CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07478-00. Accionante: Gerardo Hernández Barajas. Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Gerardo Hernández Barajas en contra del Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Gerardo Hernández Barajas presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander y del Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga, con la pretensión de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia. La parte accionante consideró que las autoridades accionadas lesionaron las anteriores garantías constitucionales, con las sentencias del 24 de mayo de 2021 y 18 de junio de 2018 proferidas en el trámite del proceso que adelantó bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 68001333301320160019101. 1.2.

Hechos del proceso tramitado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1. Gerardo Hernández Barajas presentó demanda con la pretensión de nulidad de la Resolución número 00141 del 30 de marzo de 2016 expedida por el director de Tránsito de Bucaramanga que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de comandante, código 290, grado 1, nivel profesional, adscrito a la planta de cargos del director General; y de la Resolución número 00142 del 30 de marzo de 2016 que la corrigió. 2.

La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga quien profirió fallo el 18 de junio de 2018 en el que declaró la nulidad del acto demandado y ordenó como restablecimiento del derecho reconocer y pagar, a título de indemnización, las sumas equivalentes a seis (6) meses de salarios y prestaciones dejadas de percibir por el demandante, descontando lo percibido por concepto de mesada pensional durante el mismo lapso. 3.

En contra de la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación que correspondió conocer y resolver al Tribunal Administrativo de Santander. Esta autoridad, el 24 de mayo de 2021, precisó, en primer término, que el cargo que el demandante desempeñaba tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo previsto en el artículo 5, numeral 2, literal b) de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 125 constitucional y 6 de la Ley 1310 de 2009, y en distintos pronunciamientos jurisprudenciales; y en segundo, que la motivación del mismo era suficiente y estuvo referida a la facultad discrecional del nominador.

En relación con la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, destacó que dicha norma impide que el nominador pueda expedir un acto de insubsistencia basado en el reconocimiento pensional del empleado, circunstancia que no ocurrió en el caso sometido a discusión, ya que el retiro del servicio de la administración fue el resultado del uso de la facultad discrecional.

Concluyó que el acto demandado cumplió las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional del retiro del servicio y que el demandante no demostró que el director de Tránsito de Bucaramanga haya tenido en cuenta intereses particulares y caprichosos, y que, por tal razón, se haya apartado del buen servicio.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander revocó la sentencia y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento el derecho interpuesta por el señor Hernández Barajas. 2. Pretensiones de tutela Gerardo Hernández Barajas solicitó al juez de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia; ii) dejar sin efecto la sentencia del 24 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander; ii) ordenar al tribunal accionado que profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta que “de conformidad con la Ley 1310 de 2009 el suscrito ocupaba un cargo de carrera administrativa a la fecha en la que se produjo el retiro”, y por lo tanto, el acto de desvinculación debió motivarse. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Gerardo Hernández Barajas consideró que la sentencia objeto de tutela incurrió en los siguientes defectos: 1.6.1. Desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia SU-917 de 2010. 1.6.2. Sustantivo por desconocimiento de las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, 10 de febrero de 2015 y 6 de septiembre de 2012, y por interpretación indebida del numeral 6º de la Ley 1310 de 2009.

Este último argumento también sirvió de sustento del defecto procedimental absoluto que el tutelante refirió como vulnerador de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones El Despacho Sustanciador de esta Subsección, el 8 de noviembre de 2021[1], admitió la acción de tutela.

Notificadas las partes y vinculados como terceros interesados quienes participaron en el proceso ordinario objeto de amparo, no se recibió respuesta alguna, distinta a la remisión por parte del juez administrativo accionado del expediente digital. ii. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[2] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[3] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. 2.2.1.

En este asunto está acreditada la legitimación por activa, ya que Gerardo Hernández Barajas fue demandante en el proceso ordinario en el que se emitió la sentencia que hoy se acusa de vulneradora de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia. Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Santander está legitimado por pasiva, toda vez que fue la autoridad judicial que profirió la providencia objeto de censura constitucional. 2.2.2.

Ahora, corresponde advertir que quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria[5], a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto[6].

En este orden y en aras de establecer si el presente asunto trasciende el ámbito de la relevancia constitucional, a continuación, se trascriben apartes del escrito de tutela en el que, como consecuencia inmediata del amparo, el accionante solicitó su reintegro al cargo junto con el reconocimiento de salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales desde el momento del retiro hasta el reintegro efectivo: “-Que las prescripciones contenidas en los artículos 29 y 31 de los Decreto 2400 de 1968 y 1950 de 1973, derogados por la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016, contenían una cláusula general de prohibición para quien se encuentre gozando de pensión vejez, consistente en que "no podrá ser reintegrado al servicio", pero que contienen a renglón seguido, las aludidas normas, una excepción a dicha prohibición, en la cual se consagra que si se puede volver al servicio público pero solamente a desempeñar los cargos señalados en el inciso 2° del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.

Vale decir, a los empleos de Presidente de la República, Ministro del despacho o jefe del Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo, Presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera, Secretario privado de los despachos de los funcionarios anteriores, y Consejero o asesor.

Y, en idéntico sentido consagra la excepción el inciso 2° del artículo 31, ibidem, cuando señala: "Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto." - Como las excepciones de acuerdo con los principios generales del derecho tienen aplicación restrictiva, en la praxis significaría, que una vez pensionado el empleado público, solo sería viable su reintegro al servicio, si es para desempeñar uno de los empleos señalados en el inciso 2° del artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, o los del artículo 121 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, además de los incluidos posteriormente con los decretos nacionales arriba anotados, cuales son: Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica, Subdirector de Departamento Administrativo, Secretario de Despacho, Código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías, Subdirector o Subgerente de establecimiento público, Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del nivel nacional o territorial.

(…) En este orden, se procede entonces, a incorporar para el análisis, lo señalado por el Consejo de Estado en Concepto 786 del 25 de marzo de 1996, donde al analizar las prescripciones contenidas en los artículo 29 y 31 del Decreto 2400 de 1968, frente al parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, conceptuó que "La prohibición de reintegrar al servicio empleados públicos retirados para disfrutar la pensión de jubilación, establecida en los Decretos - ley 2400 (art. 29) y 3074 de 1968 (art. 1°), y 1950 de 1973 (arts. 120, 121 y 124), quedó derogada tácitamente por el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.( ) ".

Y, así las cosas, fuerza concluir que el reintegro del empleado retirado con derecho a pensión, puede hacerse sin restricción, para el desempeño de cualquier empleo público de la rama ejecutiva, siempre y cuando no se haya llegado a la edad de retiro forzoso, fijada en 65 años; caso para el cual si subsistiría la restricción de acceder solo para el desempeño de los empleos excepcionados en el inciso 2° del artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 (…) Con base en todo lo anteriormente expuesto, incluidas las precisiones y conclusiones contenidas en el acápite de análisis, tenemos que el suscrito no ha llegado aún a la edad de retiro forzoso y por tanto la ley le permite reintegrarse al servicio público (…) De lo expuesto se tiene que los numerales SEGUNDO y QUINTO de la sentencia de fecha 18 de junio de 2018 proferida por el Juzgado 13 Administrativo Oral de Bucaramanga, se fundamentaron EN NORMAS DEROGADAS. -De otro lado, los argumentos tenidos en cuenta por la señora Juez a quo para adoptar la decisión contenida en los numerales SEGUNDO y QUINTO de la sentencia impugnada, desconocen los derechos adquiridos por el suscrito, derivados de pertenecer al Régimen de Transición. Derechos también desconocidos por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021.

Y concluye afirmando que: “por haber incurrido en una vía de hecho por defecto procedimental absoluto y defecto sustantivo por interpretación indebida y en consecuencia, disponer que se debe expedir una nueva sentencia teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 1310 de 2009 el suscrito ocupaba un cargo de carrera administrativa a la fecha en la que se produjo el retiro (art. 5 Ley 909 de 2004 y así se deduce del contenido del oficio Nº 20164000084771 de 20 de abril de 2016 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública y que se adjunta) fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 (publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004), y en vigencia del Decreto 1083 de 2015 (Publicado en el Diario Oficial No. 49.523 de 26 de mayo de 2015), razón por la cual dicha decisión debió ajustarse a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 ídem, esto es, el acto administrativo debió motivarse.

En la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se desconoció que el Director de Tránsito de Bucaramanga, expidió las resoluciones impugnadas sin motivación alguna, desconociendo el precedente contenido en la Sentencia SU-917/10 de la Corte Constitucional, que indica que por tratarse de un nombramiento en provisionalidad, requería de una especial motivación en su expedición. Las sentencias objeto de esta acción de Tutela desconocieron mis derechos adquiridos derivados de pertenecer al Régimen de Transición según el cual como aún no he llegado a la edad de retiro forzoso, la ley me permite reintegrarme al servicio público”.

Ahora bien, en la sentencia que es objeto de estudio en sede de tutela, esto es, la que profirió el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia y que revocó la emitida por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, la Sala indicó luego del análisis del contenido del artículo 6 de la Ley 1310 de 2009, lo siguiente: “2.1.2.

Con las pruebas que reposan en el expediente encuentra la Sala que contrario a como lo consideró el Juez de primera instancia, el cargo se COMANDANTE DE TRÁNSITO CODIGO 290 GRADO 01 del que fue desvinculado el demandante es de libre nombramiento y remoción, por las siguientes razones: i) El cargo cuenta con funciones de asesoría institucional y apoyo, como se observa en las enlistadas en el numeral 1.4. del acápite de hechos probados – criterio funcional. ii) El cargo está al servicio directo del Director de Tránsito de Bucaramanga, entidad descentralizada del nivel territorial – Acuerdo Municipal 040 de 1972 -, y además, se encuentra adscrito a dicho Despacho – criterio orgánico – iii) Las funciones que se encuentran asignadas al cargo se encuentran estrictamente relacionadas con el funcionamiento de la Dirección General de la entidad, al punto que dentro de estas se encuentran a) planeación de las labores a ejecutar por los agentes de tránsito; b) implementar medidas correctivas y preventivas necesaria de acuerdo a los informes que se presenten; c) coordinar la capacitación de los funcionarios del Grupo de Control Vial; d) llevar el control estadístico de las actividades que desarrollan dichos funcionarios, así como autorizar los días compensatorios; e) llevar el control del parque automotor; f) asistir a las reuniones que programen las diferentes entidades municipales a efectos de dar solución a los problemas de movilidad; g) dar respuesta a los requerimientos de la oficina jurídica y a las solicitudes de la comunidad; h) asistir las reuniones citadas por el sindicato.

Así las cosas, considera la Sala que en ejercicio de dichas funciones es procedente exigir de quien lo ocupa un alto de nivel de confianza – criterio subjetivo -. iv) No está demás señalar que la Comisión Nacional del Servicio Civil puso de presente que el mencionado cargo no ha sido ofertado para ser proveído a través de concurso de méritos”.

Para el tribunal no existió al interior del proceso prueba de intereses particulares y caprichosos ni de que el director de la entidad se haya apartado de razones relacionadas con el buen servicio al emitir el acto de desvinculación demandado. De otra parte, en la sentencia objeto de tutela se efectúo el análisis del contenido del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso del hoy accionante, y se concluyó que la norma impide que el nominador pueda expedir un acto de insubsistencia basado en el reconocimiento pensional del empleado, circunstancia que no ocurrió en el evento analizado en el que, para el retiro del servicio la administración hizo uso de la facultad discrecional.

Consecuente con lo expuesto, para esta Sala el amparo impetrado pretende revivir el análisis normativo y la interpretación que le dio la autoridad accionada en la sentencia, a las normas que según el accionante son claras al definir que la naturaleza del cargo que desempeñaba y del cual fue desvinculado, era de carrera. En este orden se utiliza este mecanismo como una instancia adicional a las ya surtidas en el proceso ordinario para que este juez de tutela nuevamente analice la legalidad de los actos que finalmente no fueron anulados y se imponga la interpretación del artículo 6 de la Ley 1310 de 2009 favorable a los intereses del aquí accionante y demandante en el proceso que dio origen a la providencia cuestionada.

En efecto, las denuncias acá formuladas, no solo carecen de la debida motivación en los términos exigidos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, sino que están destinadas a proponer un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa en segunda instancia, a partir de un análisis subjetivo, lo que impide estudiar el fondo de los defectos alegados.

En particular, la Sala no pasa por alto que el accionante encaminó las protestas de la tutela a reevaluar la interpretación de las normas aplicables a su caso, pero no desvirtuó en concreto, con algún defecto, los argumentos del tribunal relacionados con los criterios funcional, orgánico y subjetivo que encontró satisfechos para establecer que el cargo en discusión era de libre nombramiento y remoción, lo que no le impidió hacer un análisis, aunque concreto, de la motivación que contenía el acto de retiro.

En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe agregar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a lo que es el objeto del proceso ordinario y trascienden al plano constitucional.

Es importante insistir en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede utilizarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, puesto que constituye un juicio de validez y no un juicio de corrección de la decisión[7], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario[8].

Planteado así el argumento esta Sala puede inferir que la tutela carece de relevancia constitucional, pues lo que pretende el accionante no es otra cosa que un nuevo análisis de las previsiones normativas que en su criterio resultaron mal aplicadas e interpretadas por los jueces, tanto de primera como de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr la interpretación de las mismas en el sentido que considera es el correcto y adecuado y así lograr el restablecimiento del derecho en los términos que solicitó en la demanda que dio origen al proceso ordinario.

Así las cosas, el presupuesto de relevancia constitucional, no se encuentra cumplido y por lo tanto la acción constitucional resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Gerardo Hernández Barajas, por no superar el presupuesto de relevancia constitucional, atendiendo a lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Índice 5 de SAMAÍ [2] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [3] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [4] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [5] “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T- 066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. [6] Cfr. sentencia C-590 de 2005. [7] Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. [8] Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.