Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de edil Núm. único de radicación: 13001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Carlos Andrés Posada Díaz Edil: Ángela María Vergara González Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Ángela María Vergara González -en adelante la Edil- contra la sentencia de 25 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Carlos Andrés Posada Díaz –en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de la edil de la Localidad núm. 1 – Histórica y del Caribe Norte del 2 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Distrito de Cartagena de Indias, señora Ángela María Vergara González porque, a su juicio, incurrió en un conflicto de intereses, previsto como causal de pérdida de investidura en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, por no haber manifestado su impedimento en el trámite de votación para la conformación de la terna destinada a la elección del Alcalde de esa localidad, en el cual participó como candidato el señor Glindol Glenio Grondona Vergara, quien es su pariente en cuarto grado de consanguinidad.
Pretensiones 2. Las pretensiones que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son las siguientes: “[…] Primero. - Sírvase señor Juez DECLARAR PROBADA LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN LEGAL DE CONFLICTO DE INTERESES en la que incurrió la edil ÁNGELA MARÍA VERGARA GONZÁLEZ en virtud de los supuestos fácticos esgrimidos con anterioridad.
Segundo. - Como consecuencia de lo anterior, sírvase DECLARAR LA PÉRDIDA DEL CARGO O INVESTIDURA como EDIL ELECTA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA LOCALIDAD HISTÓRICA Y DEL CARIBE NORTE DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS de la señora ANGELA MARIA VERGARA GONZALEZ para el período constitucional 2020 – 2023. […]”. Presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud 3.
El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. La señora Ángela María Vergara González fue elegida como edil de la Junta Administradora de la Localidad núm. 1 – Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de Indias para el periodo comprendido entre el 2020 y el 2023. 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 3 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.
El Distrito de Cartagena de Indias, mediante el Decreto núm. 0089 de 16 de enero de 20202, convocó a las Juntas Administradoras Locales de Cartagena a la Asamblea Pública con el objeto de integrar las ternas para el nombramiento de los alcaldes de las localidades Histórica y del Caribe Norte, de la Virgen y Turística e Industrial y de la Bahía. 3.3.
El señor Glindol Glenio Grondona Vergara, pariente en cuarto grado de consanguinidad de la Edil, se inscribió como candidato en la convocatoria pública para la elección de los alcaldes de las localidades Histórica y del caribe Norte, de la Virgen y Turística e Industrial y de la Bahía. 3.4. La Edil participó en la diligencia de sustentación de los programas de gobierno de los aspirantes y en la votación para la elaboración de la terna de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, en el trámite de la convocatoria indicada supra. 3.5.
La Edil no votó por el señor Glindol Glenio Grondona Vergara; sin embargo, omitió manifestar su impedimento y no fue recusada por el conflicto de intereses generado por la participación de su familiar en la convocatoria para la elección de alcaldes locales. 3.6. Una vez fue elaborada la terna de la Localidad Histórica y del Caribe Norte y presentada ante el Alcalde Mayor de Cartagena, este funcionario la devolvió. En consecuencia, se realizó una audiencia pública el 26 de febrero de 2020 para la elaboración de una terna nueva, con la participación, entre otros, del señor Glindol Glenio Grondona Vergara, quien no obtuvo ningún voto; sin embargo, la Edil, en esta oportunidad, tampoco manifestó su impedimento.
Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 4. La Edil, a través de apoderada, contestó la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negaran sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 2 “Por medio del cual se convoca a las Juntas Administradoras Locales del Distrito de Cartagena a la Asamblea Pública para integrar las ternas para el nombramientos de las Localidades Histórica y del Caribe Norte;
De la Virgen y Turística e Industrial y de la Bahía” 4 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No configuración del elemento objetivo 4.1. Precisó que no se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura alegada, en la medida que: i) cesó el interés directo toda vez que los otros ediles no votaron por el señor Glindol Glenien la medida o Grondona Vergara.
Por ello, el “[…] voto a su favor de su primo habría sido estéril e insustancial por insuficiente […]”; y ii) no se presenta un provecho, en la medida en que la Edil no actuó con un interés particular, por el contrario, la manifestación injustificada del impedimento debilitaría el quórum necesario para la conformación de la terna. 4.2.
En esa medida, sostuvo que, en el caso bajo estudio, la Edil no comprometió su imparcialidad o participó en la votación por un interés propio o de su familiar y no afectó los principios que rigen a la función pública. La exclusión de la culpabilidad 4.3. Manifestó que la pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva que no procede para sancionar cualquier tipo de conductas, sino para condenar aquellas cometidas con dolo o culpa grave y que estén tipificadas en el artículo 48 de la Ley 617 en el caso de los diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales.
Por tanto, adujo que la conducta de la Edil no fue dolosa ni gravemente culposa. La audiencia pública 5. La audiencia pública tuvo lugar el 6 de octubre de 2020 con la asistencia y participación de los apoderados del solicitante de la pérdida de investidura y la Edil. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 6.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2020, decretó la pérdida de investidura de la señora Ángela María Vergara González. En su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: 5 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
PRIMERO: NO ACEPTAR el impedimento manifestado por el Conjuez Dr. MANUEL MOISÉS MATURANA RODRÍGUEZ, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: DECRÉTASE la pérdida del cargo o investidura, como edil de la Localidad 1 - Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de la señora Ángela María Vergara González, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO
NOTIFÍQUESE el contenido de este fallo al solicitante, a la demandada y al Ministerio Público.
CUARTO
COMUNÍQUESE esta decisión a la Junta Administradora de la Localidad 1 - Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena, para lo de su cargo, conforme a lo previsto por el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.
QUINTO: Contra esta decisión procede el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto por los artículos 3 y 14 de la Ley 1881 de 2018.
SEXTO: Notificada esta providencia, devuélvase al Despacho 003 de este Tribunal para que disponga lo pertinente […]”. Consideraciones del Tribunal 7. El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 7.1. Indicó que, con fundamento en los hechos probados, así como en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 porque la Edil no manifestó su impedimento para participar en el trámite y votación para la conformación de la terna destinada a la elección de Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de Indias, a pesar de que uno de los candidatos era su “[…] primo […]” -señor Glindol Glenio Grondona Vergara-, lo cual violó los principios de moralidad y transparencia establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política. 7.2.
Respecto del elemento objetivo, destacó que no era necesario que la participación de la Edil en la votación favoreciera a su pariente, pues el Consejo de Estado ha establecido que “[…] el solo hecho de intervenir […]” en la deliberación, votación, actuación judicial, electoral o política configura el conflicto de intereses y advirtió que “[…] en el presente asunto la edil debió 6 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarar su impedimento para participar de las votaciones para la elección de alcalde local de la misma localidad donde ella funge, por afectarle de alguna u otra manera la decisión que se llegare a adoptar, que para el caso concreto, fue desfavorable a los intereses del señor Grondona Vergara, al no resultar electo […]”. 7.3.
En relación con el elemento subjetivo, afirmó lo siguiente: 7.3.1. La Edil estaba en capacidad de comprender que “[…] su condición podía configurar el verbo rector de la causal […]”, toda vez que tuvo conocimiento de la participación de su “[…] primo […]” en el proceso de elección, desde 6 de febrero de 2020, cuando se presentaron los candidatos para conformar la terna destinada a la elección de Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de Indias.
En consecuencia, a la Edil le era exigible la manifestación de impedimento. 7.3.2. A la Edil le era exigible otro comportamiento, y, en esa medida en el presente caso, no resultaba admisible otro comportamiento distinto por parte de la Edil a la declaratoria de impedimento, toda vez que participó en la audiencia pública llevada a cabo el 6 de febrero de 2020, sin que manifestara el impedimento, a pesar de que su “[…] primo […]” Glindol Glenio Grondona Vergara, se presentó y expuso su hoja de vida y el programa de gobierno; asimismo, votó por otros candidatos, lo que propició un incorrecto funcionamiento de la administración pública en el trámite electoral para conformar terna. 7.3.3.
La Edil no manifestó en sus alegatos de conclusión la falta de conocimiento de las normas violadas; por el contrario, afirmó que actuó conforme a derecho por no haber votado por su pariente. 7.3.4. La sanción es necesaria para cumplir con los fines constitucionales, de acuerdo con el test de proporcionalidad; además, la violación del régimen de conflicto de intereses establecida en el artículo 48 de la Ley 617, encuentra sustento en el artículo 11 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113 y en el 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 7 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 62 de la Resolución núm. 005 del 10 de noviembre de 20114, del cual se desprende que, en el presente asunto, la Edil debió declarar su impedimento para participar de las votaciones para la elección de alcalde local. 7.4.
Respecto a la culpabilidad, reiteró el argumento, según el cual, la Edil era consciente de la familiaridad con uno de los candidatos (primo) y conocía la causal de impedimento; además, valoró la existencia de dicha situación y sin embargo, “[…] dejó el resultado al azar y/o previendo la afectación a la contienda al menos como posible, teniendo en cuenta la intención o interés en participar en la designación con todo y su conocimiento; aspecto anterior, que debe ser refrendado en la posibilidad de actuar con dolo o culpa y para esta corporación la intencionalidad de participar y anteponer ese derecho por encima del impedimento y del interés general, aunado a la justificación presentada, demuestra la motivación por aceptar las consecuencias eventuales con pleno conocimiento que no era admisible […]”.
El recurso de apelación presentado por la Edil 8. La Edil, mediante apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 25 de noviembre 2020, con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se niegue la solicitud de pérdida de investidura, con fundamento en los siguientes argumentos: No se estructuró la causal de pérdida de investidura 8.1.
Indicó que no se configuró el conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura, en la medida que no se probó el interés de la Edil en una actuación específica, toda vez que no votó por su pariente ni buscó que otro miembro de la Corporación lo hiciera; en efecto, adujo que el señor Glindol Glenio Grondona Vergara no obtuvo ningún voto. 8.2.
Destacó que el Tribunal, desconoció los siguientes criterios jurisprudenciales: 4 “Por medio de la cual se actualiza y se introducen algunas reformas al Reglamento Interno de la Junta Administradora Local Histórica y del Caribe Norte y se dictan otras disposiciones” 8 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.2.1.
Sentencia de 5 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, según la cual, para que se configure el conflicto de intereses como causal de la pérdida de investidura, es necesario que el miembro de la corporación pública adopte una decisión privilegiando su interés personal o de alguno de sus familiares. 8.2.2.
Sentencia proferida el 16 de abril de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado6, en la cual se consideró que el conflicto de intereses consiste en aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de forma transparente e imparcial. 8.3. Afirmó que el Tribunal, a pesar del criterio jurisprudencial expuesto, concluyó que la causal de conflicto de intereses se estructura por el simple hecho de no declararse impedido, lo cual institucionaliza la responsabilidad objetiva. 8.4.
En su criterio, para que se hubiese estructurado el conflicto de interés en el caso bajo estudio habría tenido que existir, además de lo destacado en la sentencia recurrida, prueba de que la Edil antepuso su interés privado sobre el público, y la única prueba que podría existir sobre ello es el sentido de su voto, lo cual no ocurrió. 8.5.
Señaló que resulta lesivo de los derechos fundamentales de la Edil sostener sin pruebas, que ella favoreció sus intereses particulares por el solo hecho de haber emitido un voto. “[…] En ese orden de ideas, no habiendo pruebas de que se hubiere configurado el segundo elemento del conflicto de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 16 Especial de Decisión, sentencia de 5 de septiembre de 2018, número único de radicación 110010315000201800320-00. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, núm. único de radicación 500012333000201900099-01. 9 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interés como causal de pérdida de investidura, la sentencia apelada debió finalizar en este punto concluyendo la falta de estructuración o actualización de la causal […].
Empero, bajo la tendencia del yerro interpretativo decantado, el fallo recurrido halló también probado el presupuesto subjetivo […]”. 8.6. Además, advirtió que no puede haber sanción de pérdida de investidura si la conducta no se adecúa a la causal invocada y sin aplicar los siguientes principios: pro homine, in dubio pro reo, favorabilidad, objetividad, razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad e interpretación restrictiva.
Error jurídico al decantar un presupuesto subjetivo de una causal no estructurada 8.7. Afirmó que en la sentencia apelada no se precisó correctamente en qué consiste el elemento subjetivo y, por el contrario, se utilizó el título que se denominó elemento subjetivo para abordar la necesidad de sancionar con pérdida de investidura a la Edil. 8.8.
Respecto del argumento de la sentencia según el cual, la Edil estaba en la capacidad de comprender que su condición podía configurar el verbo rector de la causal de conflicto de intereses, sostuvo que esto no fue objeto de debate porque no se estructuró el elemento objetivo de la causal y, por sustracción de materia, su entendimiento al respecto no podía ser materia de juicio. 8.9.
Señaló que también es falso que a la Edil le era exigible únicamente el comportamiento de manifestar el impedimento toda vez que ella no desplegó una conducta que pueda ser calificada como antiética. En su criterio, esta conclusión vició la sentencia, pues carece de sustento probatorio y de una motivación adecuada. 8.10. Destacó que el Tribunal consideró que la defensa no manifestó falta de conocimiento de las normas trasgredidas, sino haber actuado conforme a derecho porque la Edil no votó por su pariente dentro del desarrollo de la convocatoria.
A su juicio, esta afirmación simplificó y le quitó sentido a la defensa; por lo tanto, solicitó “[…] verificar que toda la defensa se ha erigido 10 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en torno a la forma como se estructura la causal que se le pretende endilgar a mi representada, para demostrar que ella no actualizó esa conducta […]”. 8.11.
Indicó que el Tribunal consideró que la Edil debía manifestar su impedimento, con fundamento en una interpretación restrictiva e inadecuada del artículo 62 de la Resolución núm. 005 de 2011 y que no existe ninguna prueba de la cual se desprenda que el señor Grondona Vergara no resultó electo porque la Edil no manifestó su impedimento. 8.12.
Recordó que la Corte Constitucional, en sentencia C-1040 de 2005, estableció que el interés directo exigido para la estructuración de la causal de pérdida de investidura por conflicto de interés no puede ser hipotético o aleatorio. No obstante, en el caso bajo estudio, la sentencia se fundamentó en una hipótesis sin bases probatorias, lo cual afecta el derecho al debido proceso.
Imposibilidad de endilgar un señalamiento nuevo en la sentencia 8.13. Llamó la atención sobre el argumento contenido en la sentencia, según el cual, todos los candidatos realizaron la presentación de su hoja de vida, incluyendo al señor Glindol Glenio Grondona Vergara, lo que conllevó a que la Edil participara en esta etapa privilegiando su intención e interés directo por intervenir en la conformación de las ternas. 8.14.
En su criterio, ello constituye un señalamiento nuevo que no fue incluido en la demanda y, en ese orden de ideas, la defensa se adelantó únicamente respecto de la votación. 8.15. Destacó que “[…] resulta muy diciente que en un acápite, cuando se juzga su actuar en la etapa 4 (votación) se le reproche que el señor Grondona Vergara no hubiera resultado elegido, mientras que en esta nueva exposición a folio 33, en donde se revela un nuevo reproche, se señale a la Edil Ángela María Vergara González que pudo haber influido para que su pariente en el cuarto grado de consanguinidad estuviera en la lista de 74 aspirantes.
Esto demuestra que el interés que supuestamente halla presente el A quo respecto 11 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del supuesto comportamiento de Ángela María Vergara González es sólo y únicamente hipotético […]”.
Eventual vicio respecto de la decisión de negar el impedimento 8.16. Se refirió al impedimento manifestado por un Conjuez que conforma la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar y concluyó que se configuró un vicio que debe ser saneado toda vez que el Tribunal negó el impedimento, sin tener en cuenta que se encontraban los elementos necesarios para declararlo fundado. 8.17.
Informó que no se dio ninguna publicidad a la selección del conjuez, ni al momento en que él participó de la decisión, por lo cual no fue posible elevar solicitud de recusación. “[…] Así las cosas, sea previo a sanear el proceso o, por sustracción de materia, sin necesidad de acudir a ello, se solicita a la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Tribunal Administrativo de Bolívar, conceder el presente recurso de apelación para que el Consejo de Estado revise el fallo recurrido y, con base en los argumentos expuestos, revoque la decisión contenida en la sentencia apelada, dejando incólume la investidura de la Edil de la localidad 1, Ángela María Vergara González […]”.
Traslado del recurso de apelación 9. Surtido el traslado del recurso de apelación, el solicitante, la Edil y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 10. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura; y vii) el análisis del caso concreto. 12 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 11.
Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado; y iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 20197, sobre la repartición de los procesos entre las secciones del Consejo de Estado: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 12.
Agotados los trámites inherentes al recurso de apelación de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por la Edil porque dichos argumentos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 13.
Vistos los artículos 328 8 y 3209 de la Ley 1564, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por la apelante. Problema Jurídico 14. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la Edil, si la señora Ángela María Vergara González incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, consistente en un conflicto de intereses, al participar en las votaciones para conformar la terna destinada a elegir el Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe, en las cuales fue candidato un pariente en cuarto grado de consanguinidad. 7 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 8 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 9 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 13 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
En ese sentido, se analizará si se cumplen los supuestos del elemento objetivo y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida en primera instancia. La calificación habilitante 16. La señora Ángela María Vergara González ha tenido la calidad de Edil de la Junta Administradora Local de la Localidad núm. 1 Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de Indias para el periodo 2020-2023, de acuerdo con el resultado de las elecciones que se llevaron a cabo el día 27 de octubre de 2019, según consta en las copias de los formularios E-24JAL expedidos por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el día antes mencionado, lo cual la hace sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 17. Vistos los artículos 18410 de la Constitución Política; 14311 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617. Desarrollos jurisprudenciales 18. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen 10 Constitución Política.
Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 11 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.
A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 14 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio12 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 19.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 20.
La Sala Plena13 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 21.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional 14 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista 12 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001- 03-15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 14 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 15 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 22.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201015. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 23.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 24.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes16, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo17. 26.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar 15 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 16 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 17 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 16 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo18.
Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva20; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 28.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.
Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el 18 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 17 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”. 29.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 30.
Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.
Principio pro homine 31. El principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos21, ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos22; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento 18 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria. 32.
La Corte Constitucional en la sentencia T-320 de 2009 señaló que el principio referenciado es aplicable a la interpretación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política al señalar que este “[…] se constituye en una valiosa pauta hermenéutica [que] ordena la adopción de la interpretación que mejor se compadezca con los derechos fundamentales en juego, [es decir] la que sea “más favorable a la protección de los derechos del agenciado” […]” (Destacado fuera de texto). 33.
En este orden de ideas, sin desconocer que las autoridades judiciales son competentes para aplicar e interpretar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que esa interpretación debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales [lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura] porque, se reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”23.
Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses 34. Vistos el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Destacado fuera de texto). 35. Visto el numeral 1.° del artículo 11 de la Ley 1437, sobre los conflictos de interés y causales de impedimento y recusación, que establece que todo 19 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. 36.
La Sala Plena ha definido el conflicto de intereses19 “[…] como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial […]” (Destacado fuera de texto). 37.
Esta Sección20 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, en este caso del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena21 ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]” (Destacado fuera de texto). 19 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 2 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201804626-00(PI); y Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 680012315000200600003 01. 21 Sentencia de 23 de agosto de 1998.
Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. 20 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2015, recordó las características del conflicto de interés, así: “[…] En cuanto a los elementos que configuran la violación al régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200622, prohijada por la Sección Primera23, consideró lo siguiente: “La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (…) tuvo la oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas: «[ ] Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento.
Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios. Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.
La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso. El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto.
Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría más gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la ley 5.ª de 1.991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos […]”24 (Subrayado fuera de texto). 22 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 24 de agosto de 2006.Rad.: 2006 – 0003. Magistrado Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 31 de julio de 2014. Rad.: 2013 - 0282 Magistrada Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés; sentencia de 15 de diciembre de 2015; núm. único de radicación: 25000-23-42-000- 2014-01489-01(PI). 21 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-379 de 201925, consideró que la valoración que realice el juez sobre el provecho, sea propio o a favor de un consanguíneo, no debe ser incierto, sino que requiere un nexo causal entre el beneficio y el poder de interferir en la toma de la decisión. En este sentido, es necesario que el juez contencioso administrativo tenga en cuenta la necesidad de demostrar la existencia de un interés directo, el cual debe ser particular y actual, de carácter moral o económico, en la decisión de uno de los asuntos sometidos a su consideración y debe ser real, no hipotético o aleatorio. 40.
La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante concepto de 28 de abril de 2004, definió la noción, finalidad y características del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los congresistas; consideraciones que han sido aplicadas al caso de los concejales municipales o distritales como se pasa a examinar: “[…] 2.
El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. 2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 2.2.
Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista [en este caso entiéndase concejal] sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.
Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación. 2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-.
En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público. 2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana 25 Corte Constitucional, sentencia SU-379 de 20 de agosto de 2019, M.P. Dr. Alejandro Linares Cantillo 22 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. 3.
Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.
Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.
En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista [en este caso entiéndase concejal] o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio. 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente.
Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado. 23 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos [ ]”26.
Conclusiones al marco normativo y desarrollo jurisprudencial del conflicto de intereses 41. El conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en este caso el edil, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 42.
Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de pérdida de investidura. 43. Por último, para que se estructure el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben probar los siguientes elementos: i) que se demuestre la calidad de edil; ii) que se demuestre la existencia de un interés particular, actual y directo en cabeza del edil o de su cónyuge, compañero permanente o parientes, en los grados establecidos por ley, en un asunto que el edil conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que no haya manifestado impedimento frente al asunto que configura el interés. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 44.
Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”27 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales 26 C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez. Expediente 1572. Actor Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: Congresistas. Conflicto de intereses. Proyecto de Acto Legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial. 27 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la 24 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como a los extranjeros residentes en Colombia […]”.
Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 45. Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional.
En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 46. La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201628, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 47.
Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].
Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).
Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 28 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 48.
Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad.
Sentencia de 25 de mayo de 2017 49. Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201729, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081- 01.
Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 050012333000201601908-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Radicación Número: 760012333004201601077-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017. C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620- 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 540012333000201600346-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Número único de radicación: 680012333000201601393-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055- 01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 760012333004201601478- 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 250002342000201506456-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333002201600055-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 660012333000201700089-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 130012333000201700277-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 170012333000201600473- 01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 700012333000201600274- 01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333000201600080-01. 26 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 50.
Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. 51.
De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 050012333000201800666-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 130012333000201800738-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 440012340000202000232-01. 27 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.
Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 53. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. 28 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 54. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201730, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.
Sentencia de 10 de mayo de 2018 55. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201831, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las 30 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017; Magistrado Ponente, doctor José Fernando Reyes Cuartas. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473- 01. 29 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”32. 56.
En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. Sentencia de 11 de junio de 2020 57. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202033, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 58.
Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 32 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417- 01. 30 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.
En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 60.
De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Sentencia de 11 de marzo de 2021 61. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202134, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.
Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 62. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 31 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.
La conducta dolosa o gravemente culposa 63. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 64. Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho.
Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 65. Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. Análisis del caso concreto 66. Vistos el numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617, el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 32 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.
El Tribunal consideró en la sentencia proferida, en primera instancia, que se configuraba el conflicto de intereses porque la Edil no manifestó su impedimento para participar en el trámite y votación para la conformación de la terna destinada a la elección de Alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de Indias, a pesar de que uno de los candidatos era un pariente en cuarto grado de consanguinidad, lo cual violó los principios de moralidad y transparencia establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política. 68.
La Edil, por medio de apoderada, en el recurso de apelación, sostuvo que para que se configure el conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura, es necesario que se pruebe el interés del miembro de la corporación pública en una actuación específica; y que en el caso sub examine no se probó que la Edil tuviera un interés directo, en la medida en que no votó a favor de su primo en el proceso de elección de Alcalde Local de la Localidad núm. 1 Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de Indias.
Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso concreto 69. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia35, ha indicado que, la causal de violación al régimen de conflicto de intereses en cabeza de un miembro de una corporación pública territorial de elección popular, supone “[…] la omisión en que se incurre cuando, en un asunto sometido a su intervención, no advierte al resto del órgano político-administrativo al cual pertenece, la convivencia irregular de sus intereses particulares, –ya sean de orden moral y/o económico, con los ineludibles intereses públicos que per se está obligado a proteger en desarrollo de sus funciones públicas corporativas, en tanto que de dicha concurrencia de intereses resulta afectado de alguna manera u obtiene un provecho privado, o su cónyuge o compañero (a) permanente, o alguno de sus 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de febrero de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 25000231500020190021701 33 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o su (s) socio (s) de derecho o de hecho […]”. 70.
En la citada jurisprudencia se indicaron como presupuestos de la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses en miembros de corporaciones públicas territoriales de elección popular: 70.1. Que la persona haya adelantado la actuación atribuida en ejercicio de la investidura de diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local. 70.2.
Que exista un interés directo, particular y actual del diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza. 70.3.
Que, a pesar de ello, dicho miembro conforme el quórum o intervenga en el debate del referido asunto, o lo vote o participe efectivamente del trámite, sin haber manifestado el impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos36. 71. La Sala procederá al estudio de los supuestos, de la siguiente manera: Que la persona haya adelantado la actuación atribuida en ejercicio de la investidura de diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local 72.
Conforme lo indicado en el acápite denominado “[…] la calificación habilitante […]” se encuentra probado que la señora Ángela María Vergara González ha tenido la calidad de Edil de la Junta Administradora Local de la Localidad núm. 1 Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena de 36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. 34 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indias para el periodo 2020-2023, de acuerdo con el resultado de las elecciones que se llevaron a cabo el día 27 de octubre de 2019, según consta en las copias de los formularios E-24JAL expedidos por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el día antes mencionado.
En consecuencia, se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine y, adicional a ello, dicha circunstancia no fue objeto del recurso de apelación. Que exista un interés directo, particular y actual del diputado, concejal municipal o distrital, o miembro de junta administradora local, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza. 73.
Conforme al artículo 126 de la Constitución Política37 que señala que “[…] Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior […]”. 73.1. Respecto de este requisito, es pertinente indicar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 38 se ha pronunciado afirmando que el interés debe ser entendido como “[…] una razón subjetiva que torna al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma 37 modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 27 de julio de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez y cit. de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. 35 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moral y la norma legal exigen […]”39 y como “[…] el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto […]”40. 73.2.
Sobre la necesidad de que el interés que configura causal de pérdida de investidura sea cierto e inmediato, esta Sección mediante sentencia de 9 de marzo de 2017 41 consideró que la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses solamente se configura ante la existencia de un interés directo, particular y concreto en este caso de la Edil, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones, y advirtió que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, al punto de que el efecto que pueda tener sobre las personas relacionadas en la Ley, resulte inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión y que se produzca de forma especial, particular y concreta, respecto de las mismas, ya sea en su beneficio o en su perjuicio. 73.3.
Asimismo, esta Sección, en la citada sentencia consideró que los asuntos o temas que son sometidos a consideración e intervención del miembro de la corporación pública que, lejos de circunscribirse de forma exclusiva a los legislativos, también cobija los electorales, judiciales, de control político, administrativos a su cargo o, en general, que correspondan a decisiones trascendentales, en cuanto hacen parte de las distintas facetas en las que aquél termina interfiriendo, inevitablemente, por mandato constitucional y legal. 73.4.
Por tanto, el impedimento para intervenir, siempre que lo afecten a él o a las personas señaladas en la ley, no solo se concreta en el ejercicio de las funciones puramente político-administrativas de la corporación pública sino 39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de marzo de 1996, Expediente núm. AC-3300, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre de 2000, Expediente núm. AC-1116, consejero ponente Mario Alario Méndez. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 73001233300120160018001. 36 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando también se trate de las otras funciones de ese órgano como son las de control político, judiciales y electorales, entre otras. 74.
En el caso concreto se tiene que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1617 de 5 de febrero de 201342, se observa que los alcaldes locales de los Distritos deben ser nombrados por el alcalde mayor de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en los siguientes términos: […] Artículo 39. Cada localidad tendrá un alcalde local, que será nombrado por el alcalde distrital de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en asamblea pública, citada por el alcalde distrital y que deberá tener quórum con no menos del ochenta por ciento (80%) de sus miembros.
Para la integración de la terna se usará el sistema de cociente electoral […] 74.1. Además, se encuentra probado que el Distrito de Cartagena de Indias, mediante el Decreto 0089 de 2020, convocó a las juntas administradoras locales del ente territorial a una asamblea pública para integrar las ternas destinadas al nombramiento, entre otros, del alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte. 74.2.
A su vez, dentro de dicha convocatoria se establecieron las siguientes etapas: i) inscripción; ii) admisión; iii) celebración de la audiencia pública para la valoración de las hojas de vida y de gobierno; iv) audiencia pública de votación y v) conformación de la lista por cociente electoral. 75. En el caso sub examine se encuentra probado el parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre la Edil y el señor Glindol Glenio Grondona Vergara, en la medida que se aportaron con la demanda los registros civiles de nacimiento43 en los que consta respectivamente que: i) los señores Luis Vergara Echavez y Dora Villareal, son los abuelos de la Edil y del señor Grondona Vergara; ii) los señores Luis Vergara Echavez y Dora Villareal procrearon dos hijos que son los señores Rafael Nilo Vergara Villareal y María Teresa Vergara Villareal y iii) el señor Rafael Nilo Vergara Villareal es el padre de la Edil y la señora María Teresa Vergara Villareal es la madre del señor Glindol Glenio Grondona Vergara. 42 Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales. 43 Cfr 39 a 42 del expediente 37 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.
Igualmente, que el señor Glindol Glenio Grondona Vergara se inscribió como aspirante al cargo de alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, y sustentó su hoja de vida, así como el programa de gobierno ante la Junta Administradora respectiva, según el Acta de Cierre de 31 de enero de 202044 y el certificado expedido por el Presidente de esa Corporación45.: “[…] JUNTA ADMINISTRADORA LOCALIDAD HISTÓRICA Y DEL CARIBE NORTE CERTIFICA Que mediante este documento se deja constancia del listado de aspirantes inscritos al cargo de Alcalde Localidad Histórica y del Caribe Norte que sustentaron su hoja de vida y programa de gobierno en sesión especial simultánea del día 6 de febrero de 2020 fueron los siguientes: 44 Cfr 20 a 24 45 Cfr 36 a 38 38 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Que con el objeto de verificar la idoneidad de cada uno de los aspirantes al cargo y que no existiera ninguna inhabilidad que los imposibilitara en su postulación al cargo como ALCALDE MENOR DE LA LOCALIDAD HISTÓRICA Y DEL CARIBE NORTE, fue verificado en sus Antecedentes Disciplinarios, Judiciales y Fiscales en las siguientes páginas oficiales […].
Que así mismo cada uno de los aspirantes anexó a sus hojas de vida los certificados correspondientes a las páginas anteriormente mencionadas. Que una vez verificado los antecedentes de los aspirantes relacionados en este documento, se pudo constatar, que a la fecha de la inscripción para el cargo no existiera algún requerimiento, anotación o reporte por alguna de las entidades Competentes y por lo tanto, se encontraban habilitados para concursar al cargo en mención. Atentamente, JOSÉ MIGUEL ROMERO PÉREZ PRESIDENTE 39 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JUNTA ADMINISTRADORA LOCALIDAD HISTÓRICA Y DEL CARIBE NORTE […]”. 77.
Asimismo, los ediles que conforman la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte realizaron la votación para conformar la terna destinada a la elección del Alcalde Local, el 12 de febrero de 2020. Según el Acta núm. 029 de 202046 la votación se realizó en los siguientes términos: “[…] El Sr. Secretario hace llamado a lista para la votación así: Bonilla Hoyos Jonathan – Diana Marcela Anaya Barrios Borre Bustillo Alfonso Nicolás – Javier Alonso Morales de León González García Luis Antonio – Luis Hernán Negrete Blanco Hernández Anillo Damián – Marlon Contreras Vallejo Herrera Vélez Benjamín Hernando - Marlon Contreras Vallejo Romero Pérez José Miguel – Javier Alonso Morales de León Saer Hermosilla Anderson Joel- Javier Alonso Morales de León Tuñón Heras Carlos Andrés – Marlon Contreras Vallejo Vergara González Ángela María – Tatiana Beatriz Argote Pombo El Sr. Secretario hace el conteo de votos así: Diana Marcela Anaya Barrios – 1 voto Javier Alonso Morales de León – 3 votos Luis Hernán Negrete Blanco – 1 voto Tatiana Beatriz Argote Pombo – 1 voto Se determina que hubo empate y el Sr. Presidente pide al Sr. Secretario que se haga el llamado a lista nuevamente para el desempate.
Bonilla Hoyos Jonathan – Diana Marcela Anaya Barrios Borre Bustillo Alfonso Nicolás – Javier Alonso Morales de León González García Luis Antonio – Luis Hernán Negrete Blanco Hernández Anillo Damián – Marlon Contreras Vallejo Herrera Vélez Benjamín Hernando - Marlon Contreras Vallejo Romero Pérez José Miguel – Diana Marcela Anaya Barrios Saer Hermosilla Anderson Joel- Javier Alonso Morales de León Tuñón Heras Carlos Andrés – Marlon Contreras Vallejo Vergara González Ángela María – Luis Hernán Negrete Blanco El Sr. Secretario hace el conteo de votos así: Diana Marcela Anaya Barrios – 2 votos Luis Hernán Negrete Blanco – 2 votos Marlon Contreras Vallejo – 3 votos Javier Alonso Morales de León – 2 votos El Sr. Presidente pide a los asistentes que hagan silencio y que no intervengan sin darle el uso de la palabra y sin declarar informal la cesión. 46 Cft. 25 a 29 40 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Honorable Edil Anderson Saer pide la palabra la cual es concedida por el Sr. Presidente, quien interviene solicitando que se declare moción de suficiente aclaración y basados en la ley 581 de 2000 artículo 6°, ley 909 de 2004, el decreto ley 707 de 2005, sentencia de la Corte Constitucional C-371 de 2000 y los artículos constitucionales 13, 40 y 43, la mujer debe prevalecer por cuota de género […].
El Sr. Presidente señala que se procede a ternar a la mujer, de acuerdo a lo dicho anteriormente por el Edil Saer y se procede a dirimir el desempate de acuerdo a lo dicho en el Reglamento Interno. El Sr. Presidente pide al Sr. Secretario que se busque una caja y que un funcionario de la Alcaldía Local presente en la audiencia y el representante de Funiconar hagan las papeletas y se proceda a introducirlas en la caja. […] El Sr. Secretario hace el escrutinio.
Javier Alonso Morales de León – 1 voto Luis Hernán Negrete Blanco – 2 votos Terminado el escrutinio, la terna queda conformada así Marlon Contreras Vallejo Diana Marcela Anaya Barrios Luis Hernán Negrete Blanco […] El Sr. Presidente pone a consideración la elección, la cual es aprobada por unanimidad […]” (Destacado fuera del texto). 78.
De acuerdo con el Acta núm. 036 de 202047 de la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, la terna conformada el 12 de febrero de 2020 fue devuelta, razón por la cual esa Corporación, el 26 de febrero de 2020, repitió las votaciones, en los siguientes términos: “[…] El Sr. Presidente pide al Sr. Secretario que haga el llamado a lista para la votación, quien así lo hace: Bonilla Hoyos Jonathan – Diana Marcela Anaya Barrios Borre Bustillo Alfonso Nicolás – Luis Ernesto Ramírez Hernández González García Luis Antonio – Luis Hernán Negrete Blanco Hernández Anillo Damián – Luis Ernesto Ramírez Hernández Herrera Vélez Benjamín Hernando - Luis Hernán Negrete Blanco Romero Pérez José Miguel – Diana Marcela Anaya Barrios Saer Hermosilla Anderson Joel- Luis Ernesto Ramírez Hernández Tuñón Heras Carlos Andrés – Luis Ernesto Ramírez Hernández Vergara González Ángela María – Luis Hernán Negrete Blanco El Sr. Secretario hace el escrutinio, contando los votos así: 47 Cfr. 30 a 35 41 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luis Ernesto Ramírez Hernández – 4 votos Luis Hernán Negrete Blanco – 3 votos Diana Marcela Anaya Barrios – 2 votos Haciendo la operación aritmética se divide los 9 votos válidos entre 3 y la terna queda conformada de la siguiente manera: Luis Ernesto Ramírez Hernández, Luis Hernán Negrete Blanco y Diana Marcela Anaya Barrios […].
Se pone a consideración la elección de la terna, la cual es aprobada por unanimidad […]. 79. De lo anterior se colige que la señora Ángela María Vergara González, en su condición de edil de la Localidad Histórica y del Caribe Norte: i) participó en el debate y votación de la terna para la elección del alcalde de la citada localidad, en el marco de la función legal, establecida en el artículo 39 de la Ley 1617 y ii) que en el citado proceso de elección de la terna participó el señor Glindol Glenio Grondona Vergara, quien es su pariente en el cuarto grado de consanguinidad, lo cual constituye un interés directo, particular y concreto toda vez que, conforme lo señalado supra, esta circunstancia le impedía a la Edil hacer parte del proceso de selección “[…] con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen […]”. 79.1.
En efecto, esta Sala considera que el interés es directo, toda vez que la participación de la Edil en el proceso de selección generó un efecto inmediato sobre su pariente “[…] sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión […]” y se produjo de forma especial, particular y concreta, en la medida que le generó un beneficio o un perjuicio en dicho proceso de selección, generándose el nexo causal consistente en el poder de interferir en el sentido de la decisión que pudiera tomarse en el asunto, afectando la transparencia y objetividad. 80.
Por tanto, ante la pugna entre ese interés de su familiar y el ejercicio transparente y cuidadoso de las funciones del cargo de edil, la señora Ángela María Vergara González, decidió participar en el proceso, lo que generó una colisión entre el interés público que representa su condición de edil y el interés privado, propio o de las personas y en relación con su pariente en cuarto grado de consanguinidad. 42 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.
Los conflictos de intereses están referidos a aquellas situaciones de carácter particular en las cuales puede verse comprometida la independencia, la ecuanimidad, la imparcialidad y la ponderación de los servidores públicos llamados a proferir una decisión que les compete y de cuya adopción pueden derivarse beneficios directos, particulares y concretos para ellos mismos, sus cónyuges o compañero/as permanentes, alguno de sus parientes dentro del grado de parentesco que en cada caso establezca la ley, o alguno de sus socios, siendo indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación, en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, por tanto, la causal de pérdida de investidura. 82.
En consecuencia, se encuentra probado el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine. Que, a pesar de ello, dicho miembro conforme el quórum o intervenga en el debate del referido asunto, o lo vote o participe efectivamente del trámite, sin haber manifestado el impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos48. 83.
Esta Sección en la sentencia citada ha considerado que “[…] además de haberse verificado la existencia del interés particular en cabeza del miembro involucrado o de las personas señaladas en la ley en el respectivo trámite, este participe efectivamente del mismo, sin que hubiese manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para conseguir apartarlo del tema […]”. 84.
La participación efectiva en el trámite se materializa con el estudio, decisión, debate, votación, censura y/o intervención en los asuntos funcionales; en principio, el miembro de la corporación pública está en la obligación de manifestar el impedimento cuando advierta la existencia del 48 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. 43 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eventual conflicto de intereses, de tal modo que le permita al resto de sus compañeros definir o decidir el impedimento.
No se trata, como es obvio, de una decisión puramente discrecional habida cuenta que, de todas las circunstancias de hecho que pudieran configurar un interés privado de índole económico o moral, surge la obligación de manifestar el consecuente impedimento49; guardar silencio al respecto no impide la activación de la causal. 85. Ahora, de conformidad con el artículo 62 de la Resolución núm. 005 de 10 de noviembre de 201150, expedida por la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, “[…] cuando para un Edil exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, a su cónyuge o compañera (o) permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, o a su socio o socios de derecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones correspondientes […]”. 86.
En el caso concreto se reitera, que la Edil no se declaró impedida a pesar de que le asistía la obligación legal para hacerlo, toda vez que en el ejercicio de sus funciones debía participar en la elección de la terna en la cual le asistía un interés directo, porque la decisión afectaba a su pariente en cuarto grado de consanguinidad. 87.
El anterior criterio jurisprudencial ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias de 5 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado51 y de 16 de abril de 2020 proferida por la Sección Primera de la misma Corporación52, en los que se ha considerado que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera 49 Cit.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 marzo de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas. 50 “Por medio de la cual se actualiza y se introducen algunas reformas al Reglamento Interno de la Junta Administradora Local Histórica y del Caribe Norte y se dictan otras disposiciones” 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 16 Especial de Decisión, sentencia de 5 de septiembre de 2018, número único de radicación 110010315000201800320-00. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, núm. único de radicación 500012333000201900099-01 44 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de forma transparente e imparcial. 88.
Ahora bien, la Edil manifestó en el recurso de apelación que era necesario aplicar el principio pro homine; sin embargo, la Sala considera que en el caso sub examine no existe una norma o interpretación más restrictiva respecto a la configuración del conflicto de intereses previsto en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617. 89.
En efecto, como quedó expuesto supra, la norma y la interpretación aplicada corresponden a los criterios jurisprudenciales relativos a la pérdida de investidura por conflictos de intereses cuando un pariente, en cuarto grado de consanguinidad, del miembro de la corporación pública tiene un interés directo, particular y concreto en el asunto sometido a su consideración, en virtud de sus funciones.
Admitir lo contrario conllevaría al desconocimiento de los elementos de la causal de investidura estudiada. 90. Lo anterior implica que la Edil se encontraba incursa en conflicto de intereses para participar en el debate y votación de la terna para la elección del alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte y, al no haber manifestado impedimento, la Sala considera que se configuraron los supuestos necesarios para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en relación con la situación fáctica sub examine. 91.
En consecuencia, la Sala procederá en acápite posterior de esta providencia a realizar el estudio del elemento subjetivo con el objeto de determinar si la conducta de la Edil fue dolosa o gravemente culposa y, en consecuencia, si se debe confirmar o no la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuando decretó la pérdida de investidura de la señora Ángela María Vergara González por esta situación fáctica y causal, en especial. 45 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis de los supuestos del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso concreto 92.
La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201734, referida supra. 93. Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si la Edil conocía o debía conocer que la conducta, correspondiente a la violación del régimen de conflicto de intereses, es contraria a las normas y principios establecidos en la Constitución Política y en la ley y si conocía o debía conocer que incurría en esta conducta al participar en el trámite de conformación de las ternas para la elección del alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte en el que era candidato su pariente en cuarto grado de consanguinidad; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.
Análisis de la conducta de la Edil en el caso sub examine 94. La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4.° de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, que la Edil, por un lado, conocía sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como Edil de la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidora pública consultando al bien común y en prevalencia del interés general. 95.
En ese orden de ideas, se puede concluir que la Edil conocía que, en los términos del artículo 48 de la Ley 617, en concordancia con los artículos 11 de la Ley 1437 y 62 de la Resolución núm. 005 de 2011, la violación del régimen de conflicto de intereses constituye una causal de pérdida de investidura para los ediles y, adicionalmente, que ante la existencia de un conflicto de intereses debía manifestar impedimento ante la corporación pública de elección popular. 46 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.
Se encuentra probado que la Edil tuvo conocimiento que su pariente en cuarto grado de consanguinidad Glindol Glenio Grondona Vergara participó como candidato para conformar la terna destinada a la elección de alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, quien sustentó ante los miembros de la Junta Administradora Local su hoja de vida y programa de gobierno en la sesión especial simultánea de 6 de febrero de 2020- 97.
De acuerdo con lo anterior, la Edil conocía de la condición en la que se encontraba su familiar en cuarto grado de consanguinidad, en relación con la convocatoria para la elección de alcaldes locales. Además, la Edil participó, en el ejercicio de sus funciones, en el proceso de elección y votación de alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, en el que tenía interés directo y particular su pariente, considerando que si no votaba por él no se configuraría el conflicto de intereses y que, además, no tenía posibilidad de ser elegido. 98.
En ese orden de ideas, se encuentra probado que la Edil estaba en condiciones de comprender la causal de pérdida de investidura, pero consideró que como su pariente no obtuvo ningún voto, esta no se configuraba. 99. Al respecto, la Sala considera que la Edil no obró con la diligencia o el cuidado requerido en el ejercicio de su actividad para evitar incurrir en un conflicto de intereses, a pesar de que, de acuerdo con las pruebas, tenía conocimiento y dominio sobre lo que estaba sucediendo en el trámite de elección del alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, así como de las consecuencias del incumplimiento de sus deberes como Edil, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa y que no se encuentra probado una fuerza mayor o caso fortuito que le impidiera incurrir en esta. 100.
Como lo explicó la Sala en la sentencia de 4 de febrero de 2021, se reitera, “[…] [l]a culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales […] que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve 47 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando […]”121. 101.
En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso sub examine. 102. Lo anterior, permite concluir que en este caso no se está acudiendo a un régimen objetivo de pérdida de investidura, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, toda vez que se estudió la conducta de la Edil, si conocía sobre la causal de pérdida de investidura por incurrir en un conflicto de intereses, si obró con diligencia o negligentemente y si actuó intencionalmente. 103.
En este orden de ideas, en el presente caso se encontró probado que se configuraron los elementos objetivo y subjetivo de la conducta, pues la Edil, en ejercicio de sus funciones, incurrió en una conducta gravemente culposa contraria a la función pública y al interés general, en la conformación de la terna destinada a la elección de alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe porque tenía conocimiento que a su familiar en cuarto grado de consanguinidad le asistía un interés directo y particular en este proceso.
En efecto, ante la pugna entre ese interés de su familiar y el ejercicio transparente y cuidadoso de las funciones del cargo de edil, la señora Ángela María Vergara González decidió participar en el proceso de elección indicado supra. 104. Por las razones expuestas, no prosperan los argumentos del recurso de apelación estudiados en este acápite.
Otros argumentos del recurso de apelación Imposibilidad de endilgar un señalamiento nuevo en la sentencia 105. La Edil, en el recurso de apelación, llamó la atención sobre el argumento contenido en la sentencia, según el cual, todos los candidatos realizaron la presentación de su hoja de vida, incluyendo al señor Glindol Glenio Grondona Vergara, lo que conllevó a que la Edil participara en esta etapa privilegiando su intención e interés directo por intervenir en la conformación de las ternas. 48 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106.
En su criterio, ello constituye un señalamiento nuevo que no fue incluido en la demanda y, en ese orden de ideas, la defensa se adelantó únicamente respecto de la votación. 107. Sobre el particular, la Sala destaca, en primer orden, que de acuerdo con el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales expuestos en esta sentencia, el conflicto de interés se configura cuando la Edil, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual su familiar en cuarto grado de consanguinidad tiene un interés directo, particular y concreto.
Por lo tanto, el conflicto de interés se puede presentarse durante el trámite de la elección. 108. Contrario al argumento del recurso de apelación estudiado en este acápite, en el hecho 7.° de la demanda se indicó que la causal de impedimento se configuraba por la participación de la Edil en la diligencia de sustentación del programa de gobierno de los aspirantes y durante la votación, así: “[…] 7.
La Edilesa ANGELA MARIA VERGARA GONZALEZ incurrió en un Conflicto de intereses durante el trámite de la convocatoria en mención, especialmente durante la votación, puesto que conocía que el señor GLINDOL GLENIO GRONDONA VERGARA, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad de la suscrita, tenía un interés directo en las resultas de dicho procedimiento administrativo, consistente en resultar elegido en este, sin embargo, no se declaró impedida ni durante el trámite del mismo (participó en la diligencia de sustentación del programa de gobierno de los aspirantes), ni durante su votación (votó por otro aspirante), así como tampoco fue objeto de recusación por ninguno de los intervinientes […]” (Destacado fuera de texto). 109.
Asimismo, en el acápite denominado “[…] 1.3. Caso Particular de los Ediles Distritales de la Localidad Histórica y del Caribe Norte de Cartagena de Indias […]”, se expuso lo siguiente: “[…] Bajo dicha premisa nos permitimos traer a colación lo descrito en el artículo 62 del Reglamento Interno de la Junta Administradora Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte de Cartagena, el cual establece lo siguiente;
“Articulo 62.- IMPEDIMENTO.- Cuando para un Edil exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, a su cónyuge o compañera (o) permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o las votaciones correspondientes” (Negrillas y Subrayado Nuestro) 49 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De todo lo anterior se desprende que existe una prohibición clara, expresa y exegética establecida por la ley y por los reglamentos expedidos por la propia corporación - la Junta Administradora Local Histórica y del Caribe Norte de Cartagena - que ordena a los Ediles electos en dicha localidad a declararse impedidos una vez adviertan la ocurrencia de una causal de conflicto de interés de la guisa indicada, absteniéndose de participar en los debates y las votaciones que tengan que ver con la materia objeto del aludido conflicto de interés […]”. 110.
En consecuencia, en la demanda se expuso que el conflicto de intereses se configuraba porque la Edil participó en el proceso de conformación de la terna para la elección de alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte y, además, votó en este trámite. 111. En efecto, la defensa no se limitó exclusivamente a la etapa de votación. En la contestación de la demanda se explicó que, durante el trámite de la elección, en la sesión de sustentación de la hoja de vida y del programa de gobierno no se puso a consideración de los ediles las hojas de vida y quedaron excluidos cinco (5) participantes “[…] porque incumplieron un requisito y su exclusión no es el resultado de una decisión por parte de la JAL como Corporación, así como tampoco lo es que se tuvieran como aspirante a los 74 que, habiéndose postulado, cumplieron con el subsiguiente requisito de sustentar su hoja de vida […]”53. 112.
Asimismo, se precisó en la contestación de la demanda que el miembro de la corporación pública que no manifieste el impedimento y participe en el debate o votación sin perseguir un provecho particular, no incurrirá en la causal de pérdida de investidura y solicitó una prueba testimonial para que “[…] se pronuncie sobre todo el procedimiento y la forma como se desarrollaron las audiencias públicas del 12 de febrero de 2020 y 26 de febrero de 2020 […]” (Destacado fuera de texto). 113.
Lo expuesto permite inferir que la Edil tuvo la oportunidad de defenderse respecto de la configuración de la casual de pérdida de investidura por su participación no solo en la votación, sino en el trámite de la elección de alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte. 53 Cfr. Folio 4 de la contestación 50 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Eventual vicio en la decisión de impedimento 114.
La apoderada de la Edil manifestó en el recurso de apelación que se presentó un vicio cuando se negó el impedimento manifestado por uno de los conjueces que conformaron la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar y, por lo tanto, a su juicio, es necesario proceder al saneamiento de la irregularidad procesal. 115. Sobre este argumento, basta con precisar que el numeral 7.° de la Ley 1437 prevé que las decisiones que se profieren durante el trámite de los impedimentos no son susceptibles de ningún recurso; además, de la redacción del escrito se infiere que la solicitud fue formulada para que el Tribunal saneara el proceso54.
Conclusiones de la Sala 116. En suma, la Sala considera que se probó el interés directo, particular y actual del familiar de la Edil, en cuarto grado de consanguinidad, en el trámite y las votaciones para conformar la terna para nombrar al alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, y que la Edil al no declararse impedida actúo con culpa grave. 117.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 54 En el escrito que contiene el recurso de apelación se indicó lo siguiente: “[…] Así las cosas, sea previo a sanear el proceso o, por sustracción de materia, sin necesidad de acudir a ello, se solicita a la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Tribunal Administrativo de Bolívar, conceder el presente recurso de apelación para que el Consejo de Estado revise el fallo recurrido y, con cabe en los argumentos expuestos, revoque la decisión contenida en la sentencia apelada, dejando incólume la investidura de la Edil de la localidad 1, Ángela María Vergara González […]” 51 Número único de radicación: 130012333000202000573-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó la pérdida de investidura de la Edil, señora Ángela María Vergara González, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado