CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: MERCOANDES LTDA. Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL E INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO -ICA- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA- procedente cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – idónea cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo y el restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño irrogado- / TÉRMINO DE CADUCIDAD- atiende a la acción procedente, según la naturaleza de las pretensiones elevadas en la demanda. /INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION -la escogencia de la acción no constituye una mera formalidad, sino un presupuesto procesal para proferir un fallo de fondo.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño- Sala de Decisión del Sistema Escritural, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se acusó al Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- de haber incurrido en falla del servicio, por omisión, al haberse negado, sin justa causa, a expedir la autorización respectiva para el ingreso al país de un cargamento de arroz de la sociedad demandante. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 2 de septiembre de 2011 (fls. 1-41 c. n.° 1), la sociedad Mercoandes Ltda., por Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 2 intermedio de apoderado judicial (fls. 42-43 c. n.° 1), interpuso acción de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios que le fueron causados por la omisión en la expedición de un permiso o certificado fitosanitario para la importación de 262,5 toneladas de arroz, provenientes de Perú, las cuales ingresaron al territorio nacional el 8 de mayo de 2009.

Para el efecto, se elevaron las siguientes pretensiones: Primera. Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-Instituto Colombiano Agropecuario de los perjuicios causados al demandante Mercoandes Ltda. con motivo de omisión de la expedición de un permiso fitosanitario para la importación y/o un certificado fitosanitario para la nacionalización de 262,5 toneladas de arroz correspondiente a 5.250 sacos de 50 kilos c/u embarcados en Aguas Verdes (Perú) el 22 de abril de 2009 con Carta de Porte Internacional 03-13192 (11657500382874) de Transcomerinter Cia Ltda. y arribados a Ipiales (Colombia) el 08 de mayo de 2009 para iniciar proceso de importación. Segunda.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-Instituto Colombiano Agropecuario a pagar a favor de la sociedad demandante Mercoandes Ltda. la suma de cuatrocientos nueve millones novecientos treinta y seis mil ochocientos noventa y ocho pesos ($409.936.898) por concepto de daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales, o la suma que resulte probada en el proceso.

Tercera. Que con fundamento en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, liquídese la condena anterior teniendo en cuenta la indexación de la suma anterior causada desde la fecha de la ocurrencia del daño. Cuarta. Para dar cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamentos fácticos se narró, en síntesis, lo siguiente: Mercoandes Ltda. es una empresa comercializadora de productos agrícolas. En desarrollo de su objeto social adelantó los trámites exigidos por la Comunidad Andina y el ICA, y obtuvo los permisos fitosanitarios para la importación de arroz, en los que se señalan los requisitos sanitarios que debe cumplir la mercancía. El 23 de abril de 2009 compró, en la ciudad de Aguas Verdes, Perú 262,5 toneladas de arroz, equivalente a 5.250 sacos de 50 kilos cada uno, según factura de compra 001876 expedida por la Empresa Productora, Procesadora y Comercializadora VEL VE.I.R.L. El proveedor además expidió el certificado de origen No. 11920 que le acredita como arroz originario de Perú, con derecho a exención en el pago de Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 3 aranceles al momento de ser importado a Colombia.

La carga fue embarcada con Carta de Porte Internacional 03-13192 (11657500382874) de Transcomerinter Cia Ltda. y declarada en tránsito aduanero hasta Ipiales, con lo cual se evitaba el pago de tributos y trámites de aduanas en Ecuador. Previamente a la exportación del Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria del Perú -SENASA- (homólogo del ICA) expidió el Certificado Fitosanitario para la Exportación No. 217921 del 30 de abril de 2009 en el cual certifica que “el producto está libre de Alternaria padwickii (Ganguly) M.B. Ellis.

Así mismo libre de tierra o suelo, material orgánico, moluscos, caracoles, babosas, se han utilizado envases nuevos de primer uso y debidamente sellados y etiquetados”, es decir, que se ajusta a las exigencias de los citados permisos fitosanitarios expedidos previamente al embarque por el ICA. Debido a un paro en la frontera entre Perú y Ecuador se retrasó el transporte en tránsito aduanero internacional.

La mercancía ingresó a Colombia el 8 de mayo de 2009 “y entró en custodia temporal al depósito de aduanas Alandino Ltda. a la espera de los trámites sanitarios y aduaneros para su nacionalización en un plazo de un mes prorrogable legalmente por otro mes más, en la cantidad de 263,180 kg. conforme a los reportes que se suministró a la Dian”.

El mismo 8 de mayo de 2009 se hizo la desinfección de los vehículos para prevenir vestigios de fiebre aftosa. En varias ocasiones se solicitó al ICA, de forma verbal, la realización de inspección fitosanitaria y el otorgamiento del respectivo certificado fitosanitario para la nacionalización de la mercancía; sin embargo, dicha petición se negó aduciendo que el permiso fitosanitario para la importación había vencido cuando ingresó al país, “no siendo cierta esta posición”.

El permiso fitosanitario, en efecto, venció el 30 de abril de 2009, por lo que se solicitó un nuevo permiso ante la autoridad peruana, el 12 de mayo de ese mismo año, pero éste fue rechazado sin explicación alguna. Pese a los múltiples intentos, no fue posible obtener el permiso necesario por parte del ICA, entidad que informó, de manera informal, que desde el 30 de enero de 2009, “por política agropecuaria para proteger económicamente a la producción nacional no se vienen expidiendo dichos permisos para importar, de allí que los últimos permisos que se otorgaron vencieron el 30 de abril, en cuanto tienen vigencia de 3 meses o 90 días calendario”.

No obstante, el 30 de mayo de 2009, el ICA permitió la nacionalización de otros cargamentos que se encontraban en idénticas condiciones, del importador Comercio Internacional de Productos Agrícolas y del Mar -Coagromar S.A.-. adicionalmente, permitió la nacionalización de mercancía ingresada el 6 de mayo Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 4 de 2009, con declaraciones de importación de 28 de mayo de la misma anualidad.

“En forma extraoficial se sabía que a los demás importadores se les expidió los certificados fitosanitarios para nacionalizar con base en los mismos permisos fitosanitarios que utilizaron para el embarque pero teniendo en cuenta una norma que para mi cliente fue desconocida y que luego se descubrió que se trataba del parágrafo 2º del artículo 5º de la Resolución 1317 de 2007 del ICA”.

En respuesta a una petición presentada por la demandante, el ICA, mediante oficio de 23 de junio de 2009, informó que el rechazo se debió a las interceptaciones de plagas en cargamentos de arroz provenientes de diversos países y a los brotes de fiebre aftosa en Ecuador que llevaron a esa entidad a valorar el nivel adecuado de protección sanitario y fitosanitario que requiere el país, razón por la cual no se estaban expidiendo certificados de importación; la normalización del trámite se supeditó a la evolución de la situación sanitaria en Ecuador.

Al respecto, Agrocalidad de Ecuador, en oficio de 13 de octubre de 2009, indicó que no había recibido de parte del ICA ninguna comunicación sobre las suspensiones y razones por las cuales el ICA no emitía permisos fitosanitarios para la importación de arroz ecuatoriano a Colombia ni notificación sobre el hallazgo de plagas de interés cuarentenario que afectaran ese producto.

El 8 de julio de 2009 venció el término para realizar la nacionalización de la mercancía, por lo que quedó en abandono en favor de la Nación; sin embargo, el artículo 115 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999) permitía rescatar la carga, en el plazo de un mes. El 5 de agosto de 2009 se envió una solicitud de urgencia al correo electrónico del gerente general del ICA para que fueran “estudiados nuevos argumentos con premura a fin de posibilitar la legalización y evitar la pérdida definitiva de la mercancía”, sin obtener respuesta, por lo que el 8 de agosto de 2009 ésta quedó en abandono legal a favor de la Nación y Mercoandes Ltda. perdió su propiedad.

La aduana colombiana solicitó a las autoridades sanitarias verificar el estado del arroz, ante lo cual el ICA en oficio de 9 de septiembre de 2009 conceptuó que la muestra se encontraba aparentemente libre de plagas, y la Secretaría de Salud Municipal de Ipiales, en oficio de 2 de septiembre del mismo año, estableció que era apto para el consumo humano. Lo anterior evidencia que el ICA incurrió en falla del servicio, por cuanto se sustrajo a sus obligaciones y omitió ejercer sus funciones de control fitosanitario en los Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 5 procesos de importación, concretamente, mediante la expedición del certificado fitosanitario para la nacionalización o de un nuevo permiso fitosanitario de importación. Como consecuencia, la accionante perdió la propiedad de la mercancía e incurrió en gastos conexos, cuyo valor asciende a $409’936.898.

De otra parte, con fundamento en el artículo 122 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina, se pidió solicitar pronunciamiento al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sobre la interpretación de las normas comunitarias aplicables al caso. Adicionalmente, se requirió el desglose de las pruebas que reposan en el Tribunal de Justicia de Quito, en el asunto impulsado por la demandante ante ese organismo. 2.

Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto de 13 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda (fls. 135-136 c. n.° 1). 2.2. El ICA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad. Adujo que la omisión que se le atribuye tuvo lugar el 12 de mayo de 2009, cuando la entidad negó la expedición del certificado fitosanitario de importación, por tanto, el término para demandar mediante la acción de reparación directa vencía el 11 de mayo de 2011; sin embargo, la solicitud de conciliación prejudicial se radicó en la Procuraduría General de la Nación el 30 de junio de 2011, cuando ya había expirado el término para ello (fls. 142-146 c. n.° 1). 2.3.

En proveído de 9 de marzo de 2012, el tribunal a-quo resolvió no reponer la decisión, por considerar que el daño se consolidó el 8 de agosto de 2009, cuando venció el plazo para legalizar la importación de arroz al territorio nacional. En ese sentido, el término para demandar culminaba el “7 de agosto de 2011” y como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 30 de junio de 2011, esto es, 38 días antes de que finalizara el plazo, y una vez se expidió la respectiva constancia, el 29 de agosto de 2011, la parte actora presentó la demanda, el 2 de septiembre de 2011, se concluyó que no operó la caducidad pues para ese momento restaban aún cuatro días para que venciera el plazo de oportunidad.

En la misma decisión se negó la solicitud de elevar consulta facultativa ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por cuanto no se discute la aplicación Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 6 de una norma de la Comunidad Andina ni se controvierte su contenido (fls. 159-168 c. n.º 1). 2.4.

El Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- contestó la demanda, oportunamente. En esa ocasión expuso los siguientes argumentos de defensa (fls. 170-196 c. n.º 1): El demandante conocía que el ICA no expediría permisos fitosanitarios de importación a partir del 1º de febrero de 2009. Adicionalmente, los permisos fitosanitarios de importación con los que contaba fueron expedidos a nombre de otra persona y, posteriormente, se modificó el importador de los permisos para señalar a la sociedad demandante.

La mercancía de la demandante no pudo salir de Perú antes del 30 de abril de 2009, por cuanto ese día la autoridad de ese país (SENASA) expidió el certificado fitosanitario de exportación, luego de sus controles. Desde la ciudad de Aguas Verdes, Perú hasta Colombia, para cargas de tractomulas, hay un tiempo promedio de 35 a 48 horas, por lo que el cargamento no pudo llegar el mismo día. En correo electrónico de 4 de mayo de 2009, Mercoandes solicitó al ICA especificar el procedimiento para la ampliación de los permisos fitosanitarios, dado que tenía pendiente el ingreso de 500 toneladas por vía terrestre y 500 toneladas por vía marítima, por lo que se pregunta la entidad, cómo ingresó las 737 toneladas de arroz a las que hizo referencia, pues la controversia se relaciona sólo con 263.180 Kg. de arroz.

Según el mensaje de 4 de mayo de 2009, se observa que los cargamentos transportados por vía marítima y terrestre venían por fuera del término de permiso sanitario de importación, lo que pone en duda una situación de fuerza mayor aducida en la demanda. Aclaró que los controles de desinfección se realizan sobre los vehículos que ingresan al país, no a la carga de las importaciones.

Por otro lado, “no es cierto que el ICA niegue la solicitud del certificado fitosanitario para la nacionalización porque el permiso fitosanitario para la importación se encontraba vencido al momento de arribo al país”; además, “nunca se realizó la solicitud de inspección del cargamento mencionado en las oficinas de Rumichaca, ni mucho menos se hizo entrega por parte del importador de la documentación soporte para dicha solicitud”.

El rechazo al permiso fitosanitario solicitado, con fecha 12 de mayo de 2009, es cierto, toda vez que la entidad suspendió la emisión de permisos desde el 30 de Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 7 enero de 2009 “basado en sus facultades como autoridad sanitaria en consideración a los riesgos sanitarios que presentaban las importaciones de arroz y sus correspondientes interceptaciones de plagas, así como por los brotes de fiebre aftosa en Ecuador”.

Es verdad que a los cargamentos de arroz de otras empresas, a los cuales hizo alusión la demanda, se les expidieron certificados fitosanitarios de nacionalización, por cuanto ingresaron al país el 30 de abril de 2009, cuando todavía se encontraba vigente su certificado fitosanitario de importación; adicionalmente, “el certificado fitosanitario de exportación del país de Perú de tales nacionalizaciones tienen fechas del 26 de abril de 2009 y no del 30 de abril de 2009, como el del demandante”.

El ICA negó la solicitud de permiso fitosanitario de importación el 12 de mayo de 2009 y el 23 de junio de 2009 dio respuesta a una petición presentada por la parte actora, decisiones que corresponden a una manifestación de la voluntad de la administración y fue plasmada en actos administrativos que deben ser controvertidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La declaración de abandono legal de la mercancía, por parte de la DIAN, no le es atribuible al ICA. Se propusieron las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto debió ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de reparación directa, y caducidad de la acción, bajo la tesis de que el demandante conocía la negativa del ICA de expedir permisos fitosanitario de importación, desde antes de ingresar la mercancía al país, y “conocía plenamente las consecuencias y los perjuicios a los que se podría ver avocado si ingresaba la mercancía y si no la reembarcaba para otro destino diferente de Colombia”.

Adicionalmente, de aceptarse que el daño proviene de una conducta omisiva, esta tuvo lugar el 12 de mayo de 2009, cuando se rechazó la solicitud de expedición del permiso fitosanitario. En el acápite de fundamentos de derecho, se agregó que los días 14 y 28 de abril de 2009 se modificó el nombre del importador en los permisos fitosanitarios de importación, por lo que desde ese día la demandante tenía oportunidad de ingresar la mercancía al territorio nacional; sin embargo, no lo hizo.

Desde que la carga salió de Perú, venía “a destiempo” y no fue la situación del paro en la frontera entre Perú y Ecuador la que produjo el ingreso de la mercancía por fuera de término a Colombia. El importador insistió en ingresar la mercancía a sabiendas de que el Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 8 ICA no extendía la vigencia de los permisos fitosanitarios, además, no decidió reembarcarla cuando conoció la negativa del ICA, por lo que “contribuyó a la creación del perjuicio”; como consecuencia, “la actuación del Instituto no fue la causa eficiente que contribuyó a la producción del perjuicio y el nexo causal entre la actuación del ICA y el daño no se encuentra plenamente acreditado”.

Por otro lado, si bien en la comunicación de 23 de junio de 2009, el ICA informó al solicitante que el motivo del rechazo obedecía a las interceptaciones de plagas y brotes de fiebre aftosa, mediante ampliación a la respuesta otorgada, de 12 de agosto de 2009, se informó que la negativa tuvo que ver “con el ingreso del material vegetal al país sin contar con los respectivos documentos que ampararan su ingreso y que la suspensión en la emisión de los permisos fitosanitarios de importación no fue la principal razón del rechazo de la solicitud”.

Debido al brote de fiebre aftosa en Ecuador, el ICA “se vio forzado a valorar el nivel adecuado de protección sanitario y fitosanitario del país” y, en desarrollo del principio de precaución tomó medidas tendientes a proteger la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales. En materia de fiebre aftosa, adoptó las siguientes decisiones: - El 11 de junio de 2009 el ICA emitió la Resolución 2141 de 2009 por la cual se establece la situación sanitaria en las diferentes zonas del país en relación con la fiebre aftosa. - El 12 de junio de 2009, promulgó la resolución 2201 por la cual se suspendió “la importación a Colombia desde Ecuador, de animales y sus productos de riesgo que sean susceptibles de transmitir o vehiculizar el virus de la Fiebre Aftosa”. - El 30 de junio de 2009 emitió la Resolución No. 2496 por la cual se declaró la zona de emergencia sanitaria en los departamentos colombianos de Nariño y Putumayo como medida preventiva ante la presencia de fiebre aftosa en las provincias de Esmeraldas, Carchi y Sucumbíos en la República de Ecuador. - El 1 de agosto de 2009 emitió la Resolución No. 091 en virtud de la cual declara presencia de un foco de enfermedad vesicular en sus instalaciones. - El 5 de agosto de 2009 se promulgó la Resolución 2929 que modificó el artículo 3 de la anterior Resolución 2496 en el sentido de ordenar “la aplicación de las medidas sanitarias de prevención, control y erradicación que se estimen necesarias para evitar el establecimiento y difusión del virus de la fiebre aftosa a fin de proteger el estatus del país libre de esta enfermedad (…)”. - Finalmente el 6 de agosto de 2009 el ICA profirió la Resolución No. 2933 por la cual se estableció una zona de contención de un radio de 7 kilómetros alrededor del foco de fiebre aftosa diagnosticada en el Matadero Municipal de Ipiales, Nariño. 2.5.

En proveído de 25 de enero de 2013 se abrió el proceso a pruebas (fl. 313-317 c. n.° 1). Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 9 2.6. Mediante auto de 14 de mayo de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 665 c. n.° 2). 2.6.1.

La parte actora señaló que esa sociedad contaba con el permiso fitosanitario para exportación, expedido por la autoridad peruana -SENASA-, que certificaba que la carga estaba libre de plagas y enfermedades; así mismo, contaba con los permisos fitosanitarios para la importación emitidos por el ICA, lo cual inspiró confianza para comprar 262,5 toneladas de arroz en Aguas Verdes, Perú, el 23 de abril de 2009.

Debido al paro que se presentó en la frontera entre Perú y Ecuador, el cual el ICA no desvirtuó, la mercancía llegó a Colombia el 8 de mayo de 2009, al igual que las cargas de otros importadores. La carta de porte internacional por carretera, expedida en Perú el 22 de abril de 2009, y el certificado fitosanitario para la exportación demuestran que el embarque de la mercancía se realizó antes del vencimiento del permiso fitosanitario de importación; así mismo, los documentos devueltos por el agente de aduanas Sia Atlantis S.A. acreditan que se cumplía con todos los requisitos para la importación. Con base en los testimonios rendidos en el proceso y el procedimiento consignado en el Manual de Procedimientos aportado por el ICA, se puede concluir que el permiso fitosanitario debía estar vigente al momento del embarque, no del arribo de la mercancía, por lo que la negativa de esa entidad pública se debió a una apreciación errada de las normas y fue injustificada.

Como era de costumbre, se realizaron, de forma verbal, múltiples peticiones ante el ICA para lograr la importación de la mercancía. Es cuestionable que el sistema electrónico SISPAC del ICA no ha sido adoptado por un acto administrativo que diera a conocer las especificaciones técnicas y de seguridad, “lo cual es un indicador de amplias posibilidades de manipulación y rechazo de las peticiones sin motivación alguna, lo cual conlleva a la arbitrariedad”.

De otra parte, la supuesta atribución del ICA para suspender el otorgamiento de los permisos fitosanitarios no es cierta, según los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 118-AI-2003. Se demostró, también, que a otros importadores en igualdad de condiciones se les permitió la entrada de la mercancía y el supuesto desconocimiento de las importaciones de las empresas Coagromar e Imbaster, aunado a la denuncia penal que se interpuso por esos hechos, “es una simple estrategia para salvaguardar su responsabilidad”.

La respuesta de Agrocalidad del Ecuador, de acuerdo con la cual no tenía conocimiento de la suspensión de importaciones provenientes de ese país Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 10 muestra que la respuesta otorgada por el ICA es vaga, imprecisa y con evasivas.

“La determinación de Colombia de suspender las importaciones de arroz debía ser notificada a todos los países miembros, pero no lo hizo, razón que nos permite concluir que se trata de una flagrante restricción a la libre importación que se pregona en el marco del Acuerdo de Cartagena”. Se mencionaron algunos trámites iniciados ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y ciertas decisiones adoptadas, relacionadas con las investigaciones adelantadas en contra de Colombia por las irregularidades en las importaciones de arroz provenientes de Ecuador, incluida la que presentó Mercoandes Ltda. por los hechos que son objeto de análisis Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 115 del Estatuto Aduanero, en el caso concreto la carga de arroz quedó en abandono legal el 8 de agosto de 2008, ante lo cual la Dian solicitó examinar el producto y se encontró que éste estaba en buenas condiciones, libre de plagas y apto para el consumo humano, según los oficios del ICA y de la Secretaría de Salud Municipal de Ipiales.

Los perjuicios irrogados se encuentran demostrados, a partir de la factura de venta de 23 de abril de 2009, la carta de porte 03-16192, la cuenta de cobro de los encargados del cargue, descargue y manipulación de la mercancía, el valor de los seguros internacionales, el valor del bodegaje y los perjuicios morales “por la discriminación y la imposibilidad de continuar con actividades del comercio internacional”.

(fls. 675-690 c. n.º 2). 2.6.2. El ICA reiteró los argumentos de defensa expuestos en el escrito de contestación de la demanda y enfatizó en que la decisión de esa entidad se concretó en un acto administrativo cuya nulidad no fue solicitada en la demanda, el cual fue expedido conforme a las competencias atribuidas por el Decreto 4765 de 2008 (fls. 668-673 c. n.º 2) 2.6.3.

El Ministerio Público presentó concepto, el 1º de julio de 2014, en el que consideró que la acción había caducado, toda vez que el plazo para legalizar la importación del cargamento de arroz venció el 8 de agosto de 2009, por lo que el término de caducidad finalizó el 9 de agosto de 2011. Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda (fls. 786-789 c. n.º 2).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 11 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño-Sala de decisión del sistema escritural- profirió sentencia, el 22 de mayo de 2015, en la que resolvió: Primero. Declarar probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Segundo. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Mercoandes Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Archivar el expediente, una vez se encuentre en firme la decisión1. Como sustento, se expuso que el perjuicio aducido deriva del acto por medio del cual el ICA negó la expedición de un permiso fitosanitario, “decisión administrativa que se concretó no sólo en el aplicativo SISPAP, el cual valida tanto los permisos que se expiden como su rechazo, así como de forma expresa con la manifestación de la administración contenida en la respuesta de fecha 23 de junio de 2009, al derecho de petición radicado por Mercoandes ante el ICA el 5 de junio de 2009”, en la cual se informó a la accionante que el rechazo se debió a la interceptación de plagas en cargamentos de arroz provenientes de varios países y al brote de fiebre aftosa que se venía presentando en Ecuador.

En ese sentido, se adujo que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se hizo alusión a la respuesta notificada el 24 de junio de 2009, mediante la cual le fueron explicadas a la demandante las razones por las cuales se negó el permiso fitosanitario, y se concluyó que el término de caducidad de cuatro meses empezó a correr al día siguiente y finalizaba el 27 de septiembre de 2006.

Como la demanda se presentó el 2 de septiembre de 2011 se consideró extemporánea y se aclaró que el término de caducidad no se prolongaba “ni siquiera en virtud de la presentación de la solicitud de conciliación”. Se mencionó, además, que “si en gracia de discusión se aceptara como acción idónea para la reclamación de perjuicios que pretende la parte actora, la acción de reparación directa, lo cierto es que la accionante no demostró el daño traducido en la pérdida de capital por la inversión hecha en el cargamento de arroz que se 1 Uno de los magistrados que integró la Sala salvó el voto, por considerar que, aunque la acción que debió ejercerse era la de nulidad y restablecimiento del derecho, el fallo debió ser inhibitorio porque la parte actora escogió la acción errónea, dado que la facultad del juez de adecuar la vía procesal debe realizarse en el momento procesal oportuno para no afectar el derecho al debido proceso.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 12 pretendía importar, aun cuando se hubiera demostrado que se declaró el abandono de la mercancía (lo cual no se hizo), la parte demandante además no demostró que no usó la posibilidad de rescate de la mercancía a la que alude en oficio 137201245- 14-0838 de 10 de julio de 2009” (fls. 821-839 c. ppal.). 4.

El recurso de apelación 4.1. Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso, de forma oportuna, recurso de apelación, con fundamento en los siguientes supuestos (fls. 844-872 c. ppal.) Es preciso distinguir tres documentos necesarios en el comercio exterior de productos agrícolas: i) El permiso fitosanitario de importación que expide la autoridad del país importador, con el fin de informar los requisitos que deben cumplir las plantas o productos vegetales importados.

Con base en esos permisos se hizo la compra de arroz en Perú. La solicitud que se hizo el 12 de mayo de 2009 tenía la finalidad de conseguir un nuevo permiso porque el inicialmente otorgado había vencido; sin embargo, una vez conocido el Manual de Procedimientos que aportó el ICA, se advirtió que ese hecho no era relevante para las pretensiones, “toda vez que ese argumento del ICA resultó ser falso”. ii) Certificado fitosanitario para la exportación, cuya finalidad es demostrar ante el país exportador que el cargamento despachado reúne las exigencias sanitarias, se encuentra libre de plagas y enfermedades, según lo exigido en el permiso fitosanitario de importación. En el caso que se analiza, el Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria de Perú -SENASA, expidió el respectivo certificado fitosanitario para la exportación, el 30 de abril de 2009. iii) Certificado fitosanitario para nacionalización, necesario cuando el cargamento ya está en Colombia, en las bodegas de la aduana, pero antes de someter a nacionalización la carga ante la Dian.

El importador informa al Ica de la sede de arribo sobre la llegada de la mercancía para que esa entidad proceda a la inspección fitosanitaria y expida el respectivo certificado. El ICA mediante Resolución 2003 de 3 de septiembre de 2002 expidió el Manual de Procedimientos de Prevención de Riesgos Fitosanitarios para la Importación y Exportación de Vegetales, en el que se indica que el procedimiento inicia con el aviso del importador.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 13 Lo concerniente a los documentos citados se encuentra regulado en la Resolución 240 de 17 de junio de 1999 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El ICA, sin fundamento, se negó a expedir el certificado fitosanitario para nacionalización, lo que ocasionó la pérdida de la propiedad de la mercancía. Aunque la accionante elevó, con carácter de consulta, una petición ante el ICA, el 5 de junio de 2009, la respuesta otorgada aparece infundada, “en forma técnica y jurídica”, lo cual vulneró el derecho a recibir respuesta clara, oportuna y precisa.

La negativa del ICA no se fundamentó en la Resolución 240 de 1999, sino en razones distintas y no autorizadas; por ende, es ilegal por contrariar los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como se declaró en el fallo de 19 de julio de 2012. En un caso similar, el Viceministerio de Agricultura señaló que la respuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, presuntamente a las peticiones de solicitud de documentos de requisitos fitosanitarios, no constituye un acto administrativo.

Según se evidenció a partir del Manual de Procedimientos que aportó el ICA, el hecho de la demanda que hacía alusión a la negativa de esa entidad de expedir un nuevo permiso fitosanitario de importación resulta irrelevante, “motivo por el cual abdicamos a este argumento y al hecho citado en el numeral 5º de la demanda, pero persistimos en los demás hechos relativos a la negativa de expedir el certificado fitosanitario para la nacionalización, lo cual sí es de su obligación y se dejó de cumplir este servicio”.

Las operaciones comerciales intracomunitarias de productos agrícolas se regulan única y exclusivamente por las normas andinas y las que ella adopte, por lo que los países no pueden hacer regulaciones o adoptar medidas internas, motu proprio, conforme a la Decisión 515 de la Comunidad Andina. No resultaban aplicables las normas que regulan el derecho de petición, por cuanto existe norma especial para los procedimientos de importación y porque el ICA así lo ha establecido.

Por esa razón, no era necesario formalizar una petición para acceder a la inspección fitosanitaria y tampoco se debía agotar la vía gubernativa ante la negativa del ICA; luego, la acción procedente era la reparación directa, no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 14 El acto de certificación no se erige como un acto administrativo, “sino como una simple constancia de unos hechos del estado sanitario de una mercancía la cual se debía verificar previamente”: La Superintendencia de Industria y Comercio entendió que los actos de certificación no son actos administrativos, en el concepto no. 02087094.

“Conviene precisar que en el marco del libre comercio del Acuerdo de Cartagena como de otros tratados, las licencias previas, los permisos de importación u otras formas de autorizaciones fueron derogadas, motivo por el cual en ninguna etapa del proceso de importación se puede decir que existen actos administrativos”. Las directrices para la inspección se encuentran contenidas en el artículo 14 de la Decisión 515 de la Comunidad Andina, de modo que Colombia no puede otorgar un manejo discrecional al respecto.

El abandono legal de la mercancía en favor de la Nación no requiere una manifestación expresa por parte del importador, por ello, Mercoandes no presentó ninguna comunicación de ese tipo. El plazo para nacionalizar la mercancía vencía el 8 de julio de 2009; sin embargo, la ley otorgaba un mes para rescatarla, de modo que la pérdida de la propiedad del arroz se produjo el 8 de agosto de 2009.

Lo que se demanda es una secuencia de hechos sucesivos que finalmente dieron lugar al abandono legal. La caducidad de la acción ya había sido analizada en el proveído que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio, “motivo por el cual extraña que en la sentencia se retomara la misma situación y cambiando de criterio a lo fallado se le diera la razón a la parte demandada sobre algo que ya no podía ser objeto de cuestionamiento”; además, se incurrió en contradicción pues de haberse configurado la caducidad de la acción, el fallo debió ser inhibitorio.

En el proceso obran pruebas sobre la solicitud que se presentó ante el ICA para la nacionalización de la mercancía; así mismo, según la Resolución 1317 de 2007, el ICA en forma discrecional puede aceptar el permiso fitosanitario de importación con posterioridad a su vencimiento; adicionalmente, esa normativa dispone que el documento fito y zoosanitario de importación solo será valido para un embarque, lo que significa que su vigencia debe examinarse al momento del embarque.

Por otro lado, el Manual de Procedimientos que aportó el ICA no menciona la prohibición de nacionalizar la mercancía que llega a destiempo; por el contrario, plantea dos soluciones, según el tiempo de retraso, pero no se autoriza el rechazo de plano. En todo caso, el rechazo “solo puede ser de tipo técnico o sanitario”. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 15 La certificación para lograr la importación, al no ser un acto administrativo, configura en este caso “una omisión de una operación administrativa”.,(…)“[s]iendo un deber legal del ICA el inspeccionar y expedir el Certificado Fitosanitario para Nacionalización, no solo se ha dejado de cumplir los preceptos nacionales de prestar el servicio para el cual se ha instituido, sino que también se ha vulnerado el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad, por el cual se impone la obligación de abstenerse o de no adoptar medidas contrarias al ordenamiento comunitario, pues como se dijo, la Resolución 240 no admite la posibilidad de rechazar una solicitud, y más bien, al contrario, es deber de los Estados Miembro garantizar el servicio en forma permanente y continua”.

Finalmente, se solicitó el decreto de algunas pruebas, en segunda instancia, para lo cual se argumentó que “se solicitaron en la demanda, se decretaron y otras no se practicaron”. 4.2. Mediante auto de 26 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación (fl. 897 c. ppal.). 5. El trámite en segunda instancia 5.1.

En proveído de 29 de octubre de 2015 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 903 c. ppal.). 5.2. Por auto de 19 de noviembre de 2015 se negó el decreto de pruebas en segunda instancia, por cuanto dos de los documentos requeridos ya obraban en el plenario como prueba, y en cuanto a la declaración extra proceso que se pretendía incorporar, se aclaró que ésta no sustituye a la prueba testimonial y, en todo caso, no se solicitó su decreto en la demanda (fls. 905-909 c. ppal.). 5.3.

En providencia de 21 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 911 c. ppal.). En esta oportunidad, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural manifestó que el daño o perjuicio alegado se soporta en la expedición de un acto administrativo emanado del Ica, mediante el cual se negó la expedición del permiso fitosanitario solicitado por Mercoandes (respuesta de 23 de junio de 2009); por tanto, la acción de reparación directa es improcedente y la de nulidad y restablecimiento del derecho caducó. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 16 De otra parte, adujo que ese Ministerio no tiene legitimación en la causa porque los hechos de la demanda no aluden a acciones u omisiones administrativas que hubiera adelantado, ni participó o llevó a cabo algún hecho, omisión o acción que fundamente los perjuicios que la parte actora aduce haber padecido (fls. 912-915 c. ppal.).

Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de Nariño. Ello, en atención a la competencia funcional establecida en el artículo 1292 del Código Contencioso Administrativo -CCA3-, en consonancia con la distribución de procesos al interior del Consejo de Estado, dispuesta en el artículo 134 del Acuerdo 80 de 2019.

En la demanda se solicitó condenar a las demandadas al pago de $409’936.898, o lo que resulte probado, por concepto de “daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales”, suma que se discriminó así: a) Valor de la mercancía según el Acta de Inventario y Avalúo de la mercancía en abandono, realizado por la Dian el 14 de agosto de 2009, donde se aprecia que se encontró la mercancía en estado bueno (B), y se avalúo en la suma de $332’396.340 con fundamento en la base de datos interna de la Dian vigente para la fecha de los hechos (Circular 0056 del 28 de julio de 2009). b) Valor de los fletes desde Tumbes a Ipiales, según Carta de Porte 03-16192: 24.500US$, a la tasa de cambio: 2.206.60 = $54’061.700. 2 Artículo 129.

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 3 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 4 Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las secciones. “Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) 5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C.C.A. y el inciso 3° del artículo 35 de la Ley 30 de 1988”.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 17 c) Valor de los seguros internacionales del 0.5% del valor de la mercancía: $1’390.158. d) Valor de los bodegajes adeudados en Alandino Ltda., desde la fecha del arribo hasta la fecha del abandono definitivo: $5’263.600. e) Valor de la manipulación de la carga en las bodegas de Alandino Ltda.: $6’825.100. f) Los perjuicios morales por la discriminación y la imposibilidad de continuar con actividades del comercio internacional, se estiman en la suma de $10’000.000.

De los rubros señalados, los literales a) a e) suponen erogaciones que debió realizar la sociedad demandante, durante la importación de la mercancía de arroz, por lo que corresponderían a un posible daño emergente. El literal f) se refiere a los perjuicios morales que, en criterio de la accionante, le produjo el hecho dañoso. La suma de los perjuicios materiales señalados asciende a $399’936.898.

Como la pretensión material excede los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda5 -2 de septiembre de 2011-, le correspondía al Tribunal Administrativo de Nariño conocer el proceso en primera instancia, y a esta Corporación en segunda instancia, en atención a lo establecido en los artículos 1986 de la Ley 1450 de 2011 y 1577 del CPACA. 5 En el año 2011, el salario mínimo legal mensual vigente equivalía a $535.600, de manera que quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondían a $267’800.000. 6 Artículo 198.

Descongestión por razón de la cuantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. “Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011.

En los casos a que hace referencia el último inciso del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, la cuantía se determinará por el valor del cálculo actuarial”. 7 Artículo 157. “Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor. En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.

La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella. Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años”.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 18 2. Legitimación en la causa La sociedad Mercoandes Ltda. se encuentra legitimada para asumir la parte activa de la litis, en su calidad de importadora del cargamento de arroz que no pudo ser nacionalizado.

El Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- tiene legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en la demanda se atribuyó la producción del daño antijurídico a la omisión, por parte de esa entidad, de autorizar la nacionalización de una carga de arroz. La demanda, también, se dirigió en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; sin embargo, no se elevó ninguna imputación en su contra, por acción u omisión, que permita advertir una relación entre esa entidad y el daño alegado.

Si bien el ICA se encuentra adscrito a dicho Ministerio, lo cierto es que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente8, por lo que puede comparecer al litigio por su propia cuenta. Adicionalmente, esa cartera ministerial no expidió el acto administrativo que constituye la fuente del daño, según se explicará más adelante.

Por consiguiente, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 3. Aspectos probados Previo a estudiar la oportunidad del ejercicio del derecho de acción y a resolver el caso concreto, resulta necesario analizar el material probatorio arrimado al plenario para determinar cuáles hechos aparecen probados.

Prueba documental ● A folio 74 del cuaderno no. 3 obra factura de venta no. 0003-001876, expedida por la Empresa Productora, Procesadora y Comercializadora VEL’V E.I.R.L. de Aguas Verdes, Perú, a nombre de Mercoandes Limitada, con fecha 23 de abril (sin año o ilegible), por concepto de 262.5 toneladas de arroz pilado blanco (peso neto 8 El Decreto 1562 de 1962 creó el Instituto Colombiano Agropecuario, en forma de Corporación, destinada a promover, coordinar.y realizar la investigación, la enseñanza y la extensión agropecuarias.

Más adelante, mediante el Decreto 4765 de 2008, se reestructuró la entidad, y fue organizada como un Establecimiento Público del Orden Nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, perteneciente al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 19 262.500 Kg., peso bruto 263.330 Kg., 5.250 sacos, part. aranc. 1006.30.00, término de negociación FCA Tumbes), por la suma de 126.000 dólares. ● Los reportes que obran a folios 83 y 84 del cuaderno no. 1, emitidos por la Dian, demuestran que Mercoandes Ltda. era el propietario de un cargamento de arroz, con fecha de manifiesto de 8 de mayo de 2009, fecha de vencimiento de términos 8 de julio de 2009, no. de manifiesto 116575000382874, no. documento de transporte 03-16192, peso 263.180 Kg. ● Fueron aportados, también, los documentos que soportan la importación de arroz (fls. 75-100 c. n.º 3), entre estos: i) El certificado y declaración de origen sobre el arroz pilado con factura comercial no. 03-001876, expedido por la Asociación Latinoamericana de Integración, con sello de la Cámara de Comercio de Sullana, Perú. ii) Carta de Porte Internacional por Carretera no. 03-16192, en formato de la Comunidad Andina, sobre el servicio de transporte de la mercancía con factura 0003-001876, prestado por la empresa Transcomerinter, desde Tumbes, Perú, hasta Ipiales, Colombia, con fecha de embarque 22 de abril de 2009 y fecha convenida para la entrega “abril de 2009”. iii) Manifiestos de Carga Internacional no. 09-27250, 03-27254, 03-27249, 03- 27247, 03-27253, 03-27251, 03-27248 y 03-27252, con fecha de emisión 23 de abril de 2009, sobre el envío de la carga de arroz adquirida con factura no. 0003-001876.

Los documentos tienen sello de control de salida del oficial de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria del Perú -Sunat-, hora 14:35; y sello de la Dian-Importaciones Puente Internacional Rumichaca, de 8 de mayo de 2009. (fls. 77-92 c. n.º 3). iv) Certificado de fumigación no. 4366 de 8 de mayo de 2009, expedido por la empresa Fumigaciones del Sur, en la que se hace constar la desinfección de los vehículos en los que se transportó el arroz de la accionante, el cual se acompañó de la respectiva factura (fls. 94-95 c. n.º 3). v) Documentos de Requisitos Fitosanitarios para Importación SV-02953-09 y SV- 03075-09, expedidos por el ICA, el 30 de enero de 2009, a nombre de los importadores Claudia Yaneth Rosero Paredes y Surcolombiana de Comercio Ltda., respectivamente, para el ítem arroz pilado, en cantidad de 400 y 300 toneladas, con Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 20 fecha de validez hasta el 30 de abril de 2009, y los siguientes requisitos: “El certificado fitosanitario del país de origen debe incluir la siguiente declaración adicional.

El material debe venir libre de Alternaria padwickii (Ganguly) M.B. Ellis. El material se encuentra libre de suelo o tierra, materia orgánica, moluscos (caracoles y babosas). Utilizar envases o empaques nuevos de primer uso y debidamente sellados y etiquetados. Inspección fitosanitaria en el puerto de entrada” (fls. 197-198 c. n.º 1 y 96-99 c. n.º 3).

El 14 de abril de 2009, el ICA expidió autorización de modificación de requisitos fitosanitarios para importación sobre el documento de requisitos fitosanitarios para importación SV-02953-09, en punto a cambiar el nombre del importador, por Mercoandes Ltda., así como el nombre del exportador de la mercancía. El 28 de abril de 2009 el ICA autorizó la misma modificación en el documento de requisitos fitosanitarios para importación SV-03075-09.

La fecha de validez de los documentos se mantuvo igual (fls. 199 y 200 c. n.º 1). vi) El Servicio Nacional de Sanidad Agraria de Perú -SENASA- expidió certificado fitosanitario no. 217921, a favor de Mercoandes Ltda., el 30 de abril de 2009 en la ciudad de Aguas Verdes, por la cantidad de 5.250 sacos de arroz pilado (626.5 toneladas), proveniente del Perú, transportado vía terrestre por la Empresa Productora, Procesadora y Comercializadora VEL’V E.I.R.L., con punto de entrada declarado Ipiales (fl. 214 y 608 c. n.º 1), y la siguiente declaración adicional: El producto está libre de Alternaria padwickii (Ganguly) M.B. Ellis y así mismo libre de suelo o tierra, materia orgánica, moluscos (caracoles, babosas).

Se ha utilizado envases nuevos de primer uso y debidamente sellados y etiquetados. ● A folios 50 a 58 del cuaderno n.º 1 obra un formato que corresponde al reporte que arroja el sistema electrónico “SISPAP” sobre el estado de solicitudes de documentos de importación de Mercoandes Ltda., según lo expuesto en la demanda, hecho que fue aceptado por el ICA El documento muestra 119 solicitudes, de las cuales una aparece con la anotación “rechazada”, con los siguientes datos: Sanidad Vegetal- Estados solicitudes Documentos de Importación Mercoandes Limitada Imp.

Solicitud Id Fecha ingreso Estado Factura Est. Fact. Observaciones Imp. SV1484309051212:18:4 241354 12/05/2009 Rechazada Sin factura Sin pago Revisión estatus fitosanitario Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 21 ● El 4 de mayo de 2009, en comunicación enviada vía electrónica, Mercoandes Ltda. solicitó al ICA informar el procedimiento a seguir para nacionalizar una mercancía negociada en Perú que no pudo ser embarcada “por problemas del paro de transporte en Ecuador”, la cual fue pagada antes del vencimiento de los permisos fitosanitarios, correspondiente a “500 toneladas por vía terrestre y 500 toneladas por vía marítima”.

Se puso de presente que se había solicitado una ampliación al plazo de vencimiento de los permisos fitosanitarios, pero no se obtuvo respuesta. El 5 de mayo de 2009, el subgerente de protección fronteriza del ICA respondió que no se autorizaba la prórroga a los permisos fitosanitarios porque el cargamento debía llegar dentro de su vigencia (fl. 218 c. n.º 1). ● Mediante mensajes de correo electrónico de 21 de mayo de 2009, el señor Parmenio Pastas solicitó al Ica colaboración para realizar inspección en la frontera de Ipiales, con fines de nacionalización, a 62.50 toneladas de arroz.

Se solicitó, además, aclarar si el vencimiento del permiso fitosanitario se producía cuando el producto es embarcado o cuando arriba al país. Al respecto, el subgerente de protección fronteriza del ICA, el 22 de mayo de 2009, respondió que no se autorizaba la prórroga “puesto que dentro de la normatividad vigente la validez de los DRFI es de 90 días, por lo tanto, el cargamento debía ingresar dentro de la vigencia del documento” (fls. 216-217 c. n.º 1). ● En comunicación de 23 de junio de 2009 (fls. 59- 62 y 201-204 c. n.º 1), el gerente general del ICA, en respuesta a una petición presentada por Mercoandes Ltda., informó los requisitos para solicitar la expedición “del documento de requisitos fitosanitarios para importación”, las normas nacionales e internacionales que amparan la expedición del documento de requisitos fitosanitarios para importación, e indicó lo siguiente: 3.

Un permiso fitosanitario de importación es un documento oficial que autoriza la importación de un producto básico de conformidad con requisitos fitosanitarios de importación especificados. 4. Los eventos en los cuales se rechaza un permiso fitosanitario para importación son: a) Si la solicitud de permiso de importación estuviere indebidamente llenada o contuviere errores, a fin de que se subsane la falta, o b) Si se presenta una situación de riesgo sanitario. 5.

El motivo por el cual fue rechazado el ID. 241.354 Mercoandes de fecha 12/05/2009 12:18, es que debido a las interceptaciones de plagas en cargamentos de arroz proveniente de diversos países y a los brotes de fiebre aftosa que se vienen presentando en el Ecuador, el Instituto Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 22 Colombiano Agropecuario -ICA está valorando el nivel adecuado de protección sanitario y fitosanitario que requiere el país, razón por la cual no se están expidiendo en el momento Certificados Fitosanitarios de Importación. 6.

Frente a su pregunta sobre cuándo se dará normal trámite a su solicitud, le informamos que todo dependerá de cómo evoluciones la situación sanitaria del Ecuador. 7. La norma que impide el ingreso del material vegetal a las bodegas de la aduana, cuando no tienen permiso fitosanitario de información (sic) es la Resolución 240 de la C.A. en el artículo 5 y las Resoluciones (sic) 1317 del ICA.

(se resalta) ● Mercoandes Ltda., frente a la respuesta de 23 de junio de 2009, le indicó al ICA que el cargamento de arroz ingresó al país antes de la declaración de riesgo de aftosa en Ecuador o a la interceptación de plagas en productos, por lo que no existía riesgo de tipo sanitario. Agregó que el arroz provenía del Perú, de donde fue despachado directo a Colombia, y no fue manipulado en Ecuador; en esa medida, las relaciones comerciales debían desarrollarse dentro de los parámetros normales de colaboración mutua.

Mencionó que la carga ha estado siempre a disposición de las autoridades en el depósito aduanero Alandino Ltda., por lo que podía ser sometida a análisis para verificar que está libre de plagas, humedad, hongos o cualquier otro elemento contaminante (fls. 208-210 c. n.º 1). Por último, se anotó que: [C]omo una manifestación elemental de justicia, pidiéndole que se coloquen en nuestro lugar, estamos seguros de que no hay razones para que nos nieguen este permiso fitosanitario, al menos por esta sola vez.

Nuestras pérdidas son cuantiosas y la amenaza de quiebra económica se cierne sobre nuestra empresa. En sus manos está el atendernos, repito, al menos por esta sola vez, con una respuesta favorable, otorgándonos el permiso requerido. Este cargamento se declaró en abandono a favor de la Dian el 8 de julio/09 debido a que no se pudo realizar el reembarque por los problemas que entre Colombia y Ecuador existen. ● En comunicación de 9 de julio de 2009 -sin constancia de recibido-, el representante legal de Mercoandes Ltda. informó a la Dian que, en relación con el cargamento de arroz presentado con carta de porte no. 03-16192 de fecha de 22 de abril de 2009, la cual ingresó a territorio aduanero nacional con manifiestos de carga no. 03-27252, 03-27248, CI-EC-003-98, 03-27254, 03-27247, 03-27251, 03- 27249 de 23 de abril de 2009, era su decisión no disponer de dicha mercancía “ni donándola, ni vendiéndola, ni tampoco sacándola de la bodega de Alandino, hasta que no venza mi plazo legal para rescatarla o nacionalizarla, derecho que pienso ejercer.

Argumento de esta solicitud: si la Dian dispone de mi arroz antes de yo agotar el plazo para rescatarlo ejercería una decisión arbitraria e injusta, lo cual no es posible para la Dian”. (fl. 64 c. n.º 1). Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 23 ● En comunicación de 22 de julio de 2011, la Dian le informó a Mercoandes Ltda. que sobre la mercancía declarada en abandono, consistente en 5.250 bultos de arroz (263.180 Kg), se había autorizado su donación al Ministerio de Defensa, a la Dirección de Prevención y Atención de Desastres, a la Defensa Civil y a Acción Social (fls. 79-80 c. n.º 1). ● Mediante correo electrónico, enviado a la dirección jaime.cardenas@ica.gov.co, el 5 de agosto de 2009, el representante legal de Mercoandes le solicitó al gerente general del ICA expedir el permiso fitosanitario respectivo para la importación del cargamento de arroz adquirido con factura 1876 de 23 de abril de 2009, por 262.5 toneladas, para lo cual expuso que el sistema electrónico rechazó el permiso fitosanitario para importación sin explicación alguna y, pese a los intentos de presentar solicitudes por ventanilla, los funcionarios se negaron a recibirlas aduciendo el cumplimiento de órdenes de superiores.

Adicionalmente, señaló que el 8 de julio de 2009 la mercancía quedó en abandono en favor de la Nación, pero se permitía rescatar en el término de un mes, hasta el 8 de agosto, “por tal motivo, como estamos a puertas de este plazo con carácter urgente le solicito que este escrito, como el anterior, sean estudiados con premura a fin de posibilitar la legalización”.

Luego de citar algunas normas del Acuerdo de Cartagena en materia de sanidad agropecuaria, las Resoluciones 240 y 1010 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Decreto 4149 de 2004, la Decisión 515 de la Comunidad Andina, la Resolución 1317 de 2007 del ICA, el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial del Comercio y el artículo 84 de la Constitución Política sostuvo que no es posible exigir requisitos adicionales a los previstos en la ley, para las importaciones; además, la expedición de permisos fitosanitarios no es discrecional, pues ese procedimiento está regulado por normas comunitarias.

Por lo anterior, adujo que no existían motivos para negar el permiso solicitado, comoquiera que se aportó el Certificado Fitosanitario para la Exportación, el cual demuestra que no existía riesgo fitosanitario y, en todo caso, el ICA podía realizar las inspecciones necesarias antes de la nacionalización. Precisó que “la solicitud se realiza con el fin de que antes del 08 de agosto se expida el permiso para adelantar los trámites de legalización ante la Dian con el pago de un rescate ya que ésta se encuentra en abandono y el artículo 231 del Estatuto Aduanero permite la legalización dentro de un mes”.

Puso de presente que a otros cargamentos en las mismas circunstancias les fueron concedidos los certificados pertinentes para la nacionalización, lo que evidenciaba Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 24 la discrecionalidad aplicada por el ICA; recalcó, además, que la supuesta medida adoptada a partir de febrero de 2009 sobre la suspensión de los permisos de importación no había sido presentada ante la Comunidad Andina para su aprobación, bien como medida fitosanitaria o como medida de emergencia. El trato discriminatorio, según se expuso, vulneraba disposiciones del Acuerdo sobre la Agricultura, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio -GATT, el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio -MIC- y el Acuerdo sobre Licencias de Importación. Finalmente, mencionó que el brote de fiebre aftosa fue posterior a la fecha en la que el cargamento cruzó por Ecuador y “de aceptarse esta tesis, el comercio y el turismo internacional también debería ser restringido por la gripa A (H1N1)” (fls. 65- 71 c. n.º 1). ● El 31 de agosto de 2009, el ICA dio respuesta a la petición presentada por Mercoandes Ltda. (fls. 205-206 c. n.º 1)., en los siguientes términos: Afirmó que no había expedido permisos fitosanitarios para importación de arroz de ningún país del continente desde el 30 de enero de 2009.

Indicó que no autorizaba prórroga a los certificados de importación presentados por la peticionaria, porque su vigencia era de 90 días y la mercancía ingresó al país después de la fecha límite de vigencia. Agregó, además: Es pertinente señalar que según la Resolución 240 de la Comunidad Andina, no puede ingresar al país material vegetal a bodegas de aduana, si no se ha expedido el permiso fitosanitario previo a la expedición del certificado fitosanitario de exportación y despacho del producto del país de origen, como se especifica en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 1317 de Ica: “el certificado y zoosanitario de exportación debe tener fecha de emisión posterior al documento de importación expedido por el ICA”.

Con relación a las interceptaciones de plagas, debemos aclarar que éstas tuvieron lugar antes de la fecha de ingreso de su mercancía, por lo que se inició la revisión del estatus fitosanitario de arroz para todos los países y del nivel adecuado de protección fitosanitaria que requiere el país. En suma podemos concluir que aún si el ICA no hubiera suspendido la emisión de permisos fitosanitarios para importación por las razones mencionadas, tampoco hubiera podido expedir el documento de requisitos fitosanitarios para importación -DRFI- con el envío ya internado en el país y en consecuencia, su solicitud de permiso fitosanitario para importación del arroz, que ya se encuentra presente en el país, es rechazada. ● A través de oficio de 10 de agosto de 2009 el jefe de la división de gestión de la operación aduanera de la Dian informó al jefe de la división de gestión administrativa y financiera de la misma entidad que la carga de arroz de Mercoandes Ltda., con peso de 263.180 Kg., había quedado en abandono a favor Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 25 de la Nación por cuanto no fue rescatada en el tiempo otorgado.

Se indicó que el vencimiento de términos en depósito tenía lugar el 8 de julio de 2009, razón por la cual se había enviado misiva a la empresa transportadora, a la agencia de aduanas y al importador informando sobre la posibilidad de legalizar la mercancía dentro del mes siguiente al vencimiento, pagando el 15% de rescate, los tributos aduaneros y los gastos de almacenamiento; sin embargo, como ello no se efectuó, la mercancía quedó a favor de la Nación (fls. 81-82 c. n.º 1). ● El 14 de agosto de 2009, la Dian avaluó la carga de arroz identificada con documento de transporte 03-1619, con peso 263.180 kilos, en la suma de $332’396.340 (fls. 99-100 c. n.º 1). ● La Secretaría de Salud Municipal de Ipiales, en carta de 2 de septiembre de 2009, informó a la Dian que el cargamento de arroz que se le encomendó evaluar, en cantidad de 263.180 kilos y código DIIAM 14371100001 era apto para el consumo humano (fls. 101-105 c. n.º 1). ● La Dirección Técnica de Cuarentena del ICA-Paso Fronterizo Rumichaca, en concepto de 9 de septiembre de 2009, informó a la Dian que la mercancía de 263.180 kilos de arroz, con código DIIAM 14371100001, se encontraba “aparentemente libre de plagas y enfermedades cuarentenarias para el país”, luego de efectuar diagnóstico vegetal a través de microscopio, cernidor y lupa electrónica (fl. 107 c. n.º 1). ● Mediante Resoluciones 13868, 13869, 13870, 13871 de 21 de diciembre de 2009, la DIAN autorizó la donación de la mercancía de arroz declarada en abandono, identificada con el número DIIAM 14371100001, y que había sido adquirida por la sociedad accionante, a favor del Ministerio de Defensa, la Dirección de Prevención y Atención de Desastres, la Defensa Civil y Acción Social (fls. 58-70 c. n.º 5). ● La Agencia de Regulación y Control Fito y Zoosanitario de Ecuador- Agrocalidad-, mediante oficio 04953 de 13 de octubre de 2009, en respuesta a una petición elevada por Mercoandes, informó que “Agrocalidad no ha recibido de parte del ICA, comunicación alguna que mencione la suspensión o razones por las cuales no se emiten los Permisos Fitosanitarios para la importación de arroz ecuatoriano a Colombia y tampoco la notificación de haberse encontrado plagas de interés cuarentenario afectando a este producto, en las exportaciones realizadas hasta abril del año en curso” (fl. 109 c. n.º 1).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 26 ● Mediante oficio de 4 de mayo de 2006 el jefe de la oficina local del ICA- Rumichaca informó a los importadores de productos agropecuarios, S.I.A. y gerentes de bodegas de almacenaje de productos de importación que dado el riesgo sanitario generado por el foco de fiebre aftosa en Ecuador, “a partir del 8 de mayo de 2006 todos los vehículos con carga agropecuaria procedentes del Ecuador deberán ser desinfectados en el ingreso a las bodegas de nacionalización y antes de descargar su mercancía o trasbordarla a otro vehículo por parte de una empresa de desinfección que este legalmente constituida y este bajo control oficial del Instituto Colombiano Agropecuario ICA; cabe aclarar que este será un requisito indispensable para la nacionalización de los cargamentos” (fl. 45 c. n.º 5). ● Sobre la importación y nacionalización de cargamentos de arroz, por parte de otros importadores, en las fechas en las que fue rechazada la mercancía de la parte actora, obran las siguientes pruebas: i) La Dian, en oficio de 21 de febrero de 2013, informó que en los meses de junio, julio y agosto de 2009 no se realizaron importaciones de arroz en la seccional de Ipiales.

Sin embargo, en mayo de ese mismo año se efectuaron 13 importaciones de arroz, según un cuadro adjunto, en el que se aprecia que 6 de esas operaciones tienen fecha de manifiesto del mes de mayo, pertenecientes a los manifiestos y documentos de transporte 116575000373441- 03-16194; 116575000374195- 530045709; 116575000368186- 03-16193; 116575000374378- 53045809; 116575000349160- 034124; y 116575000363028- 034118.

De otra parte, se hizo una exposición acerca de la declaración de abandono de la mercancía de propiedad de la sociedad demandante (5.250 bultos de arroz), en cuanto a la bodega en la que estaba alojada, algunas comunicaciones enviadas, el avalúo realizado, las normas que regulan el abandono; a partir de ello, se explicó que el abandono en el caso de la mercancía de Mercoandes se produjo por el vencimiento del plazo para nacionalizar la carga o reembarcarla al exterior; además, por cuanto no se utilizó la figura del rescate.

Se anexó una tabla con la información referente a las importaciones realizadas en el mes de mayo de 2009, excepto la que corresponde al manifiesto 116575000368186 y documento de transporte 03-16193. También se aportaron los documentos que soportan lo enunciado. En oficio separado de la misma fecha, la Dian aportó una tabla con la información resumida de las importaciones de los cargamentos con manifiestos que ingresaron a territorio aduanero nacional en el mes de mayo de 2009.

De la información reportada, se tiene que la mercancía con número de manifiesto 116575000373441, 116575000374195, 116575000374378 y 116575000349160 pertenecía al Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 27 importador Comercio Internacional de Productos Agrícolas y del Mar S.A. e ingresó al país el 5 y 6 de mayo de 2009.

El cargamento con manifiesto número 116575000363028 pertenecía a la sociedad Imbaster Ltda. e ingresó el 5 de mayo de 2009 (fls. 330-345 c. n.º 1 y c. n.º 4 y 5). ii) Declaraciones de importación de la Dian, a nombre de Comercio Internacional de Productos Agrícolas y del Mar S.A., con números de formulario: a) 372009000006800-4, con fecha de ingreso 5 de mayo de 2009, no. de factura 001- 00102, cantidad 140.000 kilos de arroz; b) 372009000006797-1, con fecha de ingreso 6 de mayo de 2009, no. de factura 001-00104, cantidad 30.000 kilos de arroz; c) 372009000006798-7 con fecha de ingreso 6 de mayo de 2009, no. de factura 001-00103, cantidad 105.000 kilos de arroz; d) 372009000006796-2 con fecha de ingreso 6 de mayo de 2009, no. de factura 003-001885, cantidad 350.000 kilos de arroz; y e) 372009000006799-4 con fecha de ingreso 6 de mayo de 2009, no. de factura 001-001884, cantidad 350.000 kilos de arroz (fls. 123, 125, 127, 130 c. n.º 1). iii) Certificados fitosanitarios para nacionalización no. 100286, 100283, 100284, 100285 y 100282, expedidos por el ICA el 29 de mayo de 2009, a nombre del importador Comercio Internacional de Productos Agrícolas y del Mar S.A., con fecha de presentación 27 de mayo de 2009, en Rumichaca, y sus respectivos soportes, que acreditan la importación, por parte de esa compañía, de cargamentos de arroz provenientes de Perú, con fecha de llegada a la ciudad de Ipiales, de 30 de abril de 2009.

También se aportaron los documentos que acreditan la importación y nacionalización de un cargamento de arroz de la empresa Imbaster Ltda., con certificado fitosanitario para nacionalización no. 100281, el cual habría ingresado al país el 5 de marzo de 2009 (fls. 240-304 c. n.º 1). iv) Licencia fitosanitaria para la movilización de material vegetal expedida por el ICA, a nombre de Coagromar S.A., para la cantidad de 25.000 kilos de arroz pilado, válido hasta el 3 de junio de 2009 (fl. 129 c. n.º 1). v) A folio 241 del cuaderno no. 1 obra certificado de fumigación no. 07058, expedido por la empresa Plaguex, del cargamento con carta de porte no. 53045809, importador Coagromar S.A., correspondiente a 30.000 kilogramos de arroz pilado.

La empresa Plaguex certificó que el servicio de fumigación de los certificados no. 07057, 07058, 07059, 07061 y 07063 fue prestado el 30 de abril de 2009 (fls. 326- 329 c. n.º 1). Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 28 ● La gerente general del ICA, en oficio de 26 de febrero de 2013, informó que esa entidad implementó un sistema tecnológico de información llamado Sistema Sanitario de Información para la Importación y Exportación de Productos Agropecuarios -SISPAP- con la finalidad de facilitar el comercio y comunicación de requisitos de trámites para la importación y exportación de productos agropecuarios en el territorio nacional.

Indicó que “es una herramienta que proporciona información y permite a los usuarios participar directamente en el proceso de importación y exportación de material agrícola y pecuario, desde y hacia Colombia, además deja conocer previamente los requisitos fito y zoosanitarios exigidos por el ICA para la importación o exportación de los mismos.

A través de esta herramienta, los importadores y exportadores pueden registrar y pagar en línea las solicitudes para obtener los documentos para cada uno de sus trámites, además el usuario puede conocer el estado de avance de sus solicitudes”. Agregó que “por ser un sistema de información dinámico y con permanentes ajustes, su implementación no requiere de norma que lo cree, ni de comunicación expresa a países miembros de la CAN, pues con el accionar de este no se afecta el comercio internacional” (fls. 346-347 c. n.º 1). ● El 3 de abril de 2013, el ICA presentó denuncia penal por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público y falsedad en documento privado, para lo cual argumentó que a raíz del proceso de la referencia se indagó por los documentos presentados para la nacionalización de algunos cargamentos de arroz de las empresas Coagromar e Imbaster, en el año 2009, y se advirtió que las copias que reposaban en la DIAN mostraban que dicha mercancía arribó al país en el mes de mayo de 2009; sin embargo, los ejemplares que fueron entregados al ICA presentaban fecha de ingreso del 30 de abril de 2009 (fls. 365-386 c. n.º 1). ● Dentro de los documentos aportados por el ICA con el escrito de contestación de la demanda obra un extracto de la Resolución 2002 de 3 de septiembre de 2002, que consagra un Manual de Procedimientos en el Proceso de Protección y Regulación Agrícola.

Se aportaron los acápites correspondientes al permiso fitosanitario de importación y al procedimiento para la nacionalización de plantas y productos vegetales (fls. 219-223 c. n.º 1). En la primera parte, el documento hace alusión a la obligatoriedad de contar con un permiso fitosanitario y zoosanitario de importación, previamente al embarque de animales, vegetales y sus productos, y para su ingreso al país; así como un certificado fitosanitario y zoosanitario del país de origen.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 29 En lo relativo a la nacionalización del producto, aparece consignada la siguiente información relevante: - El procedimiento inicia con el aviso de llegada del importador al funcionario de inspección y cuarentena vegetal del puerto, aeropuerto o paso fronterizo autorizado, “y solicitan inspección y expedición del Certificado Fitosanitario para la Nacionalización”. - El Certificado Fitosanitario para Nacionalización -CFN- es el documento oficial que expide el ICA, mediante el cual confirma que se cumplen los requisitos fitosanitarios exigidos y no existe riesgo sanitario, previa inspección del cargamento.

El certificado se expide mediante el sistema SISPAP y se oficializa con la firma del funcionario responsable. - Al aviso de llegada y la solicitud de inspección se deben anexar los siguientes documentos: original del Documento de Requisitos Fitosanitarios para Importación del ICA; original del certificado fitosanitario expedido por el país de origen que cumpla con los requisitos estipulado por el ICA; fotocopia del Conocimiento de Embarque OBL y fotocopia del Documento de Mincomex. - Si en el Documento de Requisitos Fitosanitarios para Importación, el ICA exige declaraciones adicionales, éstas deben coincidir con las especificadas en el certificado fitosanitario expedido por el país de origen. - La fecha del certificado fitosanitario expedido por el país de origen debe ser posterior a la fecha de expedición del Documento de Requisitos Fitosanitarios para Importación del ICA. - El incumplimiento de los últimos dos requisitos mencionados anteriormente da lugar a la retención del material y la exigencia de su cumplimiento inmediato.

Si ello no se efectúa, el ICA podrá intervenir el producto y si durante la intervención tampoco se cumple con lo exigido, se remite el asunto a la Coordinacion del GPRF, “quien avaluará el caso de acuerdo a la categorización del riesgo y tomará una de las siguientes medidas: reembarcar, destruir, someter a tratamiento requerido, o amonestación o sanción económica posterior a la nacionalización y estará sujeto a la categorización del riesgo”. - Cuando no exista coincidencia en los datos del Documento de Requisitos Fitosanitarios para Importación y el certificado fitosanitario expedido por el país de origen, excepto en las casillas de producto, país de origen, puerto de entrada, Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 30 destino o uso y fecha de vigencia, se solicitará al importador efectuar compromiso de no repetir el incumplimiento. - No se aceptan certificados fitosanitarios con tachones y enmendaduras. - En el evento en que se presente un certificado fitosanitario que venga “a la orden” o a nombre de otro importador, se amonestará al importador y se le exigirá carta de compromiso justificando la anomalía y comprometiéndose a no incurrir de nuevo en el incumplimiento.

Presentada la carta de justificación y compromiso, se continuará con el trámite. - “Cuando el usuario al momento de solicitar los trámites de nacionalización presente el documento de requisitos fitosanitarios vencido, el profesional del servicio podrá: 1.- Si el vencimiento es menor de 3 días, exigirá al importador justificación y compromiso por escrito de no volver a incurrir es esta anomalía y dará respuesta al usuario con copia al coordinador del grupo y procederá a la continuación de los trámites. 2.- Si el vencimiento es mayor a 3 días, cursará amonestación por escrito al importador y remitirá el caso para someterlo a estudio del comité técnico (Resolución 179 de 24 de enero de 2004)”. - Si el certificado fitosanitario del país de origen no cumple con la exigencia solicitada de que la mercancía “venga libre de insectos plagas de almacenamiento”, se podrá reemplazar dicho requisito con la aplicación de un tratamiento fitosanitario de fumigación. - El profesional de cuarentena vegetal revisa la documentación y diligencia el formato de Autorización para la Inspección de Productos Agropecuarios. ● Con la demanda se aportó un extracto de un artículo de prensa, al parecer publicado en el diario o en la sección “Ciudad”, en el que se hace alusión a un bloqueo en la frontera entre Perú y Ecuador, por manifestantes que protestaban por trabas comerciales impuestas por Ecuador.

En la copia aportada no se puede observar la fecha en la que fue redactado el artículo ni la fuente de la cual fue tomado (fl. 49 c. n.º 1). ● La parte actora allegó con el escrito introductorio declaración extrajuicio rendida por el señor Fabián Unigarro Bustos, ante la Notaría Primera del Círculo de Ipiales, el 14 de octubre de 2009, en la que afirmó que actuó como colaborador en las diligencias realizadas para la nacionalización de la importación de arroz de Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 31 Mercoandes Ltda. y manifestó, entre otras cosas, que: i) se contaba con permiso fitosanitario del ICA para la importación de arroz; sin embargo, por un paro en la frontera se demoró la salida de la carga en tránsito y arribó a Colombia el 8 de mayo de 2009, día en el que hizo fumigación de los vehículos; luego fue almacenada en la bodega de Alandino Ltda. ii) El 12 de mayo de 2012 el sistema del ICA rechazó la solicitud de permiso fitosanitario presentada por Mercoandes, porque desde el 1º de febrero de 2009 se había suspendido la expedición de esos permisos, sin explicación, ley o norma al respecto.

Los importadores conocían que no se expedirían más permisos; empero, seguían vigentes aquellos que fueron otorgados hasta el 30 de enero de 2009; iii) se conocía que la suspensión de permisos operaría mientras salía la cosecha de arroz en Colombia que era más grande y el gobierno había otorgado un subsidio para evitar la caída de precios; iv) se realizaron varias gestiones con funcionarios del ICA y un parlamentario por Nariño para lograr la nacionalización del cargamento de arroz e incluso se mencionó la procedencia de una demanda por el trato desigual, sin resultado positivo.

No obstante, el 29 de mayo de 2009, el ICA autorizó la nacionalización de más de tres embarques de los importadores Coagromar e Imbaster Ltda.; v) el 5 de junio de 2009 se solicitó explicación al ICA de la causa o motivo para negar la expedición de permisos, ante lo cual respondió la entidad que se debía a las interceptaciones de plagas en cargamentos de arroz provenientes de varios países y al brote de fiebre aftosa en Ecuador; además, se precisó que todo dependerá de cómo evolucione la situación sanitaria en ese país; vi) el 8 de agosto quedó la carga en abandono y el Ica nunca se pronunció frente a los múltiples requerimientos de Mercoandes (fls. 131-132 c. n.º 3).

A través de auto de 25 de enero de 2013, mediante el cual se abrió el proceso a pruebas, se decretó el testimonio del señor Fabián Ernesto Unigarro; no obstante, llegado el día y hora para la práctica de la prueba, se informó que el declarante había fallecido. ● En noviembre de 2009, Mercoandes presentó demanda ante la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones por los hechos descritos en la demanda (fls. 114-118 c. n.º 1).

En respuesta, el organismo internacional, mediante misiva de 4 de diciembre de 2009 (fls. 119-120 c. n.º 1), manifestó lo siguiente: 1) Mediante comunicación SG-C/E.1.1/2040/2009 de 9 de julio de 2009, éste órgano comunitario puso en conocimiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el marco del proceso 118-Al-2003, información proveniente de empresas interesadas relativas a la falta de emisión de permisos fitosanitarios para la importación de arroz de origen subregional.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 32 2) En dicha comunicación, la Secretaría General consideró que las medidas aplicadas por el ICA resultaban excesivas y desproporcionadas con el fin que pretendían; y por tanto, debían ser consideradas contrarias al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. 3) En tal sentido, manifestó que, en su consideración, la República de Colombia ha incurrido en desacato reiterado de la sentencia del 14 de abril de 2005 emitida en el marco del proceso 118-AI-2003, al restringir injustificadamente la importación de arroz de origen subregional. 4) Con base en los fundamentos señalados, la Secretaría General solicitó que el Tribunal disponga la apertura de un nuevo procedimiento sumario por desacato de sentencia. 5) El 15 de junio de 2009, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dio inicio a un segundo procedimiento sumario, tendiente a verificar el acatamiento por parte de la República de Colombia de la mencionada sentencia del 14 de abril de 2005, teniendo en cuenta la solicitud de la Secretaría General y una denuncia de la República del Perú sobre los mismos hechos. 6) Mediante auto de 28 de agosto de 2009, el Tribunal Andino consideró que lo señalado por la República del Perú y la Secretaría General podría generar serios motivos de credibilidad acerca del incumplimiento continuado de la sentencia. Por tal motivo, formuló a la República de Colombia el cargo de incumplimiento de la sentencia dictada en el Proceso 118-AI-03, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 del Estatuto del Tribunal.

En consecuencia, concedió a la República de Colombia un plazo para que presentaran los descargos y explicaciones que tuvieran a bien. 7) El 20 de noviembre de 2009, el Tribunal de Justicia notificó el auto mediante el cual corre traslado a los demás países miembros y a la Secretaría General del escrito presentado por la República de Colombia para que en un plazo de diez días hábiles emitan opinión. De todo lo expuesto, se desprende que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha avocado conocimiento de los hechos y conductas que se encuentran relacionados con el reclamo formulado por Mercoandes Ltda. Por tanto, la Secretaría General considera procedente: Primero. Declarar inadmisible la solicitud del inicio de la fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento, conforme lo solicita la empresa Mercoandes Ltda. Segundo. Poner en conocimiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el marco del Proceso 118-AI-03, los hechos e información proporcionada por el reclamante, sin perjuicio del derecho que le asiste a acudir directamente a ese órgano jurisdiccional, conforme a las normas previstas en su Estatuto en defensa de sus derechos o intereses. ● El 4 de diciembre de 2009, la directora general de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones rindió informe ante el presidente y los magistrados del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro del proceso 118-AI-2003, sobre el cumplimiento por parte de la República de Colombia de la sentencia proferida el 14 de abril de 2005, dentro de ese sumario.

Indicó en esa ocasión que: Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 33 El Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) puso en conocimiento de la Secretaría General -mediante comunicación del 18 de junio de 2009- la adopción de medidas para limitar el ingreso de arroz originario de la Subregión debido a la Epizootia de fiebre aftosa existente en el Ecuador, de acuerdo a lo señalado por Colombia, y que por ello han declarado los departamentos de la frontera en emergencia. Entre las medidas adoptadas por el ICA se encuentra el no otorgamiento de los permisos sanitarios necesarios para la importación conforme lo dispone la Resolución 240 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.

Asimismo, mediante comunicación Nº OALI-242 del 14 de octubre de 2009, el Ministerio de Comercio y Turismo de Colombia señaló que el ICA detectó la presencia de un hongo (Tilletia barclayana) en el arroz paddy procedente de USA y de la Guayana, por lo que indican que fue necesario establecer medidas de emergencia fitosanitaria para evitar la propagación del mismo.

Al respecto, la Resolución 1010 de la Secretaría General de la Comunidad Andina -publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1320 del 31 de marzo de 2006- establece los requisitos armonizados por los Países Miembros para los diferentes productos del cultivo de arroz. En dicha Resolución se incluyó entre las plagas la de Tilletia barclayana y se establecieron las medidas de mitigación correspondientes en todos los casos que exista un riesgo; y, en ningún caso, se prevé la prohibición de las importaciones.

Adicionalmente, puso de presente el reclamo presentado ante ese organismo por Mercoandes Ltda. y la respuesta que se otorgó el 4 de diciembre de 2009 (fls. 1-2 c. n.º 3). ● Se aportó copia de la sentencia de 14 de abril de 2005, proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 118-AI-2003, mediante la cual se declaró el incumplimiento, por parte de la República de Colombia, del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a través de la promulgación de decisiones que impusieron restricciones a la importación de arroz originario de algunos países de Latinoamérica, diferentes a las acordadas en las normas comunitarias.

En esa decisión se ordenó adoptar las medidas necesarias para hacer cesar el incumplimiento advertido y abstenerse de emitir nuevas medidas restrictivas del comercio (fls. 704-758 c. n.º 2). El mismo organismo jurisdiccional adelantó sumarios en contra de la República de Colombia, por el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de 14 de abril de 2005 y, mediante decisiones de 26 de octubre de 2006, 23 de junio de 2010 y 19 de julio de 2012, le impuso sanciones, a la vez que la conminó al cumplimiento de lo ordenado en el fallo (fls. 758-783 c. n.º 2).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 34 Prueba testimonial: ● El 9 de abril de 2013, el señor Rubén Darío Echevarría Burbano rindió testimonio en el proceso. Informó que ocupaba el cargo de profesional especializado grado 12 en el ICA, sede Rumichaca, desde hacía 10 años, y para la época de los hechos era el responsable de la inspección sanitaria de las importaciones y exportaciones de productos agropecuarios.

Al preguntársele por el procedimiento administrativo para la importación de material vegetal, respondió que “los interesados obtienen un permiso de importación de requisitos fitosanitarios en oficinas nacionales Bogotá, una vez obtienen este permiso ellos inician el trámite de certificación por parte de la entidad sanitaria del país de origen con el fin de que se cumplan todos los requisitos fitosanitarios exigidos por Colombia.

Una vez ellos ingresan la mercancía al país, realizan la solicitud de ICA Rumichaca de la inspección fitosanitaria, se me da la documentación soporte la cual consta del permiso de requisitos fitosanitarios del ICA, el documento de cumplimiento de requisitos fitosanitarios de la entidad oficial sanitaria del país de origen, también nosotros revisamos factura, registro de importación, manifiestos de carga, carta porte y certificados de origen como documentos de consulta, si la documentación no tiene ningún inconveniente procedemos a la inspección sanitaria en los depósitos aduaneros habilitados, si en la inspección no se encuentra ningún inconveniente, procedemos a la expedición del certificado fitosanitario para la nacionalización”.

Añadió que no es posible expedir el certificado de nacionalización si el permiso fitosanitario de importación esta vencido, es decir, expiró antes del ingreso de la mercancía a territorio nacional, o si no se cumplieron los requisitos allí señalados. Informó que las razones por las cuales no se expidieron certificados fitosanitarios en el año 2009 obedeció a “razones fitosanitarias por parte del Instituto” y aclaró, que “ello se debe a la presencia de una enfermedad, virus, patógeno o plaga”, y que “en esa época se restringió la importación de animales vivos que sean susceptibles de enfermedad de fiebre aftosa desde el Perú y Ecuador”.

Al indagarse por el caso concreto, mencionó que Mercoandes nunca radicó documentación en la oficina de Rumichaca; además, sólo se expidieron permisos para los cargamentos que ingresaron hasta el 30 de abril de 2009, pero la mercancía de la demandante arribó después del 6 de mayo de ese año. Indicó que dos personas le solicitaron aceptar la nacionalización de la carga de Mercoandes, pero no le fueron entregados los soportes documentales para ello, por lo que no pudo iniciar el proceso de inspección; adujo, también, que "la respuesta fue verbal porque el procedimiento es ese” y que la oficina de Rumichaca otorgaba los Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 35 permisos cuando las solicitudes reunían todos los requisitos, sin necesidad de autorización desde la sede de Bogotá. Manifestó que otros cargamentos de las empresas Imbaster y Coagromar ingresaron al país el 30 de abril de 2009; sin embargo, aunque esas empresas habían radicado documentos el 6 de abril de 2009, en ese momento no contaban con el permiso original expedido por la autoridad peruana, el cual se allegó el 15 de mayo de 2009.

Por lo anterior, afirmó que se comunicó con el director técnico de cuarentena de la Subgerencia de Protección Fronteriza del ICA, en Bogotá, para que autorizara la nacionalización de las mercancías de dichas compañías porque “cumplían los requisitos de las fechas y tenían los documentos soportes en regla”. Añadió que en el año 2013 solicitó a la Dian copia de las importaciones realizadas en marzo, abril y mayo de 2009 y advirtió que las cartas de porte presentadas por Imbaster, en un cargamento, y por Coagromar en cinco cargamentos, no coincidían con los documentos que en su momento le fueron presentados.

Aseveró que el 1º de marzo de 2013 recibió una visita del representante de Mercoandes, quien le advirtió que en la diligencia de testimonio sólo debía referirse a la nacionalización de la mercancía de Coagromar y a la situación presentada con Mercoandes, advirtiéndole que no metiera en problemas a la empresa Coagromar ni él mismo buscara problemas.

Mencionó que el Manual de Procedimientos del Área Agrícola de la Subgerencia de Protección de Fronteras del ICA contempla la nacionalización de cargamentos que llegan al país después de 3 días del vencimiento; así mismo, precisó que las solicitudes del certificado fitosanitario para nacionalización se entregan en ventanilla, en donde “se le anota la hora y fecha en la solicitud.

Una vez se revisa que la documentación esta completa, se ingresa al Sispap, en donde se registra la solicitud para la expedición de un certificado fitosanitario para la nacionalización, inclusive las respectivas modificaciones”. Por último, cuando fue requerido para que informara por qué los cargamentos de Imbaster y Coagromar tardaron tanto en ser nacionalizados, si habían ingresado el 30 de abril de 2009, contestó que muchos importadores tardan bastante tiempo en legalizar la nacionalización porque para ello tienen 60 días y probablemente por asuntos comerciales; en el caso de las empresas señaladas, “los interesados solo se acercaron a la oficina hasta el 27 de mayo de 2009” (fls. 352-359 c. n.º 1). ● El 27 de mayo de 2013 se recibió la declaración de la señora Rosa Elena Gordón, de nacionalidad Ecuatoriana, quien manifestó que realizaba trabajos de intermediación para la compra de mercancía en Perú con destino a Colombia; así mismo, señaló que es amiga de la familia Villacrés, dueña de la sociedad Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 36 Mercoandes Ltda., y que hacía negocios con ellos desde el año 2008.

Adujo que el 20 de abril de 2009 uno de los socios de Mercoandes Ltda. le encomendó la compra de arroz en Perú, por lo que viajó ese mismo día y adquirió 5.250 bultos de la mejor calidad en la ciudad de Aguas Verdes y la embarcó, para ser transportada por la empresa Transcorinter; sin embargo, se presentó en Perú un paro que duró mas o menos una semana, de manera que el cargamento arribó a Ipiales hasta el 8 de mayo de 2009 y la Dian lo despachó a la bodega de Alandino. Afirmó que presentó todos los documentos necesarios en el ICA y habló directamente con los doctores Iván Portillo López y Rubén Darío Echeverría, el último de los cuales le manifestó que no podía nacionalizar la mercancía porque “el documento del ICA estaba vencido”.

Ante esa respuesta, la testigo le puso de presente al funcionario la situación del paro y lo que le había mencionado un abogado sobre la importancia de la fecha de vencimiento, para el momento de la carga de la mercancía, con todos los papeles requeridos; no obstante, nunca obtuvo una respuesta concreta, por lo que siguió insistiendo, junto con su hija Giovanna López, un arquitecto Fabián Unigarro, los señores Oscar del Hierro, Parmenio Pastas y representantes de Mercoandes.

Mencionó que el doctor Iván Portillo le indicó la necesidad de hablar con funcionarios de mayor jerarquía en Bogotá o con políticos. Afirmó que otros cargamentos de arroz que también llegaron el 6 de mayo de 2009, uno de los cuales se encontraba guardado también en la bodega de Alandino, fueron nacionalizados a finales del mes de mayo de 2009.

Manifestó que siguió pidiéndole al señor Rubén Darío Echeverría la nacionalización de la mercadería de Mercoandes, pero él se negó, por lo que le indicó que presentaría una demanda por esa situación ilegal. Agregó que la mercancía no fue reembarcada al Perú dado que “era muy caro porque decían que pague el ochenta por ciento en la fianza para poner un CDT pero Mercoandes no tenía ese dinero”, por ello, el ICA otorgó un permiso fitosanitario y el arroz fue donado.

Mencionó que el transporte costó más de cincuenta mil dólares; además, la sociedad Mercoandes quebró y no pagó el valor del bodegaje ni el trabajo de los coteros y tampoco la comisión que le correspondía a ella. Insistió en que la situación relacionada con el paro fue informada al ICA, pero esa entidad no la tuvo en cuenta. Finalmente, afirmó que el señor Rubén Darío Echeverría mintió en el testimonio que rindió cuando adujo que nunca se le presentaron los documentos para la nacionalización, pues ella y las demás Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 37 personas que mencionó le solicitaron en múltiples ocasiones el trámite (fls. 590-594 c. n.º 1). 4.

Regulación aplicable a la importación de material vegetal La controversia gira en torno a la omisión en la que habría incurrido el ICA al negarse a expedir un permiso para la importación a Colombia de 262.5 toneladas de arroz, adquiridas por Mercoandes Ltda. El tema bajo examen impone indagar por el marco normativo que regulaba el procedimiento de importación de ese tipo de material vegetal hacia Colombia, vigente para el momento de los hechos.

Mediante comunicación de 23 de junio de 2009, el gerente general del ICA, en respuesta a una petición presentada por la accionante, informó que las normas aplicables a la expedición de los documentos de requisitos fitosanitarios de importación eran las Resoluciones 1120 de 2002 y 1317 de 2007, expedidas por el ICA; el Decreto 1840 de 1994; la Resolución 240 de 1999 de la Comunidad Andina; la Decisión 515 de ese mismo órgano internacional y las Normas Internacionales para Medidas Fitosanitarias (NIMF) No. 20 de la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (en inglés FAO).

En el escrito de contestación de la demanda, la entidad demandada hizo alusión, también, al Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (1994) de la Organización Mundial del Comercio -OMC-; de otro lado, el señor Rubén Darío Echevarría Burbano, en el testimonio que rindió en el proceso, mencionó el Manual de Procedimientos del Área Agrícola de la Subgerencia de Protección de Fronteras del ICA.

Además de lo anterior, la Sala advierte la existencia de ciertas normas, relevantes para el entendimiento del asunto: Directrices para los Certificados Sanitarios (2001) y Normas Internacionales para Medidas Fitosanitarias (NIMF) No. 5 y No. 20 (1999) de la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), Resolución 436 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Ley 101 de 1993 y Decreto 2685 de 1999.

De las normas en comento, se observa lo siguiente: Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 38 La Decisión 515 del 8 de marzo de 2002, adoptada por la Comisión de la Comunidad Andina 9, establece el marco jurídico andino para la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicación al comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos (art. 1).

Creó, además, el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria como “el conjunto de principios, elementos e instituciones, encargado de la armonización de las normas sanitarias y fitosanitarias; de la protección y mejoramiento de la sanidad animal y vegetal; de contribuir al mejoramiento de la salud humana; de la facilitación del comercio de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, y animales y sus productos; y de velar por el cumplimiento de las normas sanitarias y fitosanitarias del ordenamiento jurídico andino”.

Se fijaron algunas reglas en torno a los instrumentos regulatorios aplicables a los Países Miembros y sobre el tratamiento de los permisos sanitarios y fitosanitarios. El documento Directrices para los Certificados Sanitarios, expedido por la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura10 (en inglés FAO, 2001), dispone que “los certificados fitosanitarios se expiden para indicar que los envíos de plantas, productos vegetales u otros artículos reglamentados cumplen los requisitos fitosanitarios de importación especificados y son conformes a la declaración de certificación del modelo de certificado apropiado.

Los certificados fitosanitarios deberán expedirse exclusivamente con este fin”. Se indicó que las autoridades de los países importadores no deberían aceptar certificados fitosanitarios que ellas determinen como inválidos o fraudulentos. Algunos ejemplos de certificados inválidos son: ilegible, incompleto, tiempo de validez expirado o no acatado, etc.

Adicionalmente, se mencionó que los países importadores con frecuencia especifican los requisitos de importación que deberían observarse. Las Normas Internacionales para Medidas Fitosanitarias (NIMF) No. 5 (1999) de la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) contiene una lista de términos y definiciones con un significado específico 9 La Comunidad Andina fue creada mediante el Acuerdo de Cartagena, firmado en Colombia, el 26 de mayo de 1969.

Los países miembros son Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Adicionalmente, son países asociados Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. España y Marruecos son países observadores. 10 Colombia es miembro fundador de las Naciones Unidas -ONU-, creada en 1945. La Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación -FAO- es una agencia de la ONU.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 39 para los sistemas fitosanitarios de todo el mundo. El suplemento no. 1 de esa normativa, adoptado por primera vez en 2001 por la Comisión Interina de Medidas Fitosanitarias, estableció ciertos principios, de los cuales resaltan los de no discriminación, transparencia y carácter obligatorio del control fiscal.

Por su parte, las Directrices sobre un sistema fitosanitario de reglamentación de importaciones (NIMF) No. 20 (2004) de la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) describe “la estructura y operación de un sistema fitosanitario de reglamentación de importaciones, así como los derechos, las obligaciones y las responsabilidades que deberán considerarse al establecer, operar y revisar el sistema”.

La Resolución 240 de 17 de junio de 1999 de la Secretaría General de la Comunidad Andina consagró el Reglamento Andino relativo a los Permisos Fitosanitarios de Importación. En esos instrumentos se consideró, entre otras razones, que “los Países Miembros deben disponer de un procedimiento armonizado común para el otorgamiento de Permisos Fitosanitarios, a fin de evitar que éstos sean utilizados como medidas de restricción encubiertas al comercio de plantas y sus productos”.

Se establecieron mandatos frente al procedimiento para la expedición, tratamiento y validez de los permisos fitosanitarios. Mediante la Resolución 436 de la Secretaría General de la Comunidad Andina se modificó la Resolución 240 en lo referente al término de “Permiso Fitosanitario para Importación”, por el de “Permiso o Documento Fitosanitario para Importación”.

El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (1994) de la Organización Mundial del Comercio -OMC-11 le es aplicable “a todas las medidas sanitarias y fitosanitarias que puedan afectar, directa o indirectamente, al comercio internacional. Tales medidas se elaborarán y aplicarán de conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo”.

Consagró los derechos y obligaciones básicos en la materia; así como ciertas pautas que debían ser observadas para lograr una adecuada protección sanitaria y fitosanitaria. Se dispuso que las medidas sanitarias y fitosanitarias implementadas por los países miembros debían estar basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales, o estar en consonancia con éstas (art. 3).

Así mismo, se señaló 11 Colombia es miembro de la Organización Mundial del Comercio -OMC- desde el 30 de abril de 1995. Anteriormente, a partir del 3 de octubre de 1981, Colombia hacía parte del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio -GATT-, organización encargada de supervisar el sistema multilateral de comercio, la cual fue sustituida por la OMC.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 40 que “los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias se basen en una evaluación, adecuada a las circunstancias, de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales, teniendo en cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las organizaciones internacionales competentes” y que “al determinar el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio”.

Finalmente, en el Anexo C se reguló lo concerniente a los procedimientos de control, inspección y aprobación. Para el efecto, se señaló que, en los procedimientos implementados para asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias y fitosanitarias, los miembros debían asegurar, entre otras cosas: -Que esos procedimientos se inicien y ultimen sin demoras indebidas y de manera que no sea menos favorable para los productos importados que para los productos nacionales similares; - Que se publique el período normal de tramitación de cada procedimiento o se comunique al solicitante, previa petición, el período de tramitación previsto; de que, cuando reciba una solicitud, la institución competente examine prontamente si la documentación está completa y comunique al solicitante todas las de ciencias de manera precisa y completa; de que la institución competente transmita al solicitante lo antes posible los resultados del procedimiento de una manera precisa y completa, de modo que puedan tomarse medidas correctivas si fuera necesario; de que, incluso cuando la solicitud presente de ciencias, la institución competente siga el procedimiento hasta donde sea viable, si así lo pide el solicitante; y de que, previa petición, se informe al solicitante de la fase en que se encuentra el procedimiento, explicándole los eventuales retrasos; - Que no se exija más información de la necesaria a efectos de los procedimientos de control, inspección y aprobación apropiados, incluidos los relativos a la aprobación del uso de aditivos o al establecimiento de tolerancias de contaminantes en productos alimenticios, bebidas o piensos; - Que exista un procedimiento para examinar las reclamaciones relativas al funcionamiento de tales procedimientos y tomar medidas correctivas cuando la reclamación esté justificada.

El artículo 65 de la Ley 101 de 1993, modificado por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995, asignó la siguiente función al ICA: El Ministerio de Agricultura, por intermedio del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, deberá desarrollar políticas y planes tendientes a la protección de la sanidad, la producción y la productividad agropecuarias del país. Por lo tanto, será el responsable de ejercer acciones de sanidad agropecuaria y el control técnico de las importaciones, exportaciones, manufactura, comercialización y uso de los insumos agropecuarios destinados a proteger la producción agropecuaria nacional y a minimizar los riesgos Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 41 alimentarios, ambientales que provengan del empleo de los mismos y a facilitar el acceso de los productos nacionales al mercado internacional.

(…) Parágrafo 1º. Los funcionarios autorizados para estos propósitos tendrán el carácter y las funciones de "Inspectores de Policía Sanitaria". (…) El Decreto 1840 de 3 de agosto de 1994, reglamentó el artículo 65 de la Ley 101 de 1993. Su aplicación se extiende a “todas las especies animales y vegetales y sus productos, el material genético animal y las semillas para la siembra existentes en Colombia o que se encuentren en proceso de introducción al territorio nacional, como también los insumos agropecuarios”.

Mediante esta normativa se asignaron al ICA facultades para aplicar cualquier medida sanitaria y fitosanitaria en los procesos de exportación, importación o movimiento de materiales vegetales, animales o sus productos en el territorio nacional, ante la presencia o sospecha de plagas, enfermedades u organismos dañinos que excedan los niveles tóxicos aceptados (art. 6).

También, se le autorizó para aplicar medidas de emergencia y seguridad para controlar los insumos agropecuarios, material genético animal y semillas para siembra (art. 9); así como para declarar el estado de emergencia sanitaria, y aplicar las medidas que a su juicio sean necesarias, cuando se amenace severamente la salud animal o la sanidad vegetal (art. 11 y 12).

Mediante la Resolución 1317 de 200712, el ICA, con fundamento en el Acuerdo de Cartagena, en la Decisión 515 de la Comunidad Andina y en el Acuerdo sobre la aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial de Comercio – OMC, estableció la exigencia del certificado fito y zoosanitario de exportación y el documento fito y zoosanitario de importación para la importación de productos vegetales, animales, sus productos y subproductos, y señaló el procedimiento para su trámite.

El Decreto 2685 de 1999, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, modificó la legislación aduanera. En el artículo primero se definieron algunas expresiones aplicables al tema, de las cuales resultan de interés: ABANDONO LEGAL Situación en que se encuentra una mercancía cuando vencido el término de permanencia en depósito no ha obtenido su levante o no se ha reembarcado. 12 Por la cual se dictan disposiciones para la importación y exportación de productos vegetales, animales, sus productos y subproductos.

Esta disposición reglamentaria derogó la Resolución 1120 de 2002. Aunque la Resolución 1558 de 2010 del ICA derogó la Resolución 1317 de 2007, resulta aplicable al presente asunto por cuanto se encontraba vigente al momento de los hechos. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 42 CARTA DE PORTE Documento de transporte por vía férrea o por vía terrestre que expide el transportador y que tiene los mismos efectos del conocimiento de embarque.

DOCUMENTO DE TRANSPORTE Es un término genérico que comprende el documento marítimo, aéreo, terrestre o ferroviario que el transportador respectivo o el agente de carga internacional, entrega como certificación del contrato de transporte y recibo de la mercancía que será entregada al consignatario en el lugar de destino y puede ser objeto de endoso.

LEGALIZACIÓN Declaración de las mercancías que habiendo sido presentadas a la Aduana al momento de su introducción al territorio aduanero nacional, no han acreditado el cumplimiento de los requisitos para su legal importación, permanencia o libre disposición. También procederá la legalización de las mercancías que se encuentren en abandono legal, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 115o. del presente Decreto.

LEVANTE Es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar. MANIFIESTO DE CARGA Es el documento que contiene toda la relación de los bultos que comprenden la carga, incluida la mercancía a granel, a bordo del medio de transporte y que van a ser cargados y descargados en un puerto o aeropuerto, excepto los efectos correspondientes a pasajeros y tripulantes y que el representante del transportador debe entregar debidamente suscrito a la autoridad aduanera.

MERCANCÍA NACIONALIZADA Es la mercancía de origen extranjero que se encuentra en libre disposición por haberse cumplido todos los trámites y formalidades exigidos por las normas aduaneras. PROCESO DE IMPORTACIÓN Es aquel que se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización del levante de la mercancía, previo el pago de los tributos y sanciones, cuando haya lugar a ello.

Igualmente finaliza con el vencimiento de los términos establecidos en este Decreto para que se autorice su levante. Por otro lado, la normativa se ocupó de fijar ciertas reglas en materia de importación, para lo cual se definieron las figuras de abandono legal, legalización y rescate. 5. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos13. 13 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 43 El Tribunal de primera instancia consideró que había operado el fenómeno de la caducidad, porque, en su criterio, la acción idónea para elevar las pretensiones era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el efecto, consideró que la respuesta de 23 de junio de 2009, en concordancia con el resultado que arrojó el sistema SISPAP el 12 de mayo de 2009, evidenciaban la existencia de un acto administrativo, susceptible de ser enjuiciado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala comparte el razonamiento efectuado por el Tribunal de primera instancia, por cuanto, una vez revisado el material probatorio aportado al plenario, se logra constatar que el daño alegado en la demanda se derivó de la decisión de rechazo que exteriorizó la administración, a través de sendas comunicaciones, según se muestra a continuación: De una parte, el resultado que arrojó el sistema de consulta SISPAP, el 12 de mayo de 2009, sobre el rechazo de la solicitud de importación presentada por Mercoandes Ltda., aunque tenía una finalidad meramente informativa, anunció la decisión adoptada por el ICA, frente al trámite que correspondía adelantar en ese momento.

Para sustentar la anterior decisión, la Dian emitió respuesta, el 23 de junio de 2009, en la que se ocupó de informar los requisitos para la expedición del certificado fitosanitario de importación, así como las normas nacionales e internacionales que regulan el tema. Frente al resultado que arrojó el sistema SISPAD el 12 de mayo de 2009, expresamente, señaló que: El motivo por el cual fue rechazado el ID. 241.354 Mercoandes de fecha 12/05/2008 12:18, es que debido a las interceptaciones de plagas en cargamentos de arroz proveniente de diversos países y a los brotes de fiebre aftosa que se vienen presentando en el Ecuador, el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA está valorando el nivel adecuado de protección sanitario y fitosanitario que requiere el país, razón por la cual no se están expidiendo en el momento Certificados Fitosanitarios de Importación. Adicionalmente, se anunció que el normal trámite a la solicitud de Mercoandes Ltda., dependía de la evolución de la situación sanitaria en Ecuador.

La respuesta aludida, mediante la cual se resolvió una consulta presentada por el interesado, creó una situación jurídica en el trámite de la importación, en la medida en la que expresó la determinación del ICA de rechazar la expedición del permiso necesario para continuar con la importación del cargamento de arroz. Si bien con Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 44 posterioridad se adujeron razones distintas para soportar el rechazo, la negativa se mantuvo.

En efecto, el ICA, ante la insistencia de la accionante, otorgó respuestas, así: i) el 4 de mayo de 2009 indicó que no autorizaba la prórroga a los permisos fitosanitarios porque el cargamento debía llegar dentro de su vigencia; ii) el 22 de mayo de 2009 reiteró que no autorizaba la prórroga de los permisos fitosanitarios de importación porque el cargamento debía ingresar durante su vigencia; iii) el 31 de agosto de 2009 afirmó que no había expedido permisos fitosanitarios para importación de arroz proveniente de ningún país del continente, desde el 30 de enero de 2009; así mismo, ratificó que no autorizaba la prórroga de los permisos fitosanitarios de importación por cuanto la mercancía había ingresado al país cuando éstos habían vencido y explicó que las interceptaciones de plagas tuvieron lugar antes del ingreso de la mercancía de Mercoandes Ltda. Como se observa, la autoridad administrativa, en múltiples ocasiones, ratificó el rechazo del permiso fitosanitario a la sociedad accionante, en el ejercicio de la potestad que le correspondía, según se muestra a continuación. En acápite anterior se expuso que la importación de material vegetal se encuentra regulado por normas internacionales vinculantes a Colombia, y por las disposiciones internas que reúnan los requisitos para ser aplicables al comercio exterior y se encuentren en consonancia con dicho ordenamiento jurídico transnacional.

En el caso de Colombia, son aplicables, entre otras, las disposiciones adoptadas por la Comunidad Andina, así como por la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) y la Organización Mundial del Comercio -OMC-. En lo que concierne a la Comunidad Andina, cuyos miembros son Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, se expidió un marco jurídico andino para la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicación al comercio dentro de la región, el cual se encuentra albergado en la Decisión 515 de 2002, con los objetivos de: a) Prevenir y controlar las plagas o enfermedades que representan riesgo para la sanidad agropecuaria de la Comunidad Andina. b) Servir de mecanismo para la armonización de las legislaciones en materia de sanidad agropecuaria. c) Facilitar el comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos, evitando que las medidas sanitarias y fitosanitarias se constituyan en restricciones encubiertas al comercio.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 45 d) Implementar programas, actividades y servicios sanitarios y fitosanitarios orientados al incremento de la producción y productividad agropecuaria, así como promover las condiciones sanitarias y fitosanitarias favorables para el desarrollo sostenido de las exportaciones agropecuarias andinas. e) Promover la adopción de posiciones conjuntas en temas técnico-científicos o comerciales en materia de sanidad agropecuaria, ante los distintos foros de negociaciones internacionales, organismos internacionales competentes en sanidad animal y vegetal y con terceros países.

El artículo 10º dispuso que son instrumentos del Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria: I.- Instrumentos de carácter regulatorio: 1. Las normas comunitarias sanitarias y fitosanitarias; 2. Las normas nacionales sanitarias y fitosanitarias inscritas en el Registro Subregional; 3. Las normas nacionales sanitarias y fitosanitarias de emergencia, notificadas por los Países Miembros y autorizadas por la secretaria general para su aplicación en el comercio intrasubregional; 4.

El Registro Subregional de normas nacionales sanitarias y fitosanitarias; II.- El Sistema Andino de Información y Vigilancia Epidemiológica en Sanidad Animal y el Sistema Andino de Información y Vigilancia Fitosanitaria. III.- Los Procedimientos para que un País Miembro o parte de él se declare libre de una plaga o enfermedad. IV.- Los Programas de Acción Conjunta de Sanidad Agropecuaria.

Se estableció que en la determinación del nivel adecuado de protección sanitaria y fitosanitaria debía primar el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio (art. 17); adicionalmente, se dispuso que los Países Miembros podrán aplicar requisitos sanitarios o fitosanitarios distintos a los establecidos en la norma comunitaria, “siempre y cuando sean equivalentes con los requisitos establecidos en dichas normas.

En tales casos, los Países Miembros notificarán sus medidas a la Secretaría General, adjuntando el sustento técnico pertinente para su inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, y serán aplicados por los Países Miembros únicamente cuando obtengan el Registro Subregional correspondiente” (art. 30); no obstante, se podrán establecer normas temporales distintas a las comunitarias o de las nacionales incorporadas en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, “solamente en los casos de emergencia sanitaria o fitosanitaria que exija la aplicación de medidas inmediatas”.

Dichas normas temporales serán evaluadas por la Secretaría General del organismo, quien podrá disponer su modificación, o suspensión temporal o definitiva (art. 31 y 32). Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 46 Se precisó que para que un país miembro pueda invocar una norma nacional sanitaria o fitosanitaria frente a los demás países miembro, ésta deberá estar inscrita en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias (art. 34).

De otra parte, se contempló que “los Permisos o Documentos Fito y Zoosanitarios para Importación se utilizarán para identificar los requisitos fito y zoosanitarios que los Países Miembros establecen para la importación de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos, los que deben estar en correspondencia con las Normas Comunitarias o las normas nacionales registradas”.

Además, “los Certificados Fito y Zoosanitarios para Exportación serán utilizados para asegurar que se están cumpliendo todos y cada uno de los requisitos establecidos para la importación” (art. 41 y 42). De forma consonante, aparece el documento Directrices para los Certificados Sanitarios de la Organización de la Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, en el que se resaltó la necesidad e importancia de contar con un certificado fitosanitario para los envíos de productos vegetales, con el fin de verificar que se reúnen los requisitos exigidos para la comercialización de ese tipo de productos.

Por su parte, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (1994) de la Organización Mundial del Comercio -OMC- indicó que las medidas sanitarias y fitosanitarias debían basarse en principios científicos, así como en las normas, directrices o recomendaciones internacionales, o estar en consonancia con éstas (art. 3); destacó, además, que “los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros.

Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional”. Adicionalmente, señaló que “los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias se basen en una evaluación, adecuada a las circunstancias, de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales, teniendo en cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las organizaciones internacionales competentes” y que “al determinar el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio”.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 47 En Colombia, el control sanitario y fitosanitario de los insumos agropecuarios le fue confiado al ICA. Para el efecto, la entidad tiene la potestad de adoptar las medidas necesarias para prevenir la introducción, dispersión o diseminación de plagas, enfermedades, malezas u otros organismos que afectan o puedan afectar la sanidad animal o la sanidad vegetal del país o de otros países mediante la importación y exportación de productos.

El Decreto 1840 de 1994 (art. 6), mencionó algunas de las funciones asignadas al ICA en la materia: a) Expedir y aplicar normas y procedimientos para el control técnico de la importación, transporte, tránsito, producción, almacenamiento y exportación de vegetales, animales y sus productos; b) Interceptar, inspeccionar, decomisar, reexportar, tratar, destruir, cuarentenar y aplicar cualquier otra medida zoosanitaria o fitosanitaria, ante la presencia o sospecha de plagas, enfermedades o cualquier otro organismo dañino de importancia cuarentenaria, o que excedan los niveles de residuos tóxicos aceptados nacional o internacionalmente, en los materiales vegetales, animales y sus productos, con destino a la exportación, en proceso de introducción al país o movimiento en el territorio nacional; c) Ejercer el control fitosanitario y zoosanitario de los medios de transporte que lleguen o ingresen al país, por vía marítima, fluvial aérea o terrestre, y aplicar las medidas de prevención o control que se consideren necesarias; f) Realizar la inspección de vegetales, animales y sus productos de importación o exportación cuando las circunstancias de seguridad sanitaria del país lo ameriten o constituyan requisitos de los países importadores; i) Declarar zonas en cuarentena, cuando circunstancias de índole fitosanitaria o zoosanitaria lo ameriten; j) Fijar los sitios por los cuales se permitirá la importación o exportación de vegetales, animales o sus productos.

Esa regulación hizo alusión; además, a la cuarentena agropecuaria, la cual comprende “todas aquellas medidas encaminadas a regular, restringir o prohibir la producción o la importación de animales, vegetales y sus productos, y restringir el movimiento o existencia de los mismos, con la finalidad de prevenir la introducción, dispersión o diseminación de plagas, enfermedades, malezas u otros organismos que afectan o puedan afectar la sanidad animal o la sanidad vegetal del país, o de impedir el ingreso, la comercialización o la salida del país de productos con residuos tóxicos que excedan los niveles aceptados nacional o internacionalmente” (art. 5).

En cuanto al procedimiento para la importación, la Resolución 240 de 17 de junio de 1999 de la Secretaría General de la Comunidad Andina fijó las siguientes pautas: Artículo 3.- La solicitud de Permiso Fitosanitario de Importación debidamente llenada para cada producto deberá ser presentada previo al embarque a la Autoridad Nacional Competente, quien en un plazo máximo de (10) días Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 48 hábiles: a) otorgará el Permiso solicitado; b) devolverá la solicitud si ésta estuviere indebidamente llenada o contuviere errores, a fin de que se subsane la falta; o c) informará al interesado sobre la necesidad de realizar un estudio de análisis de riesgo, el mismo que deberá ser plenamente justificado.

Artículo 4.- El Permiso Fitosanitario de Importación sólo será válido para un embarque y tendrá una vigencia mínima de noventa (90) días calendario contados a partir de su emisión, conforme al criterio técnico de la Autoridad Nacional Competente. Artículo 5.- Durante el plazo de vigencia del Permiso Fitosanitario de Importación, el interesado podrá realizar la importación consignada en el mismo y, para su ingreso al país, el producto deberá estar amparado por el respectivo Certificado Fitosanitario de Exportación. Es responsabilidad del importador que el producto a ser importado cumpla con los requisitos y condiciones especificadas en el Permiso.

Artículo 6.- Corresponde a la Autoridad Nacional Competente del país exportador constatar el cumplimiento de las condiciones y requisitos especificados en el Permiso Fitosanitario de Importación que le son inherentes y extender el Certificado Fitosanitario de Exportación que acredite la observancia de tales requisitos. Artículo 7.- La Autoridad Nacional Competente del país importador reconocerá el certificado expedido por la Autoridad Nacional Competente del país exportador y verificará que se ajuste a las exigencias del Permiso Fitosanitario de Importación. Artículo 8.- Previo al internamiento o nacionalización del producto, la Autoridad Nacional Competente del país importador realizará la inspección fitosanitaria y las pruebas de verificación que fueren pertinentes en conformidad con los requisitos establecidos.

Artículo 9.- De acuerdo con los resultados de la inspección en el punto de entrada, el inspector de la ONPF podrá disponer se autorice el internamiento o nacionalización del producto, cuando éste se sujete al cumplimiento de los requisitos establecidos en el correspondiente Permiso Fitosanitario de Importación. En caso contrario, podrá disponer se proceda a dar tratamiento fitosanitario, reembarcarlo o la destrucción del producto, a costo del importador.

A nivel local, el ICA, a través de la Resolución 1317 de 201714, estableció: Artículo primero: Para efectos de la presente Resolución deberán tenerse en cuenta las siguientes definiciones: Permiso o Documento Fitosanitario y Zoosanitario de Importación: es el documento oficial expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” con la única finalidad de informar al importador y a la autoridad competente del país exportador, sobre los requisitos o condiciones fito o zoosanitarios vigentes que deben cumplir las plantas, productos vegetales importados, artículos reglamentados; animales y sus productos importados.

Certificado Zoosanitario para Exportación: Certificado expedido por un médico veterinario autorizado por el Servicio Oficial de Sanidad Agropecuaria del país Exportador. Certificado Fito o Zoosanitario: es el documento oficial expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” en el que atestigua la condición fito o zoosanitaria de cualquier envío sujeto a reglamentación fito o zoosanitaria 14 En el artículo 13º se ordenó “la inscripción de la presente resolución en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Comunidad Andina”.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 49 Artículo segundo: Para efectos de la Importación de productos vegetales, animales, sus productos y subproductos el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” exigirá: 1.

El Certificado Fito y Zoosanitario de Exportación expedido por el país de origen. 2. Documento Fito y Zoosanitario de Importación expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA”. Parágrafo. El certificado fito y zoosanitario de exportación debe tener fecha de emisión posterior al documento de importación expedido por el ICA. Artículo tercero: Corresponde al Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” constatar el cumplimiento de las condiciones y requisitos especificados en el documento fito y zoosanitario de Importación. Artículo cuarto: Para la expedición del Documento Fito y Zoosanitario de Importación deberá presentarse al ICA la solicitud previa al embarque, quién en un plazo máximo de diez (10) días hábiles: 1.

Expedirá el Documento Fito o Zoosanitario solicitado. 2. Devolverá la solicitud si ésta no cumple con los requisitos para el trámite o contengan errores, a fin de que en el término de tres (3) días se subsane. 3. Informará al interesado sobre la necesidad de realizar un estudio previo de análisis de riesgo asociado a la importación Artículo Quinto: Para el ingreso de productos vegetales, animales y sus productos y subproductos, el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” efectuará las siguientes acciones: 1.

Revisión Documental de la Importación. 2. Inspección Física de los productos vegetales, animales y sus productos y subproductos. Parágrafo Primero. El Documento Fito y Zoosanitario de Importación solo será válido para un embarque y tendrá una vigencia de noventa 90 días contados a partir de su emisión. Parágrafo Segundo. El Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” se reserva la facultad de permitir o rechazar el ingreso y de ordenar las medidas sanitarias a que haya lugar para el ingreso de los productos vegetales, animales, sus productos y subproductos, una vez haya verificado el nivel adecuado de protección sanitaria y fitosanitaria de los mismos, si el embarque llega al país en fecha posterior a los 90 días.

Parágrafo Tercero. Es responsabilidad del Importador que el producto a ser importado cumpla con los requisitos y condiciones especificadas en el documento fito y zoosanitario. Artículo Sexto: La revisión documental, la inspección física y la expedición del Certificado de Inspección Sanitaria – CIS se realizará en el sitio de ingreso. Artículo Décimo Primero: El ICA ejercerá control Fito o Zoosanitario de las importaciones de las plantas, productos vegetales importados, artículos reglamentados; animales y sus productos importados, así como de los medios de transporte internacional, de los lugares de almacenamiento en los puertos, aeropuertos, puestos fronterizos, de correos, de todo tipo de equipaje y valijas que ingresen al país, de aduanas internas, y podrá ordenar las medidas de índole sanitaria o fitosanitaria que considere pertinentes en caso de sospecha de enfermedades que puedan afectar la sanidad agropecuaria del país. Artículo décimo segundo: Cuando el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA” verifique el incumplimiento de lo previsto en la presente resolución y en las normas sanitarias nacionales y andinas comunicará al país comunitario o al Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 50 tercer país el incumplimiento de la importación y ordenará cualquiera de las medidas establecidas en Resolución 435 y 240 de la Comunidad Andina, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar de conformidad con el Decreto 1840 de 1994.

De acuerdo con las disposiciones aludidas, existe un procedimiento para la importación de material vegetal a Colombia, que comienza con la expedición de un documento o permiso fitosanitario de importación, expedido por el ICA, en el que se establecen los requisitos específicos para la importación del producto que se desea introducir. Ese documento se expide a solicitud del interesado, previo al embarque, y tiene un plazo de vigencia, durante el cual debe ingresar la mercancía al país. Cuando la mercancía arriba a territorio nacional, el interesado debe dar aviso al ICA y presentar dos documentos principales: el documento o permiso fitosanitario de importación y el certificado fitosanitario para exportación. De acuerdo con la Resolución 240 de 1999 de la Comunidad Andina y la Resolución 1317 de 2007 del ICA, de esos dos documentos, el segundo debía tener fecha posterior e incluir las declaraciones adicionales que hubiera exigido la autoridad del país importador; adicionalmente, la vigencia del documento de importación era de 90 días y sólo era válido para un embarque.

El instrumento internacional citado contempló que es responsabilidad del importador el cumplimiento de todos los requisitos y condiciones señaladas en el documento o permiso fitosanitario de importación, y a la autoridad nacional competente le corresponde hacer la inspección fitosanitaria y las pruebas de verificación que fueren pertinentes.

En similar sentido, la Resolución del ICA estableció que para el ingreso del producto, la entidad se ocupaba de verificar la documentación de la importación y de realizar una inspección física a la mercancía. En el caso concreto, el ICA expidió los Documentos de Requisitos Fitosanitarios para Importación SV-02953-09 y SV-03075-09, para el ítem de arroz pilado, a nombre de la sociedad demandante15, y estableció como tiempo límite de llegada, el 30 de abril de 2009.

La mercancía arribó a territorio aduanero nacional el 8 de mayo de 2009, momento para el cual el importador contaba con los certificados fitosanitarios para importación y de exportación. 15 Inicialmente, los documentos se expidieron a nombre de terceras personas; sin embargo, el cambio del importador fue modificado y autorizado por el ICA, el 14 y 28 de abril de 2009.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 51 Sobre el aviso del arribo y entrega de los documentos requeridos por parte del importador al ICA no obra constancia documental en el plenario; sin embargo, aparece demostrado que se elevaron múltiples solicitudes para lograr el levante de la mercancía, lo cual dio lugar a la expedición de sendos oficios por parte del ICA, en los que informó la negativa de autorizar la internación del producto.

Como ya se anunció líneas atrás, el 12 de mayo de 2009, el sistema empleado para realizar los trámites ante el ICA informó el rechazo de la importación y, posteriormente, mediante comunicación de 23 de junio de 2009, la entidad, a través del gerente general, expresó las razones por la cuales negó la expedición del permiso fitosanitario para la nacionalización. La explicación otorgada puso fin a la actuación administrativa a su cargo; sin perjuicio de que con posterioridad se hubieran aducido otras razones como justificación del rechazo.

Para la Sala resulta claro que la legalidad de la decisión administrativa en comento era susceptible de ser cuestionada por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Téngase en cuenta que, al tratarse de un procedimiento reglado, como quedó expuesto, éste necesariamente debía culminar con la decisión de la autoridad administrativa competente, bien para autorizar la introducción de la mercancía al país o para negar su ingreso.

En ese entendido, no es aceptable el argumento del recurrente que insiste en la configuración de una omisión, pues, aunque la entidad no se hubiera pronunciado -lo cual no ocurrió en este caso-, incluso, en ese evento habría lugar a analizar la existencia de un acto presunto por el acaecimiento del silencio administrativo negativo16, una vez venció el plazo legal para dar solución al trámite impulsado por el importador.

La manifestación del ICA es tan evidente que la demanda se centró en debatir las razones del rechazo, mediante razonamientos propios de un juicio de legalidad. Ciertamente, la sociedad accionante tildó de injusta la negativa de expedir el certificado fitosanitario para nacionalización, por cuanto otros importadores que se encontraban en las mismas condiciones sí lograron el permiso fitosanitario y porque 16 “El silencio administrativo es una “ficción legal” que consiste en dar el carácter de acto administrativo a la omisión de la administración de contestar las peticiones o resolver los recursos en el término prescrito por la ley.

Para que opere el silencio administrativo es necesario que (i) se haya presentado una petición, (ii) que hayan transcurrido más de tres meses desde su radicación y (iii) que en ese lapso no se haya notificado decisión que la resuelva. Del silencio administrativo puede surgir un “acto administrativo ficto negativo”, regla general, o “positivo” en aquellos casos expresamente previstos en disposiciones especiales, de conformidad con el artículo 41 CCA”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, rad. 2008-00387-01(45356), sentencia de 28 de mayo de 2021, M.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 52 no se podía otorgar un manejo discrecional en el tema según la normas internacionales que debían ser observadas; además, señaló que la respuesta mediante la cual la entidad justificó su negativa por la supuesta interceptación de plagas y la suspensión de la expedición de certificados de importación no era de recibo, toda vez que la autoridad ecuatoriana no había sido informada al respecto.

Se desprende de lo expuesto que las inconformidades de la demandante aluden a cargos de nulidad, por la infracción de las normas en las que debía fundarse la decisión, por falsa motivación y la supuesta vulneración del principio de igualdad, señalamientos que claramente buscan desvirtuar la legalidad de la determinación adoptada por el ICA.

Las pretensiones elevadas comportan, así mismo, la reparación de los daños que, en criterio de la demandante, le produjo la decisión de la administración. La Sala resalta la importancia de diferenciar entre la existencia y la validez del acto administrativo. La existencia del acto atiende a su conformación por la voluntad expresa de la administración, con un motivo y finalidad determinados, mientras que la validez del acto guarda relación con su conformidad con el ordenamiento jurídico.

Para el entendimiento del tema, resulta relevante el pronunciamiento de 31 de enero de 2019, proferido por la sala plena de la Sección Segunda de esta Corporación17: 37. Doctrinariamente se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos. 38.

Al referirnos a la validez de un acto administrativo, se hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando quiera que es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado18. 39.

En lo que respecta a la existencia del Acto Administrativo, la Corte Constitucional ha considerado que está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. De forma que, el Acto Administrativo existe desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.

De igual manera, la existencia del Acto Administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada a su publicación o notificación19. 17 Exp. 2016-01017-00(4574-2016), M.P. César Palomino Cortés. 18 “Carlos Ariel Sánchez Flórez, Acto Administrativo. Teoría General.

Editorial Legis. 2004. Pag. 98”. 19 “Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara”. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 53 40. De lo anterior, se deduce que la existencia del acto está aparejada a un requisito de tiempo, de forma y de efectos.

Y es, en este último requisito donde la Corte Constitucional hace recaer la sinonimia de los efectos que produce la existencia a la consideración de ser un acto eficaz, vale decir, que el acto existente es eficaz y vigente si se ha cumplido con la publicación (en el caso de los actos generales) o se ha cumplido con la notificación (si es acto subjetivo).

Para Berrocal, “…Con el concepto de elementos de existencia del acto administrativo se entra en el aspecto del ser (ontológico o fenomenológico) del acto administrativo, o sea, en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión concreta, esto es, para que un acto administrativo aparezca en la vida real, en el mundo objetivo, para que nazca como situación tangible, perceptible y observable (como la resolución X, el acuerdo municipal Y, la ordenanza Z, etc.)”20. 41.

Los requisitos de existencia del Acto Administrativo, conlleva entonces la aparición de elementos subjetivos como objetivos, de tal manera que para que nazca el acto como tal se necesita de un órgano que lo profiera, una declaración de ese sujeto, un objeto sobre el cual recae tal declaración, un motivo por el cual se realiza, la forma que ella tiene y la finalidad que persigue, lo cual, de observarse, resultarían ser comunes a todos los actos jurídicos estatales. 42.

En ese sentido, es un criterio uniformemente aceptado en el derecho administrativo que para la validez del acto se tienen como requisitos que haya sido expedido por autoridad competente, de conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico vigente, que su expedición sea regular y que se observen los motivos y los fines desde el punto de vista de su licitud. 43.

Por su parte, para que el acto administrativo se repute como existente se requiere de un órgano que lo profiera, de la declaración de voluntad, de que se precise el objeto o contenido del acto, del respeto por las formas y la observancia de los motivos y sus fines. Es así como la respuesta de 23 de junio de 2009 reúne los requisitos de existencia del acto administrativo, comoquiera que fue emitida por la autoridad nacional en materia fitosanitaria y contiene la voluntad de la entidad, expresada, por escrito, de forma clara.

En consideración a lo expuesto, la acción mediante la cual debieron elevarse las pretensiones en el asunto bajo análisis era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual está sometida a un término de caducidad distinto al que rige para la acción de reparación directa. Téngase en cuenta que la admisión inicial de la demanda por parte del Tribunal de primera instancia no impedía el análisis posterior del elemento caducidad, al tratarse de un presupuesto de procedibilidad, indispensable para ahondar en el fondo del asunto. 20 “Luis Enrique Berrocal.

Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional. Abril 2009. Pag. 82”. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 54 En efecto, corresponde al juez, al momento de dictar sentencia, verificar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto y el tema relacionado con la caducidad de la acción no puede ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones y/o decisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, ya que en aplicación del artículo 364 del C. de P. C.: Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. De modo que, el ejercicio oportuno de la acción corresponde a un presupuesto procesal de la acción, de ahí que su ausencia sea susceptible de ser advertida de oficio en la sentencia21, tal como lo establece el artículo 164 del Decreto 01 de 1984: Artículo 164.

Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. La Sala Plena de la Sección Tercera, en relación con la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de decretar excepciones de manera oficiosa, en sentencia de unificación, puntualizó22: Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 51.667, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 55 En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa -por activa o por pasiva- e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo.

Ahora bien, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de restablecimiento del derecho “caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Así las cosas, el conteo del término de caducidad inició a correr a partir del día siguiente a la comunicación de 23 de junio de 2009, mediante la cual se explicaron las razones por las cuales no sería expedido el certificado fitosanitario, necesario para continuar con el proceso de importación de la mercancía. En esa medida, la oportunidad para interponer la demanda vencía el 24 de octubre de 2009; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial sólo hasta el 30 de junio de 2011, cuando ya había fenecido la oportunidad para ello.

Concluye la Sala que la acción de reparación directa promovida por la demandante fue presentada de manera indebida, dado que la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; además, se presentó de forma extemporánea. Por ende, correspondía declarar la excepción de indebida escogencia de la acción y no la negativa de las pretensiones, como se hizo en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. En efecto, una vez verificada la indebida escogencia de la acción de reparación directa, deviene improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el sublite, toda vez que se incumple un presupuesto procesal necesario para proferir una sentencia de mérito.

En relación con este último punto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho23: Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación 24 ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17.811.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 [4] “Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976”. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 56 como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia25, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’26.

Es de anotar que la ineptitud sustantiva de la demanda impide al juez pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones formuladas, tesis que ha sido adoptada por esta Corporación, así: La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, afecta la demanda de ineptitud, con lo cual se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria”27.

Por lo anterior, la Sala considera que, por virtud del principio de congruencia en consonancia con el debido proceso, no puede emitir pronunciamiento alguno en relación con la legalidad del acto administrativo que dio origen al daño invocado en la demanda. Con todo, aun si se hubiera ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que la demanda fue extemporánea, como se evidenció en esta providencia. Como consecuencia, correspondía declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción, toda vez que la demanda se encuentra afectada de ineptitud, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia en ese sentido28. 6.

Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, sólo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de 25 [5] “Sección Tercera, sentencia 20746 del 4 de julio de 2002” 26 Cita del original.

José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; Tomo I, págs. 125 y 126. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 14 de abril de 2010, exp. No. 17311. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2021, rad. 2005-01278-01(52767) y sentencia de 31 de julio de 2021, rad. 2008-00002-01(59165).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 57 pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”29. En el presente asunto, la Sala no advierte un comportamiento temerario de ninguna de las partes en sus actuaciones procesales, por lo que se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

SEGUNDO. MODIFICAR la sentencia de 22 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño-Sala de Decisión del Sistema Escritural. En su lugar se dispone: Primero. Declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Archivar el expediente, una vez se encuentre en firme la decisión30.

TERCERO Sin condena en costas.

CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 30 Uno de los magistrados que integró la Sala salvó el voto, por considerar que, aunque la acción que debió ejercerse era la de nulidad y restablecimiento del derecho, el fallo debió ser inhibitorio porque la parte actora escogió la acción errónea, dado que la facultad del juez de adecuar la vía procesal debe realizarse en el momento procesal oportuno para no afectar el derecho al debido proceso.

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00554-01(55584) Actor: Mercoandes Ltda. Demandado: Nación-Ministerio de Agricultura e ICA Referencia: Acción De Reparación Directa 58 SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF