Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Accionante: Marielly Alexandra Montaño Díaz Accionado: EPS CAFESALUD (HOY NUEVA EPS S.A.) AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Se encuentra al despacho el expediente de la referencia para decidir, en sede de consulta, sobre la procedencia de la sanción impuesta mediante auto del 16 de noviembre de 2023.

ANTECEDENTES La parte accionante presentó incidente de desacato porque considera que las ordenes impartidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 19 de marzo de 2002 y en la providencia del 27 de julio de 2023 no han sido cumplidas en debida forma por la entidad accionada, puesto que la señora Marielly Alexandra Montaño Díaz no ha sido internada en un centro de tratamiento especializado e integral para el cuidado de su condición médica.

En la sentencia señalada se dispuso: «PRIMERO: Accédase a la tutela formulada por la Defensora del Pueblo Regional Cundinamarca en representación de la menor Marielly Alexandra Montaño Díaz por violación a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ordénase a la ARS Cafesalud que dentro del plazo de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la notificación de esta providencia, suministre el tratamiento médico que requiere la menor Marielly Alexandra Montaño Díaz a fin de tratarle el autismo que padece.

TERCERO: Notifíquese telegráficamente a la parte actora, personalmente al Sub- gerente médico de Cafesalud ARS y por Oficio al Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Legislativo del Ministerio de Salud y la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, la presente providencia. Una vez la ARS Cafesalud cubra el tratamiento médico en mención podrá solicitar los gastos en que incurra al Ministerio de Salud- Fosyga.» Mediante providencia del 27 de julio de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estableció que la Nueva E.P.S. S.A. ha incumplido de manera reiterada la prestación integral del servicio médico a la accionante puesto que no ha entregado oportunamente los medicamentos formulados y autorizados, ni ha definido un nuevo centro de tratamiento integral para el cuidado de la paciente.

Por tanto, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR que la conducta del Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2002.

SEGUNDO: SANCIONAR al Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: La anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la cuenta Única Nacional Nº3-0820-00640-08 del Banco Agrario – Rama Judicial – Multas y rendimientos.

CUARTO: En consecuencia, el Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A. deberá: i) En el término de 10 días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, definir y certificar ante esta Corporación cuál será la IPS encargada del tratamiento integral de habilitación y rehabilitación de Marielly Alexandra Montaño Díaz para tratar su diagnóstico de autismo y epilepsia.

Teniendo en cuenta el lugar de residencia de la paciente y su grupo familiar. ii) Entregar de manera oportuna e inmediata los medicamentos autorizados a la accionante, sin ningún tipo de limitación temporal ni territorial. iii) Aportar copia de la documentación correspondiente al cumplimiento total inmediato del fallo de tutela objeto del presente incidente.

QUINTO

NOTIFÍQUESE personalmente esta decisión al Gerente Regional de Bogotá de la Entidad promotora de Salud Nueva EPS S.A., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico oficial, que incluya el texto íntegro de esta decisión. Al accionante por el medio más expedito.». Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La anterior decisión fue confirmada por esta corporación a través de la providencia del 8 de agosto de 2023, por considerar que la entidad accionada había incumplido de manera reiterativa su obligación de brindar un tratamiento integral para el cuidado de la paciente.

El 18 de octubre de 2023 la magistrada sustanciadora Bertha Lucy Ceballos Posada requirió al Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS S.A. y al Gerente de la Unidad de Servicios Compartidos en Salud adscrito a la Vicepresidencia de Salud de la Nueva EPS S.A. para que en el término de tres (3) días siguientes a la comunicación de la providencia informaran las actuaciones tendientes a cumplir con la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2002 y la providencia del 27 de julio de 2023.

El 23 de octubre de 2023 se notificó a las partes procesales de esa providencia al siguiente correo electrónico: secretaria.general@nuevaeps.com.co. El 2 de noviembre de 2023, el apoderado especial de la NUEVA EPS S.A. radicó respuesta al anterior requerimiento, en la que informó que los responsables del cumplimiento de la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2002 son el señor Manuel Fernando Garzón Olarte – Gerente Regional de Salud Bogotá de la Nueva EPS y el doctor Alberto Hernán Guerrero Jacome – vicepresidente de Salud de la Nueva EPS.

A ello agregó que el 14 de septiembre de 2023 la paciente Montaño Díaz se ausentó de la cita programada con neurología, por lo que se realizó un nuevo agendamiento para el 30 de noviembre de 2023. Posteriormente, la magistrada sustanciadora advirtió que el apoderado no demostró tener el poder correspondiente para representar a la Gerencia de la Unidad de Servicios Compartidos en Salud adscrita a la Vicepresidencia de Salud de la Nueva EPS, autoridad a la que se ordenó notificar personalmente debido a su vinculación al presente trámite en razón del incumplimiento que alega la parte accionante.

Por lo que, mediante auto del 3 de noviembre de 2023 requirió a la Secretaría General de la Nueva EPS para que diera cumplimiento a lo ordenado en la providencia del 18 de octubre de 2023. Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pese a lo anterior, el 10 de noviembre siguiente, el señor Jeysson Emilio Cifuentes Guzmán, quien nuevamente dijo ser el apoderado de la Nueva E.P.S. reiteró las precisiones realizadas sobre los funcionarios responsables del cumplimiento del fallo de tutela; sin embargo, guardó silencio sobre los puntos específicos señalados en el auto del 18 de octubre de 2023 que abrió el incidente, ni en los demás posteriores.

DECISIÓN SANCIONATORIA El 16 de noviembre de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impuso al Gerente Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, y al Vicepresidente de Salud de la misma EPS, el señor Alberto Hernán Guerrero Jacome, una sanción consistente en una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, por haber incurrido en desacato de la sentencia del 19 de marzo de 2002.

Al respecto, apreció la condición actual de salud de la accionante, sobre la que destacó que desde el 22 de agosto de 2023 fue atendida en el Hospital Universitario San Ignacio y allí la psiquiatra Jennifer Clavijo Marín mediante la orden médica N.º 13140025 le dictaminó la internación en cuidado crónico a Marielly Alexandra Montaño Díaz dada su condición con trastorno del espectro autista severo.

Asimismo, indicó que, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, la entidad accionada ha incumplido de manera reiterativa con la obligación establecida en la sentencia de tutela, toda vez que no han procedido con el internamiento de la paciente en un centro especializado para tratar su diagnóstico de autismo y epilepsia teniendo en cuenta su lugar de residencia y el de su grupo familiar.

Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ARGUMENTOS DEL SANCIONADO En el grado jurisdiccional de consulta los señores Manuel Fernando Garzón Olarte, Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS y Alberto Hernán Guerrero Jacome, Vicepresidente de Salud de la Nueva EPS, no rindieron informe alguno. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir en sede de consulta, sobre la procedencia de la aplicación de la sanción al Gerente Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, y al Vicepresidente de Salud de la misma EPS, el señor Alberto Hernán Guerrero Jacome, por el desacato de la sentencia del 19 de marzo de 2002.

I) Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato En los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 se prevé que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de una sentencia de tutela, el accionante tiene como alternativa, en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. En la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional, y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto1. 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002.

Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El incidente de desacato tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela y para ello debe examinar si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.

Deben tenerse en cuenta además los principios del derecho sancionador y, específicamente, las garantías del debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. […]».2 Se hace necesario entonces, la acreditación de la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.3 Así mismo, si durante el trámite del incidente de desacato se satisface el derecho objeto de protección, no hay lugar a la aplicación de la sanción, pues desaparece la finalidad de esta, que no es otra que el cumplimiento del fallo para la efectividad de los derechos allí protegidos.

II) Análisis del caso en concreto 2 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 3 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.

Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En la sentencia de tutela, cuyas órdenes se alegan desacatadas, se impuso a la ARS Cafesalud (en la actualidad Nueva EPS S.A.), suministrar el tratamiento médico que requiere la joven Marielly Alexandra Montaño Díaz con el fin de tratarle el autismo y la epilepsia que padece (insumos médicos, procedimientos, citas especializadas, internamiento en centros especializados, entre otros).

Durante el trámite del incidente de desacato, el apoderado judicial de la Nueva EPS S.A. manifestó que efectivamente la responsabilidad del cumplimiento de la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2002 recae en el Gerente Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte y el Vicepresidente de Salud, el señor Alberto Hernán Guerrero Jacome; sin embargo, no aportó ningún medio de convicción en el que acreditara el cumplimiento efectivo de la misma.

Asimismo, indicó que se reprogramó una cita médica por la inasistencia de la accionante del 14 de septiembre de 2023 al 30 de noviembre del mismo año; sin embargo, no justificó la trascendencia de dicha cita en la omisión por parte de la Nueva EPS S.A. para internar a la accionante, aun cuando la joven Montaño Díaz ya cuenta con una autorización médica concreta y expresa para ese fin.

Aunado a ello, de los documentos obrantes en el expediente no es posible advertir algún tipo de cumplimiento de las órdenes constitucionales, pues no existe ninguna prueba que dé cuenta de que se le haya prestado el tratamiento integral necesario para sobrellevar su enfermedad, toda vez que la entidad accionada ha omitido internar a la paciente en un centro especializado donde se le brinde el cuidado que necesita, sobre todo al ser una persona que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta por sus condiciones físicas y mentales.

Adicionalmente, advierte la Sala que la conducta de los incidentados durante el trámite de desacato se caracterizó por simplemente reconocer su responsabilidad en el cumplimiento del fallo de tutela, sin justificar o exponer algún argumento del porque dejaron de cumplir las órdenes del juez constitucional. Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En esa medida, es evidente para esta Sala de Subsección que se presentan los factores objetivo y subjetivo, en tanto no está demostrado el cumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional y no se advierte alguna conducta por parte de los incidentados para lograr su ejecución, por lo que a la fecha los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud, que fueron salvaguardados en sede de tutela, continúan transgredidos.

No obstante lo anterior, habida cuenta de que el objetivo de la sanción dentro del proceso de incidente de desacato es que la parte accionada garantice el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela y ejecute las acciones encaminadas con dicho fin, considera esta Sala de Subsección que en aplicación al principio de proporcionalidad es posible atenuar la multa impuesta.

Ello porque, es pertinente señalar que en el caso de un incumplimiento parcial se deberán interponer multas proporcionales que garanticen la ejecución de lo obligado y que le permitan a la administración continuar con su responsabilidad de cumplir con lo ordenado en sede de tutela. Así las cosas, esta Sala modificará la sanción impuesta al Gerente Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, y al Vicepresidente de Salud de la misma EPS, el señor Alberto Hernán Guerrero Jacome, para fijar una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. Con todo, es necesario recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho que las entidades encargadas de garantizar oportuna y eficazmente la atención en salud a sus usuarios, opten por ignorar una decisión judicial que ampara el cuidado de una persona de especial protección constitucional.

Radicado: 25000-23-15-000-2002-00538-04 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Conforme a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Modificar el numeral segundo de la providencia del 16 de noviembre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: “Segundo: SANCIONAR al Gerente Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., el señor Manuel Fernando Garzón Olarte y el Vicepresidente de Salud de la misma EPS, el señor Alberto Hernán Guerrero Jacome, con una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, por el desacato de la sentencia del 19 de marzo de 2002, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Segundo: Confirmar en lo demás, la providencia consultada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.