menor en caso de haber nacido y, iv) se le se le entregara copia del oficio o del correo en el que se hubiera comunicado tal situación, así como del acto administrativo por el que se nombrara la persona que entraría a cubrir la respectiva licencia por maternidad.
La respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Santander del 1º de febrero de 2022, fue la siguiente: “Para los fines pertinentes y de manera atenta, nos permitimos dar respuesta a su solicitud de referencia, en los siguientes términos: 5 Corte Constitucional. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU- 263 de 2015. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Ley 270 de 1996 en su título II regula la Carrera Judicial y los procesos de selección, otorgándole al H. Consejo Superior de la Judicatura la competencia de reglamentar de manera específica la forma, clase, contenido, alcances y demás aspectos de cada una de las etapas del proceso de selección y del concurso de méritos.
El H. Consejo Superior de la Judicatura, expidió el Acuerdo No. PCSJA17-10643 de 2017, a través del cual, dispone que los Consejos Seccionales de la Judicatura adelanten los procesos de selección, actos preparatorios, expidan las respectivas convocatorias, de conformidad con las directrices que se impartan para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.
Mediante Acuerdos Nos. CSJSAA17-3609, CSJSAA17-3610 de 6 de octubre de 2017 y No. CSJSAA17-3611 de 10 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, convocó al concurso de méritos destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil, y Administrativo de Santander, los cuales en los términos de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia es norma obligatoria y reguladora del proceso de selección, por tanto, de perentorio cumplimiento tanto para la administración como para los participantes.
Una vez en firme la Resoluciones por medio de las cuales se publica el Registro Seccional de Elegibles, se continuó con lo establecido en el numeral octavo (8) del artículo segundo (2) de los Acuerdos de convocatoria, en el cual se establece: “(…)
8. OPCIÓN DE SEDES Esta se realizará de conformidad con el parágrafo del artículo 162 y 165 de la Ley 270 de 1996 y el reglamento vigente…” Negrillas y subrayado fuera de texto. Por Acuerdo No. PSAA08-4856 de 10 de junio 2008, se reglamentó el parágrafo del artículo 165 y el inciso 2º del artículo 167 de la Ley 270 de 1996 y se dictaron otras disposiciones relacionadas con la actualización de los registros y listas de elegibles para los cargos de carrera de empleados de la Rama Judicial, especificando que el Consejo Seccional, publicará, a través de la página web de la Rama Judicial link (…) se publicarán, las sedes y cargos vacantes, indicando las categorías y especialidades de los mismos, con el fin de que los integrantes del Registro de elegibles manifiesten su disponibilidad para el desempeño de los cargos.
La anterior publicación, también se efectúa con la finalidad de que los empleados de carrera puedan solicitar traslado en la forma señalada en el correspondiente reglamento, dentro de los términos previstos en el Acuerdo mencionado. Así las cosas, se precisa que la elección de sedes y cargos vacantes debe realizarse dentro del mismo término de la publicación1.
En ningún evento se considerarán las solicitudes referentes a sedes y cargos no publicados. Cada aspirante podrá optar para los cargos a los que se inscribió, siempre que integre el correspondiente registro de elegibles. Igualmente, se precisa que para conformar las listas de elegibles destinadas a la provisión de cargos de empleados, la disponibilidad de los integrantes del registro de elegibles, se verificará, mediante la publicación de sedes y cargos vacantes a través de la página Web de la rama judicial, www.ramajudicial.gov.co, para lo cual los integrantes del registro deberán tramitar la comunicación en la forma y términos establecidos.
Bajo la situación que nos ocupa, de conformidad con la verificación en el correo electrónico autorizado para recepcionar la escogencia de sede, se observa que fue allegado vía correo electrónico un mensaje de datos donde manifiesta su disponibilidad para ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado-16 del Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, no obstante de acuerdo a la información reportada en el Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, la servidora que se encontraba ostentando el cargo provisionalmente, contaba con un fuero especial de maternidad (información remitida por la misma área a la seccional), sin embargo, en atención a su solicitud se le requirió al Área de Talento Humano, la documentación con la que se registró la novedad y en el día de hoy informaron, que el Juzgado 01 Administrativo de San Gil informó que no se ha efectuado remisión de licencia de maternidad, “como quiera que la Profesional Universitario Silvia Alejandra Reyes Silva, no dio a luz, pues tuvo un sangrado que conllevo la pérdida de su embarazo.” Ante dicha información la seccional procederá a publicar en las opciones de sede del mes de febrero la vacante de Profesional Universitario Grado-16 del Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil.
Igualmente el H. Consejo Superior de la Judicatura, brindó directrices a los Consejos Seccionales de la Judicatura, acerca del control respectivo, para que una vez cumplido el periodo de protección, la vacante sea ofertada o se de curso a los actos de nombramiento y posesión si es del caso, y se de curso a la normatividad y reglamento para la provisión de cargos en vacancia definitiva en propiedad, para lo cual cuenta con el apoyo de los respectivos nominadores y de la Dirección Ejecutiva y Seccionales de Administración Judicial.
Es menester precisar que la finalidad de este proceso de selección, fue convocar a todos los interesados para que se inscribiera en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles y que esta opera para los cargos que se encuentran en vacancia definitiva al momento de iniciarse el concurso de méritos, durante el desarrollo del mismo, así como las que se generen durante la vigencia de los Registros de Elegibles.
Por lo anterior el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, no puede acceder favorablemente a su solicitud de opción de sede en el cargo Profesional Universitario Grado-16 del Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil en el mes de diciembre, en la medida que no se encontraba publicado por lo anteriormente expuesto. No obstante, puede realizar escogencia de sede cuando sea publicada las opciones de sede en el portal web del Consejo Seccional.
Bajo estos términos, esperamos haber brindado una respuesta de fondo, clara y precisa a lo por usted planteado”. 3.4. En este sentido, se indicó por parte de la Dirección Seccional de Santander los motivos por los que, de una parte, no era viable tener la solicitud presentada como opción de sede al tener que guiarse el respectivo proceso de selección por las normas allí establecidas, entre ellas la relacionada con la publicación de sedes y la imposibilidad de considerar solicitudes referentes a sedes y cargos no publicados, situación que se presentó en el caso del actor quien, pese a que en el formato de opción de sede del 1º de diciembre de 2021 no se contempló el empleo de Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Primero Administrativo de San Gil por protección laboral reforzada por maternidad, insistió en que se le tuviera en cuenta la postulación que hacía en el escrito presentado el 7 de diciembre de 2021, lo que según indicó la administración, no era posible al no haberse publicado para ese momento la respectiva vacante.
De otro lado, se le informó la gestión llevada a cabo en relación con la información actualizada del empleo de Profesional Universitario Grado 16 del mencionado Juzgado Primero Administrativo de San Gil, de donde se pudo establecer que de acuerdo con lo reportado por el área de talento humano, el empleo ya no estaba afectado por protección especial de maternidad al Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reportarse la novedad de no haber dado a luz la empleada que ocupa el cargo en provisionalidad por una pérdida del embarazo durante el periodo de gestación y señaló que, en ese sentido se procedería a ofertar el empleo para que quienes estuvieran interesados y cumplieran los requisitos de ley, pudieran optar al mismo. 3.5.
Es así como se advierte una respuesta de fondo que indicó la situación actual del empleo en el que se encuentra interesado el actor y se le definió la situación de no tener por presentada la opción de sede con la manifestación que hizo en la petición, por las razones legales que imponían las reglas del concurso, de manera que, al insistir en tal desacuerdo frente a la decisión que se adoptó por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander en este sentido, no es la tutela el mecanismo idóneo para controvertir tal determinación, ya que como se anotó, es el medio de control ordinario el que escenario en el que puede discutir todo lo relacionado con la situación en la que pretende estar y lo atinente a la oferta o no del empleo vacante y a las circunstancias que en su momento rodearon el caso frente a la protección laboral reforzada que se predicó, en virtud del estado de embarazo en el que en su momento reportó la actora a su empleador y que lastimosamente no llegó a término, quedando por tanto de nuevo la vacante para ser ofertada, aspectos que puede presentar al juez natural, incluso con la posibilidad de pedir la suspensión provisional de las decisiones que le afectan, de considerarlo pertinente. 3.6.
Estudio de la configuración de un posible perjuicio irremediable De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela está instituida como un mecanismo judicial subsidiario y residual que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judiciales, de manera que no se trata de un mecanismo que no puede suplir al juez natural al que, en principio, deben acudir los ciudadanos con el fin de obtener un pronunciamiento de fondo.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es posible que, pese a la existencia de mecanismos idóneos y eficaces para discutir determinado asunto, cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental, cuando el mecanismo no resulte eficaz e idóneo o cuando la intervención del juez busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable, es posible que la tutela sea el mecanismo idóneo.
En palabras de la Corte7, para caracterizar un perjuicio como irremediable, es necesario que se acrediten los siguientes requisitos: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de los remedios para la efectiva protección de los derechos en riesgo”8. 7 Sentencia T-383 de 2021, ponencia de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Sentencia T-146 de 2019, igualmente con ponencia de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.7. Verificadas las circunstancias del caso, encuentra la Sala que no se configura un perjuicio irremediable, pues el accionante no manifiesta ni prueba alguna situación de urgencia que implique la intervención impostergable del juez constitucional para la salvaguarda de sus derechos fundamentales.
Por el contrario, se advierten una serie de situaciones administrativas que se dieron en torno a la postulación a un empleo producto de un concurso de méritos, a la vacancia definitiva del mismo y demás aspectos propios de un estudio por parte del juez natural, que implica la revisión de situaciones tales como las reglas de la respectiva convocatoria, las oportunidades de postulación a los empleos y demás que pueden plantearse en la discusión que se proponga en sede ordinaria.
Ahora bien, tal como lo manifestó el mismo accionante, se postuló el 7 de febrero de 2022 al empleo de Profesional Universitario Grado 16 en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, de manera que cuenta con una expectativa frente al empleo que pretende, lo que impone concluir que tampoco se configura un perjuicio irremediable en relación con la posibilidad de opción de la vacante, que es precisamente el aspecto central que discute a través de la presente acción constitucional. 3.8.
También es del caso precisar al actor que las posibles omisiones que dice pudieron presentarse en relación con la comunicación de la situación de protección constitucional que en su momento amparó a la servidora que ocupa en provisionalidad el empleo al que aspira el actor, son aspectos que podrá presentar al juez natural ya que estos argumentos están dirigidos a cuestionar la forma como el nominador y el consejo seccional actuaron y la respuesta que resolvió de fondo su solicitud. 4.
Conclusión Por las razones que han quedado expuestas, la Sala revocará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar, declarar improcedente la presente acción de tutela, por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad y no estar acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la decisión impugnada, proferida el 1º de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Sergio Fernando García Santander, por las razones expuestas en la presente providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Sergio Fernando García Santander 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO