1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 08001233300020120049202 (63414) DEMANDANTE: CARIBBEAN TILAPIA LTDA-EN LIQUIDACIÓN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Inundación de predios como consecuencia de la ruptura del dique-carreteable que sirve de contención al Canal del Dique el 30 de noviembre de 2010/ FUERZA MAYOR- Presupuestos.
Configuración de la causal eximente de responsabilidad. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.SÍNTESIS DEL CASO El 30 de noviembre de 2010, las aguas provenientes del Canal del Dique produjeron la ruptura de un tramo del dique-carreteable que de Calamar (Bolívar) conduce a Santa Lucía (Atlántico), causando la inundación del predio donde la empresa Caribbean Tilapia Ltda desarrollaba la piscicultura, lo cual afectó la infraestructura y los ingresos generados por tal actividad.
La parte actora alega que la causa de la inundación fue el desbordamiento de las aguas contenidas en el canal del Dique, obra pública que generaba un riesgo excepcional para los habitantes de la zona y frente a la cual se incumplieron las obligaciones de vigilancia y mantenimiento. Por su parte, las entidades demandadas afirman la configuración de la causal eximente de responsabilidad por fuerza mayor. 2 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa II.ANTECEDENTES 1.1.
Demanda Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2012 (fls.1-23 C.1), la sociedad Caribbean Tilapia en liquidación y los socios Pedro Miranda Hidalgo, Pedro Mauricio Miranda Gutiérrez, Francisco Miranda Gutiérrez y Martha Lucía Gutiérrez de Miranda, por conducto de apoderado judicial (fls.24-29 C.1), presentaron demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Departamento del Atlántico, Corporación Autónoma Regional del río grande de La Magdalena y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar patrimonial y solidariamente responsables a las entidades demandadas, Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, departamento del Atlántico, CORMAGDALENA, Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA), de los daños sufridos por Caribbean Tilapia Ltda. hoy Caribbean Tilapia en liquidación y por sus accionistas, Pedro Miranda Hidalgo, Pedro Mauricio Miranda Gutiérrez, Francisco Miranda Gutiérrez, Martha Lucía Gutiérrez de Miranda como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique a la altura del Municipio de Santa Lucía, el día 30 de noviembre de 2010.
Segunda: Condenar a las entidades demandadas, Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, departamento del Atlántico, CORMAGDALENA, Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA), al pago de los daños patrimoniales sufridos por Caribbean Tilapia Ltda. hoy Caribbean Tilapia en liquidación y por Pedro Miranda Hidalgo, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la inundación de la piscícola Caribbean Tilapia y la consecuencial imposibilidad de desarrollar su objeto social.
Tercera: Condenar a las entidades demandadas, Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, departamento del Atlántico, CORMAGDALENA, Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA), al pago de los perjuicios morales sufridos por el señor Pedro Miranda Hidalgo, Pedro Mauricio Miranda Gutiérrez, Francisco Miranda Gutiérrez y Martha Lucía Gutiérrez de Miranda como consecuencia de la inundación de las fincas de su propiedad y la afectación de su empresa y de su patrimonio.
Cuarta: Disponer que sobre las sumas reconocidas se causen intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y hasta su pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Quinta: Condenar a las entidades demandadas a pagar a los demandantes las cosas que se causen con el presente proceso.
Como fundamento fáctico de la demanda, se expuso que la construcción del Canal del Dique genera un riesgo permanente de inundación para los propietarios de los predios aledaños, razón por la cual, las entidades encargadas de su mantenimiento 3 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa tienen la obligación de resultado de adoptar oportuna y efectivamente las medidas necesarias para conjurar el riesgo, así como evitar la causación de perjuicios.
A finales del año de 1984 se produjo una inundación en el municipio de Santa Lucía- Atlántico como consecuencia de las filtraciones en la base del terraplén, generando la anegación del triángulo sur del departamento del Atlántico, hechos por los cuales el Estado fue declarado responsable. Historia que se repitió, evidenciándose una grave negligencia, cuando las lluvias de la temporada invernal de los últimos meses del año 2010 elevaron en metro y medio el nivel del río Magdalena y la fuerza del agua abrió un boquete que alcanzó los 214 metros en el terraplén que sirve de contención al Canal del Dique.
Ese aumento de las precipitaciones producido por el fenómeno de La Niña no fue sorpresivo, pues el IDEAM había informado sobre sus impactos para la segunda temporada de lluvias de 2010 y primera de 2011. De hecho, las entidades demandadas conocían el aumento del nivel del río Magdalena desde agosto de 2010 y para noviembre de ese año el agua estaba a punto de sobrepasar el terraplén, sin que se haya creado un plan de monitoreo y seguimiento para reparar cualquier fuga que se pudiera presentar.
Desde antes que ocurriera la tragedia, los habitantes de los municipios adyacentes y en algunos casos los mismos alcaldes advirtieron a las autoridades sobre las filtraciones en el dique de contención, las cuales se venían presentado durante los años 2007 a 2010, periodo en el que se realizaron obras de repavimentación, sin previo mantenimiento del terraplén, omisión que sería la causa de la ruptura.
Luego del 30 de noviembre de 2010, la atención de la emergencia fue tardía, insuficiente e ineficaz; la administración tardó más de 60 días en cerrar el boquete, sumado a que no se adoptaron las medidas para mitigar la inundación. El presidente de la República señaló que la tragedia sufrida por los habitantes del departamento del Atlántico se había podido evitar o mitigar, manifestación que sirve de reconocimiento pleno de la responsabilidad por omisión de las autoridades públicas demandadas. 4 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa La sociedad Caribbean Tilapia Ltda. hoy Caribbean Tilapia en liquidación ejerce la posesión y tenencia sobre un lote de 12½ hectáreas, denominado finca La Gran Canaria, ubicado en el municipio de Suan, departamento del Atlántico, propiedad del señor Pedro Miranda Hidalgo, en la cual se desarrollaba la actividad piscícola, y resultó inundado por el rompimiento del Canal del Dique el 30 de noviembre de 2010.
Según el dictamen pericial de parte, la finca Gran Canaria está destinada a la acuicultura y estuvo bajo una lámina de agua que osciló entre 3 y 6 metros de altura por un periodo de tres meses, generando perjuicios consistentes en daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales. 1.2. La demanda fue admitida por auto del 4 de marzo de 2013 (fls.127-128 C.1). 1.3.
Luego de la notificación del auto admisorio de la demanda (fls.134-145 C.1), las entidades demandadas presentaron contestación en los siguientes términos: 1.3.1. El Ministerio de Transporte puso de presente la inexistencia del nexo de causalidad entre las actuaciones de la entidad y los hechos de la demanda, toda vez que dentro de las funciones asignadas legalmente no se incluyen la de atención de emergencias.
Alegó la configuración de una fuerza mayor en tanto el desastre fue causado por la naturaleza, adquiriendo la connotación de imprevisible e irresistible, en conjunto con la instalación ilegal de tuberías en el terraplén por parte de terceros. Como excepciones formuló: falta de legitimación en la causa por activa, falta de legitimación en la causa por pasiva, fuerza mayor o caso fortuito, caducidad, inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica del Ministerio de Transporte de responder por las pretensiones de la demanda (fls. 155-176 C.1). 1.3.2.
El departamento del Atlántico esgrimió que no estaba dentro de sus competencias el mantenimiento, conservación y protección del río Magdalena y del Canal del Dique, en los aspectos de navegabilidad, dragado y vigilancia. 5 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Adujo como excepciones: ausencia de responsabilidad por la inexistencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial, en especial, falta de configuración de una falla del servicio; falta de legitimación en la causa por pasiva; fuerza mayor o caso fortuito; caducidad; y falta de legitimación en la causa por activa (fls.184-211 C.1). 1.3.3.
El Instituto Nacional de Vías-INVIAS expresó que dentro de sus funciones no se encuentra el mantenimiento, conservación y la protección del río Magdalena o del Canal del Dique, ni del carreteable que comunica al municipio de Santa Lucía con la carretera oriental. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, fuerza mayor y caducidad (fls.324-341 C.1). 1.3.4.
La Corporación Autónoma Regional del Atlántico aseguró que no le correspondía la conservación y mantenimiento del dique o terraplén que corre paralelo al Canal, y que se ejercieron las funciones de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres. Respecto de las causas del rompimiento del terraplén contempló la posibilidad de que existiera un ducto o zanja con el cual se creó un sitio vulnerable a través del cual empezó a filtrarse el agua, descartando las demás posibles causas, como la falla del dique en su función de contención horizontal del cauce y la sedimentación del canal.
Como excepciones formuló: fuerza mayor, hecho de un tercero, inexistencia de daño cierto y personal, inexistencia de atribución jurídica a la entidad demandada, inepta demanda por indebida estimación de los daños e inexistencia de relación causal (fls. 387- 450 C.1). 1.3.5. La Corporación Autónoma Regional del río grande de La Magdalena aseguró que no existe una falla del servicio por parte de la entidad, así como tampoco nexo de causalidad entre sus actuaciones y los daños alegados, dado que la causa determinante fue el fenómeno natural de La Niña, evento constitutivo de fuerza mayor por su carácter de imprevisible e irresistible. 6 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Como excepciones expuso: fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 839 - 863 C.2). 1.4.
La audiencia inicial comenzó el 25 de noviembre de 2013. En esta se declaró la falta de legitimación en la causa por activa en razón a que no se aportó el título traslaticio de dominio; únicamente constaba el certificado de tradición y libertad de la finca La Gran Canaria. Decisión que fue objeto de recurso de apelación, decidido por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2015, en el sentido de revocar la providencia, dado que la sociedad Caribbean Tilapia Ltda alegó su calidad de poseedora del bien inmueble y el señor Pedro Miranda Hidalgo probó su condición de propietario del predio, por lo que se encontraba probada la legitimación en la causa por activa (fls. 874-884 C. Apelación auto). 1.5.
El 22 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó integrar la parte pasiva con los municipios de Manatí, Suan, Campo de la Cruz, Santa Lucía, Candelaria, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (fls. 910-912 C. Apelación auto). 1.6. Luego de la notificación del auto precedente (fls. 952-967 y 977-982 C. Apelación auto), las entidades integradas al contradictorio contestaron la demanda así: 1.6.1.
El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- en liquidación propuso como excepciones las de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de competencia del INCODER, e inexistencia de causalidad entre el daño y el INCODER. Consideró que las inundaciones tuvieron origen en la ola invernal que atravesó el país en los años 2010 y 2011, siendo una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por ser un evento imprevisible e irresistible (fls.997-1016 C.3). 1.6.2.
La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres formuló como excepciones la falta de demostración de la falla del servicio, inexistencia de nexo causal respecto del presunto daño causado, fuerza mayor como eximente de 7 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa responsabilidad, incumplimiento de la carga de la prueba del demandante, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad y la genérica (fls.1039-1058 C.3). 1.6.3.
El municipio de Suan expuso que el evento constituyó una fuerza mayor, siendo insuficiente cualquier acción previa o posterior al rompimiento que se hubiera intentado, debido al altísimo nivel de crecimiento de las aguas tanto del Canal del Dique como del río Magdalena, obras que en todo caso eran competencia de autoridades de orden nacional.
El municipio mantuvo vigilancia constante sobre el Canal del Dique, su talud y la carretera, informando oportunamente a las autoridades y brindando la ayuda posible a los habitantes del sector, teniendo en cuenta las capacidades técnicas y logísticas de la entidad, por lo que no se le puede endilgar responsabilidad alguna (fls. 1100- 1103 C.3). 1.6.4.
El municipio de Santa Lucía alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, fuerza mayor, inexistencia de la obligación y carencia de nexo de causalidad e indebida integración del litisconsorcio necesario (fls.1131-1136 C.3). 1.7. La audiencia inicial se reanudó el 6 de febrero de 2018 (fls.1195-1211 C.3). 1.8. La audiencia de pruebas se celebró el 15 de marzo de 2018 (fls. 1242-1247 C.3). 1.9.
Por auto del 6 de septiembre de 2018 se concedió el traslado para alegar de conclusión (fls. 1409-1410 C.4), término durante el cual se pronunciaron la parte demandante, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, la Agencia de Desarrollo Rural, CORMAGDALENA, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el departamento del Atlántico (fls.1424-1539 C.4).
El Ministerio Público guardó silencio. 8 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2. Sentencia de primera instancia El 22 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.
A su juicio, el análisis del caso debía hacerse a la luz de la falla del servicio, porque los reproches planteados en la demanda radicaron en el proceder negligente y omisivo de la administración. Con base en las pruebas practicadas se concluyó que las inundaciones fueron producto de un hecho ajeno a la voluntad de las entidades demandadas, la ruptura del carreteable-dique no obedeció a su defectuoso funcionamiento, sino a la severidad de las precipitaciones a raíz del fenómeno de La Niña que se extendió desde finales del año 2010 y hasta el 2011, el cual desbordó los límites pluviométricos históricos esperados para la época, agudizando la sedimentación y complicando su manejo.
En consonancia con lo anterior, los propietarios de predios ribereños tienen responsabilidades de autocuidado, como la protección de los muebles, enseres y animales, que deben retirar antes de la presencia de las aguas, máxime cuando la inundación era una situación de ocurrencia probable, conocida por los actores, quienes sabían del peligro que conlleva su especial ubicación geográfica.
El daño alegado en la demanda no tiene el carácter de antijurídico, porque se trató de un evento externo a la intervención humana que encuadra en la causal de exoneración de fuerza mayor, aunado a que no se probó la falta de dragado, mantenimiento y vigilancia del Canal del Dique o el mantenimiento y repavimentación de la carretera paralela a este, siendo insuficientes las afirmaciones contenidas en la demanda para la atribución de responsabilidad (fls.1540-1562 C.Seg.Inst.). 3.
Recurso de apelación La parte demandante sostuvo que en el caso bajo estudio no se encuentran reunidos los requisitos para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, por cuanto el evento era previsible, tanto así que en la sentencia se reconoce tal carácter al indicar que los ribereños cuentan con un deber de autocuidado frente a las inundaciones por su ocurrencia probable. 9 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Aseveró que las entidades demandadas contaban con predicciones del nivel de lluvias con 6 meses de anticipación, según la información remitida por el IDEAM y lo informado por el Instituto de Estudios Hidráulicos y Ambientales de la Universidad del Norte, de ahí que el evento no hubiera sido sorprendente, súbito o repentino; más bien se trató de un hecho advertido y de público conocimiento por las autoridades.
Por otra parte, el evento tampoco era irresistible, si las entidades hubieran encaminado su actuar a conjurar el peligro inminente de desbordamiento del Canal del Dique, el daño sufrido por los demandantes se habría evitado, independientemente que las precipitaciones hubieran superado el promedio histórico. A partir de las resoluciones proferidas por el Ministerio del Medio Ambiente durante el periodo comprendido entre 1997 y 2014, aseguró que las entidades tenían conocimiento del problema de sedimentación presentado en el Canal del Dique.
Reprochó que las entidades omitieron: realizar las obras necesarias para reducir el caudal (angostamiento del Canal); resolver el problema de la sedimentación; el mantenimiento, vigilancia y control de los terraplenes que sirven de muro de contención; la repavimentación de la vía sin previamente efectuar el mantenimiento del terraplén o dique; y adoptar las medidas para evitar las inundaciones, todas ellas negaciones indefinidas que no requerían prueba.
La parte demandada no logró probar que realizaron dichas obras; por el contrario, se acreditó que luego de la ocurrencia de los daños, se iniciaron estudios y obras para desarrollar un macroproyecto para la restauración de los ecosistemas degradados del Canal del Dique, a través del Fondo de Adaptación, que dentro de sus objetivos se encuentra la regulación de ingreso de caudales, así como el control de sedimentos, inundaciones y el nivel del agua; proyecto que de haberse realizado habría impedido la tragedia del año 2010, inclusive con niveles altos de pluviosidad.
Los daños causados a los inmuebles son imputables a las demandadas no solo por la falla del servicio sino a título de riesgo excepcional, el cual resulta aplicable en atención a las particularidades del Canal del Dique, al tratarse de una obra 10 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa generadora de riesgos especiales que deben ser reparados por quien los genera (fls. 1581-1592 C.Seg.Inst.).
El recurso de apelación fue concedido por auto del 11 de enero de 2019 (fl.1596 C. Seg.Inst) 4. Trámite en segunda instancia 4.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación el 20 de febrero de 2019 (fl.1615 C.Seg.Inst.). 4.2. Mediante providencia del 16 de mayo de 2019 se negó el decreto de una prueba y se corrió el traslado para alegar de conclusión (fl.1619 C.Seg.Inst.), oportunidad durante la cual las partes se pronunciaron así: 4.2.1.
La parte demandante indicó que la causa efectiva de los perjuicios fue la omisión de los deberes de las entidades demandadas frente al mantenimiento de la infraestructura del Canal del Dique. De no encontrarse probada la falla del servicio, solicitó que el estudio se oriente bajo el título de imputación denominado riesgo excepcional, pues la construcción de un canal artificial genera un riesgo permanente de inundación para los habitantes de la zona, riesgo materializado en los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2010.
Las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de que las autoridades sí podían prever el aumento de las precipitaciones para así prevenir los daños generados, de hecho, por un evento similar acaecido en 1984, por el cual el Estado fue condenado, se podían conocer los efectos de un rompimiento de la infraestructura del dique, es decir, el evento natural no fue sorpresivo ni repentino; se trató de un hecho advertido y de público conocimiento.
En la misma medida, los efectos eran resistibles si las autoridades competentes hubieran tomado las medidas correspondientes, como la realización de las obras para reducir el caudal, resolver el problema de sedimentación, efectuar el mantenimiento, control y vigilancia de los terraplenes, la repavimentación con previo 11 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa mantenimiento del muro de contención y las medidas oportunas para evitar las inundaciones.
Con posterioridad a los hechos objeto de litigio, se iniciaron estudios y obras para realizar un macroproyecto en el Canal del Dique, a tal punto que se incluyeron contratos para solventar la problemática de sedimentación y las inundaciones, todo ello demuestra que sí existían medidas para evitar el drama humanitario ocasionado por la imprevisión y la falta de implementación de medios de mitigación o atenuación, de ahí que los daños ocasionados no pueden considerarse una consecuencia de una fuerza mayor.
Los antecedentes jurisprudenciales citados en la sentencia de primera instancia no son aplicables al presente asunto, por cuanto las entidades demandadas, a pesar de conocer el aumento de las precipitaciones y los riesgos del Canal del Dique, se quedaron con las manos cruzadas y solo actuaron cuando el daño ya estaba consumado (fls. 1649-1667 C.Seg.Inst.). 4.2.2.
La Agencia de Desarrollo Rural reiteró que las inundaciones fueron originadas por el fenómeno de La Niña, siendo un evento de fuerza mayor que no puede ser atribuido al actuar de las entidades demandadas. El desbordamiento y rompimiento del dique fue un acontecimiento imprevisible, porque no era posible anticipar la intensidad, gravedad y consecuencias del fenómeno climático; al mismo tiempo se trató de un hecho irresistible, dada la intensidad y continuidad de las lluvias que impidieron actuar y controlar la situación (fls. 1623-1638 C.Seg.Int.). 4.2.3.
El Ministerio de Transporte resaltó que la magnitud y duración de las precipitaciones durante el fenómeno de La Niña fue extraordinaria e imprevisible según la información allegada por el IDEAM, entonces, la ruptura del carreteable- dique no fue producto de su defectuoso funcionamiento, sino de la severidad de las lluvias (fls. 1640-1643 C. Seg.Inst.). 4.2.4.
El Instituto Nacional de Vías concluyó que el fenómeno de La Niña fue el causante del anormal, imprevisible e irresistible aumento de la pluviosidad que superó cualquier cálculo estadístico, por ende, era humanamente imposible 12 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa controlar cualquier eventualidad que se originara, tratándose entonces de un evento de fuerza mayor (fls.1645-1648 C.Seg.Inst.). 4.3.
El Ministerio Público no presentó concepto sobre el presente asunto. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente asunto en atención a lo previsto en el artículo 150 del CPACA, por tratarse de la apelación de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Igualmente, en razón a la cuantía porque la pretensión mayor1 superó el límite de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes contemplado en el numeral 6 del artículo 152 del CPACA. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control De conformidad con el libelo introductorio, los hechos que dieron lugar al presente litigio ocurrieron el 30 de noviembre de 2010, por consiguiente, el cómputo del término de caducidad debe regirse por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.2 El término inicial para presentar la demanda, que comenzó a correr el 1º de diciembre de 2010, finalizaba el 1º de diciembre de 2012.
Este plazo fue suspendido el 16 de octubre de 2012, con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial, cuando faltaba 1 mes y 16 días para la configuración de la caducidad. La constancia de no acuerdo conciliatorio fue expedida el 22 de noviembre de 2012 (fl.97 C.1), por tal motivo, el término para interponer la demanda se extendió hasta el 8 de enero de 2013 y como el escrito inicial fue presentado el 19 de diciembre anterior, resulta imperioso concluir que el medio de control fue ejercido oportunamente. 1 La estimación del daño emergente se realizó por la suma de $722.760.297, valor que supera el límite de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012 equivalentes a $283.350.000. 2 El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP establece: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre los anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. 13 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3.
Legitimación en la causa En consonancia con la decisión adoptada por esta Corporación el 23 de septiembre de 20153, el señor Pedro Miranda Hidalgo y la sociedad Caribbean Tilapia Ltda. en liquidación se encuentran legitimados en la causa por activa para solicitar la indemnización de los perjuicios materiales, en razón de su calidad de propietario (fl.91 C.1) y poseedora, respectivamente, del predio “La Gran Canaria”, donde se desarrollaba la actividad de acuicultura.
En igual sentido, los señores Pedro Miranda Hidalgo, Pedro Mauricio Miranda Gutiérrez, Francisco Miranda Gutiérrez y Martha Lucía Gutiérrez de Miranda se encuentran legitimados en la causa por activa para reclamar la indemnización por los supuestos perjuicios morales, dada su calidad de accionistas dentro de la sociedad Caribbean Tilapia Ltda. en liquidación, según el certificado de existencia y representación aportado (fl.31 C.1).
Por su parte, las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, toda vez que en el escrito inicial se les imputó el daño, tanto fáctica como jurídicamente, de acuerdo con las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico. 4. Caso concreto 4.1. Daño El primer elemento a verificar en todos los supuestos en los que se pretenda la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado es el daño, entendido como la lesión o menoscabo a un bien, derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico, que en todo caso debe revestir las características de cierto, personal y antijurídico4.
En el recurso de apelación no se reprochó el análisis efectuado por el a quo sobre este elemento; con todo, al tratarse de un presupuesto para evaluar la imputabilidad 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 23 de septiembre de 2015, radicación No. 08001333100120120049201 (49576), C.P. Hernán Andrade Rincón. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, exp. 59218, C.P. María Adriana Marín. 14 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa es indispensable corroborar su existencia con base en las pruebas obrantes en el plenario.
En ese orden, se observa que el predio La Gran Canaria, de propiedad del señor Pedro Miranda Hidalgo y en donde se desarrollaba el objeto social de la empresa Caribbean Tilapia Ltda. en liquidación, resultó inundado en su totalidad a partir del 30 de noviembre de 2010, situación que impidió la continuidad de la actividad económica de la acuicultura para la cual se encontraba destinado el predio, así se desprende de las certificaciones expedidas por diferentes autoridades del municipio de Suan (fls. 92-93 y 95 C.1) y de la Gobernación del Atlántico (fl. 94 C.1), así como los testimonios de los señores Álvaro Sánchez Patiño y Roberto Carbonell (fls. 1242-1247). 4.2.
Imputación En el asunto bajo examen quedó acreditado que el 30 de noviembre de 2010 las aguas provenientes del Canal del Dique produjeron la ruptura de un tramo del dique- carreteable que de Calamar conduce a Santa Lucía, entre los kilómetros 2,5 a 3, generando la inundación de un área extensa del sur del departamento del Atlántico en jurisdicción de los municipios de Suan, Manatí, Santa Lucía, Campo de la Cruz, Candelaria y Repelón (fls. 459 C.1, 1089 C.3, 1115 C.3, fl. 405 PDF: Emergencia Invernal 35).
Por tratarse de un desastre natural, es importante recordar que en oportunidades anteriores la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estudiado este tipo de supuestos de responsabilidad de la administración6, los cuales, en principio, se consideran como constitutivos de fuerza mayor. La imputación de responsabilidad al Estado por los daños antijurídicos derivados de la ocurrencia de fenómenos de este tipo dependerá de que se establezca su previsibilidad y resistibilidad en conjunto con la inactividad del Estado que, 5 El PDF se encuentra en el CD aportado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República como respuesta al Oficio No. 0123-CH (fl. 1352). 6 Así cataloga el artículo 2 de la Ley 46 de 1988 a los fenómenos naturales que causan daño o alteran de manera grave las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causadas por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social. 15 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa conocedor de la potencial ocurrencia del fenómeno natural, no ejecuta las acciones tendientes a evitar el resultado, encontrándose obligado a ello, responsabilidad que también resulta comprometida al establecer que con sus conductas activas o pasivas, el Estado expuso a los administrados al fenómeno natural.
Así, al estudiar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños provenientes de la ocurrencia de fenómenos naturales7, tales como el desbordamiento de ríos y quebradas, deslizamientos de tierra, desprendimiento de rocas, inundaciones por lluvias, entre otros, ha deducido tal responsabilidad frente a la demostración de que las entidades demandadas incumplieron su deber de vigilancia y cuidado o se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas para cada caso concreto, a pesar de haber tenido conocimiento previo de la posible ocurrencia del hecho natural8.
Bajo tales presupuestos jurisprudenciales, corresponde a la Sala resolver los reproches planteados por la parte recurrente atinentes a la ausencia de los requisitos para la configuración de la fuerza mayor, eximente de responsabilidad que sustentó el fallo de primera instancia. El concepto de fuerza mayor ha sido empleado para sostener la exclusión de responsabilidad frente a los daños generados por fenómenos de la naturaleza que escapan de la predicción y control del ser humano, de ahí que resulte ilustrativo su denominación en Estados Unidos: “Acto de Dios”, entendido como “un grave desastre natural no previsto u otro fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, cuyos efectos no podían ser anticipados o evitados mediante el ejercicio del debido cuidado o previsión”.9 7 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 26 de 1998, exp. 10846; 14 de mayo de 1998, exp. 12175; diciembre 11 de 1998, exp. 19009; 20 de septiembre de 2001, exp. 13732; septiembre 20 de 2007, exp. 16014; marzo 1 de 2011, exp. 18829; mayo 25 de 2011, exp. 21929 y agosto 22 de 2011, exp. 20107. 8 Así lo explicó esta Subsección las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp.
No. 28.277. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, exp. No. 28974, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, exp. No. 49613, C.P. María Adriana Marín. 9 Citado por Ramiro Saavedra Becerra, 2018, De la responsabilidad patrimonial del Estado, Tomo II, pág. 1272, editorial Ibáñez. 16 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa En el ámbito local, el fundamento normativo se encuentra en el artículo 64 del Código Civil:
ARTÍCULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Dicha disposición permite avizorar dos de los requisitos para la configuración de este eximente: su imprevisibilidad e irresistibilidad, a los cuales debe sumarse su exterioridad, porque al tratarse de una de las denominadas causas extrañas, resulta apenas lógico que el evento no puede ser el resultado del actuar del agente dañoso.
Sobre tales requisitos, esta Corporación ha precisado: En primer lugar, la irresistibilidad alude a la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.”10 […] Por su parte, la imprevisibilidad de la causa extraña alude a la condición de imprevista de la misma, con lo cual será requisito indispensable que se trate de “de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”11.
En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”12.
En tercer lugar, la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 26 de marzo de 2008, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 16.530, y Sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 18800. 11 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, pág. 21. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 26 de marzo de 2008, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 16.530. 17 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada13.
Justamente, sobre el caso particular del rompimiento del dique-carreteable aledaño al Canal del Dique el 30 de noviembre de 2010, esta Sección ha comprendido que el evento reunió las características de imprevisible, irresistible y externo, de suerte que se ha exonerado de responsabilidad a las entidades demandadas a raíz de la configuración de una fuerza mayor.
En sentencia del 4 de junio de 2021, esta Subsección concluyó: La Sala encuentra que en el sub lite el daño no le es imputable a las entidades demandadas, pues se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, la que fue debidamente alegada por el extremo pasivo de la litis, en tanto la causa eficiente de la ruptura del Canal del Dique y la inundación posterior de los predios de la Sociedad Rosalba Rueda de Jordán y CIA S. en C. fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes.14 A igual conclusión arribó la Subsección B en sentencia del 14 de julio de 2023: 3) Así las cosas, aun cuando se acreditó el daño alegado, consistente en la inundación de los predios de propiedad de los actores aquel no es atribuible a las entidades demandadas, en la medida en que la causa determinante de la ruptura del canal y carretera Dique fue un evento de la naturaleza, imprevisible, irresistible y ajeno a las partes, lo cual configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor. 15 Adicionalmente, esta Subsección en sentencias del 14 de julio y 11 de octubre de 2023 consideró: 51.
A juicio de la Sala, los daños padecidos por la parte actora no le son imputables a las entidades demandadas, pues se produjeron como consecuencia de una fuerza mayor, esto es, el fenómeno de “La Niña”, que fustigó al país en el periodo 2010-2 y 2011-1, pues es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó una emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional, la cual constituye a todas luces la eximente de fuerza mayor, que fue debidamente alegada por las accionadas, en tanto la causa eficiente de la ruptura del Canal del Dique y la inundación posterior de los predios de los 13 Ibídem.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 18800. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, radicación No. 08001-23-31-000-2013-00188-02(63344), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de julio de 2023, radicación No. 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190), C.P. Fredy Ibarra Martínez. 18 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa demandantes fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las accionadas. 16 Estos pronunciamientos no implican una aplicación automática del sentido de la decisión adoptada, dado que resulta obligatoria la valoración racional del acervo probatorio allegado a este proceso, si bien los supuestos fácticos son similares, no es posible afirmar lo mismo en relación con las pruebas legalmente practicadas en cada uno de los casos.
Pues bien, a juicio del apelante, los hechos eran previsibles por cuanto el mismo a quo reconoció que las inundaciones eran de probable ocurrencia y las entidades demandadas conocían con 6 meses de anticipación las predicciones sobre el nivel de las lluvias. En efecto, obra respuesta por parte el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales al derecho de petición presentado el 26 de mayo de 2011 por el abogado de la parte demandante (fls.86-88 C.1): Es así como la primera rueda de prensa en conjunto con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se realizó el 23 de junio de 2009, donde se presentó a la opinión pública y a los medios de comunicación, todo lo relacionado con las características especiales del fenómeno de “La Niña” y sus posibles impactos e implicaciones en el territorio colombiano. En este se advertía, que con la presencia de “La Niña” tendríamos impactos fuertes particularmente durante la segunda temporada de lluvias de 2010 y la primera de 2011, por lo que se recomendó a los Comités Regionales y Locales de Prevención y Atención de Desastres y a todos los sectores productivos en el país, preparase y estar atentos a la información del IDEAM y tomar las medidas necesarias para enfrentar este fenómeno;
(…) Así mismo, se advirtió que durante “La Niña”, los niveles de los ríos aumentan significativamente y con ellos la probabilidad de inundaciones en los puntos más vulnerables del territorio nacional. En rueda de prensa del 23 de junio de 2010, el IDEAM informó que debido a las condiciones meteorológicas y oceanográficas actuales en el Pacífico Tropical se evidenciaba el inicio del fenómeno de La Niña (fl. 496 PDF: EMERGENCIA INVERNAL 317). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2023, radicación No. 08001-23-33-000-2013-00130-01 (61.716) y sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación No. 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61730), ambas con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez. 17 El PDF se encuentra en el CD aportado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República como respuesta al Oficio No. 0123-CH (fl. 1352). 19 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa El 28 de junio de 2010, el director de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico dirigió una comunicación a los diferentes alcaldes del departamento alertando sobre el fenómeno de La Niña, cuyos impactos más fuertes se presentarían durante la segunda temporada de lluvias de 2010 y la primera de 2011 (fls. 737-758 C.2).
Estas pruebas, consideradas de forma aislada, podrían refutar la conclusión construida por el a quo respecto de la imprevisibilidad del fenómeno de La Niña 2010-2011, puesto que el IDEAM había dado a conocer con anticipación sus predicciones sobre el aumento de las precipitaciones y sus impactos en los niveles de los ríos. En contraste con lo anterior, la imprevisibilidad del fenómeno de La Niña no radicó en su formación o presencia en el año 2010, actualmente el desarrollo tecnológico permite su anticipación a través de la medición del enfriamiento de las aguas del Pacífico Tropical (fl. 466 PDF: Emergencia Invernal); sino más bien en su intensidad, regularidad y extensión, a tal punto que ha sido calificado como el más fuerte en la historia del país según la información aportada por el INCODER (fls. 1086 vto) y el IDEAM (fl. 481 PDF: Emergencia Invernal 3).
Ello significó que las precipitaciones presentadas en el país superaran los promedios históricos registrados, así lo certificó el IDEAM el 5 de enero de 2011 mediante informe técnico del análisis comparativo del evento de La Niña 2010 con los eventos de La Niña más fuertes en los últimos años: JULIO Como se puede observar en el Anexo 1, para las estaciones analizadas, representativas de las regiones Caribe y Andina, el mes de julio de 2010 quedó clasificado en el primer lugar (barra color rojo), es decir, presentó las mayores cantidades de lluvia de los últimos cuarenta años y fue el de mayor intensidad, comparándolo con los meses de julio de los años La Niña 1998, 1999 y 2000.
AGOSTO De acuerdo con el Anexo 2, los volúmenes de precipitación registrados durante La Niña 2010, fueron los mayores registrados en los últimos cuarenta años y, además, superaron las cantidades registradas en los meses de agosto de los años La Niña 1988 (morado), 1995 (azul), 1998 (verde) y 2007 (naranja). SEPTIEMBRE En el Anexo 3, para las estaciones analizadas, el mes de septiembre de 2010 quedó clasificado en el primer lugar (barra roja), lo que equivale a decir que presentó las mayores cantidades de lluvia de los últimos cuarenta años y fue el 20 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa de mayor intensidad al compararlo con los meses de septiembre de los años La Niña 1988 (morado), 1995 (azul) 1998 (verde) y 2007 (naranja).
OCTUBRE El mes de octubre de 2010, presentó cantidades de precipitación que, si bien superaron los valores históricos, no fueron las mayores registradas al compararlos con los restantes eventos La Niña. NOVIEMBRE El mes de noviembre de 2010 presentó los mayores volúmenes de lluvia de los últimos cuarenta años (1971-2010) y fue el de mayor intensidad con respecto a los meses de noviembre de los años La Niña 1988 (morado), 1995 (azul), 1998 (verde), 2000 (verde) y 2007 (naranja).
Es decir, las cantidades de lluvia del mes de noviembre de 2010, fueron inusitadas y cantidades similares nunca se presentaron en este mes durante los últimos 40 años. DICIEMBRE De acuerdo con el Anexo 6, los volúmenes de precipitación registrados durante La Niña 2010, fueron los mayores registrados en los últimos cuarenta años y, además, superaron las cantidades registradas en los meses de diciembre de los años La Niña 1988 (morado), 1995 (azul), 1998 (verde) y 2007 (naranja).
Conclusiones Como se puede deducir del análisis anterior, el fenómeno de La Niña, ha sido el más intenso que se ha registrado en el país y ha estado acompañado de cantidades de precipitación muy frecuentes y extraordinarias, las más intensas en los últimos 40 años y, con excepción de octubre, en los meses de julio a noviembre, se superaron los valores registrados en los anteriores eventos La Niña” (fls. 370-371 PDF: Emergencia Invernal 3).
Consecuencialmente, ese aumento de las precipitaciones incidió en las condiciones hidrográficas del río Magdalena y del Canal del Dique, así lo expuso el IDEAM en respuesta al oficio No. 0095-CH: Con respecto al Canal del Dique, el comportamiento de los niveles para el año 2010, alcanzaron valores máximos de toda la serie histórica (1973-2012) de los datos de niveles registrados;
(…) el comportamiento de los niveles fue muy similar al río Magdalena, dado que el Canal del Dique se encuentra influenciado por el comportamiento y fluctuación de los niveles del río Magdalena y guarda proporcional similitud con respecto a la variación anual y mensual. (…) Para este análisis de EXCEDENCIAS se tuvo en cuenta toda la serie histórica de niveles para cada estación, según lo consignado en cada uno de los cuadros 2 y 3 adjuntos a continuación. En particular durante el segundo semestre de 2010 y primer semestre de 2011, el territorio colombiano estuvo bajo la influencia de un fenómeno Niña de características fuertes, que ocasionó también fuertes incrementos en los niveles sobre el cauce principal del río Magdalena y en el Canal del Dique, que superaron las condiciones históricas normales del 100% para el mes de noviembre de 2010, (…) para la estación de Calamar (Bolívar) año 2010 (Julio 126%, Agosto 152%, Septiembre 150%, Octubre 141%, noviembre 127%, Diciembre 130% (…).
Los datos de niveles ocurridos para el Canal del Dique, tenemos que el comportamiento superó los promedios históricos en la estación Incora k-7 año 2010 (Julio 130%, Agosto 155%, Septiembre 154%, Octubre 143%, Noviembre 21 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 130% y Diciembre 128% (…); para la estación Compuertas del Canal del Dique (Julio 130%, Agosto 155%, Septiembre 148%, Octubre 141%, Noviembre 128% y Diciembre SD (…); en la estación Gambote (Julio 113%, Agosto 119%, Septiembre 119%, Octubre 116%, Noviembre 113%, Diciembre SD (…).
(fls. 1384 y vto. C.3). La información relacionada anteriormente cuenta con suficiente mérito probatorio, el IDEAM es una entidad técnico-científica que se encarga del estudio de estos fenómenos naturales y los datos suministrados se encuentran en coherencia con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, ello autoriza a concluir que el fenómeno de La Niña 2010-2011 fue un evento súbito, sorpresivo y de rara ocurrencia en el país, dada su intensidad, regularidad y extensión que implicó la superación de los promedios históricos registrados, incluso en comparación con otros fenómenos de La Niña ocurridos previamente, de ahí entonces que la decisión del a quo sobre la imprevisibilidad del fenómeno no puede calificarse como desacertada.
Esa imprevisibilidad también se predica del rompimiento del dique-carreteable que sirve de contención a las aguas del Canal del Dique. En el hecho octavo de la demanda se afirmó que los habitantes y alcaldes de los municipios aledaños del Canal llamaron la atención de las autoridades acerca de las filtraciones y el riesgo de colapso; no obstante, tal manifestación quedó desprovista de prueba a partir de la cual se pudiera dar como cierto tal hecho.
Debe reconocerse que en las reuniones del 1 de septiembre y 8 de octubre de 2010 del Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres del departamento del Atlántico se expuso la preocupación sobre la posible ruptura de la vía de conexión entre Santa Lucía-Corregimiento Las Compuertas, tramo en todo caso diferente del que finalmente resultó destruido por la fuerza de la corriente (fls. 245- 251 y 255-257 C.1).
A pesar de lo anterior, no se acreditó un conocimiento previo por parte de las entidades demandadas acerca de alguna falla, inestabilidad o debilidad del dique entre los kilómetros 2.5 a 3, donde se presentó la ruptura, de hecho, en el proceso no se logró aclarar las razones por las cuales el carreteable cedió en ese punto específico, por consiguiente, debe concluirse que tal evento fue imprevisible por tratarse de un hecho de rara ocurrencia. 22 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa En lo que se refiere a la irresistibilidad del evento, el apelante expresó que si las entidades hubieran adecuado su comportamiento a conjurar el peligro inminente de desbordamiento el daño causado se habría evitado, concretamente reprochó que se hubiera omitido: realizar las obras con los objetivos de reducir el caudal (angostamiento del Canal); resolver el problema de la sedimentación; el mantenimiento, vigilancia y control de los terraplenes que sirven de muro de contención; la repavimentación de la vía sin previamente efectuar el mantenimiento del terraplén o dique; y adoptar las medidas para evitar las inundaciones.
En lo relacionado con el problema hidrosedimentológico que afecta al Canal del Dique, se acreditó que el Ministerio de Medio Ambiente a través de la Resolución No. 260 del 31 de marzo de 1997 requirió a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena para presentar un plan de restauración ambiental de los ecosistemas degradados del área de influencia del Canal del Dique, cuyo objetivo general sería disminuir la sedimentación para mitigar los daños ambientales y garantizar las actividades productivas en las zonas circundantes.
Cabe destacar que en el documento se asocia las rectificaciones y obras realizadas en el Canal con el aumento del caudal y el incremento del volumen de sedimentos (fls. 1269-1273 C.3). En 1999 se expidió la Resolución No. 418 del Ministerio del Medio Ambiente en donde se informa que CORMAGDALENA entregó los términos de referencia el 31 de mayo de 1997 y el 25 de marzo de 1998 se entregaron los estudios de prefactibilidad del plan (fls. 1274-1275 C.3).
En la Resolución 921 de 2001 del Ministerio de Medio Ambiente se trae a colación el concepto No. 144 de 1999 en donde se explica el proceso de sedimentación: En esencia el incremento de sedimentos de debe al aumento del caudal derivado del Río Magdalena (debido a rectificaciones hechas al Canal), en un 30% a partir de 1982 ( pasó de un 4% a un 6% del caudal del río), con lo cual se aumentó en forma significativa el transporte de sedimentos que sobrepasa la capacidad de transporte de éstos por el flujo del Canal, con lo cual se aumentó fundamentalmente la tasa de sedimentación tanto en el Canal como en sus desembocaduras, las Bahías de Cartagena y de Barbacoas. 23 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Asimismo, en el mismo acto se eligió la alternativa de solución consistente en la realización de obras para la regulación de caudales que ingresaban a la altura de Calamar para así poder controlar el flujo de sedimentos (fls. 1278-1282 C.3).
Posteriormente se expidieron diferentes resoluciones en las que se concedían términos a CORMAGDALENA para el desarrollo de los diseños y estudios de ingeniería básica, al tiempo que se iban precisando las condiciones técnicas con las que debía contar el proyecto (fls. 1283-1287 y 1315-1348 C.3). Por último, mediante el documento 3594 del 10 de junio de 2009 se puso en consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social la declaración de la importancia estratégica del proyecto “Sistema Ambiental y de Navegación del Canal del Dique”, en cuya justificación se explicó que la problemática de sedimentación estaba asociada a las rectificaciones y ampliaciones del Canal.
Dentro de las obras se tenía prevista la construcción de diques para el control de inundaciones en la parte baja del Canal, dragados y estrechamientos para reducir los caudales, y se había proyectado que la Fase I iniciaría en el año 2010. A partir de las anteriores probanzas es evidente que para la época en que ocurrieron los hechos objeto de litigio no se había construido el proyecto con el fin de solucionar la sedimentación que afectaba al Canal del Dique; sin embargo, no puede perderse de vista que el mismo estaba dirigido a resolver principalmente una problemática ambiental; igualmente, las autoridades desarrollaron actuaciones tendientes a su materialización y la complejidad de la intervención requería una serie de estudios previos de ingeniería y ambientales que no podían ser efectuados a la ligera.
En cualquier caso, la parte actora no logró probar la incidencia causal que tuvo el aumento de los caudales y la sedimentación en la ruptura del dique-carreteable el 30 de noviembre de 2010, pues dicha problemática está asociada a rectificaciones y obras culminadas en la década de los 80s, como se explica en la Resolución No. 260 de 1997 del Ministerio del Medio Ambiente (fls. 1269-1273 C.3); por lo tanto, el nexo que pretende establecerse resulta debilitado por el paso del tiempo, ya que de ser esta la causa adecuada del daño, carece de explicación porque solo hasta el año 2010 se presentó la destrucción del dique. 24 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa En la misma línea, la parte actora no logró probar que, de haberse realizado dichas obras, el resultado dañoso se habría evitado, para lo cual era necesario suministrar los conocimientos especializados que permitieran establecer ese nexo, y lo cierto es que está vedado al juez realizar suposiciones sobre un área dominada por saberes eminentemente técnicos y científicos18.
Sobre el reproche del apelante, consistente en la falta de mantenimiento, vigilancia y control de los terraplenes que sirven de muro de contención, la repavimentación de la vía sin previo mantenimiento y las medidas para evitar las inundaciones, debe considerarse que las pruebas allegadas al expediente demuestran que las entidades, dentro de sus capacidades técnicas, económicas y logísticas, sí desplegaron acciones tendientes a conjurar la emergencia causada por la ola invernal.
Se verificó que a partir del 1 de septiembre de 2010, se abordó la emergencia por la ola invernal en el Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres del Departamento del Atlántico, en el cual se expuso la necesidad de declarar la urgencia manifiesta; se informó acerca del monitoreo realizado sobre los niveles del río y el Canal del Dique, y se ordenó la realización de diferentes actividades con el fin de mitigar los efectos de las altas precipitaciones, tales como la organización de brigadas, monitoreo se sitios críticos, construcción de barricadas, realce y reforzamiento de los muros de contención, consecución de víveres y militarización de la zona ante amenazas de sabotaje del dique (fls. 245- 264 C.1).
A su vez, se informó la realización de obras con la finalidad de controlar las inundaciones que pudieran generarse por el recrudecimiento del invierno en el departamento del Atlántico (fls. 265-273 C.1), entre ellas la reparación del muro de contención en el municipio de Santa Lucía (fl.265 C.1) y el realce del dique existente en la población de Suan (fl. 267 C.1). 18 Sobre la prohibición de introducción de conocimientos especializados por parte del juez ver: Ignacio Flores Prada, (2005), La prueba pericial de parte en el proceso civil, Tirant lo Blanch (págs.360-361) y Luis Bernardo Ruíz Jaramillo, (2019), La prueba como derecho en el Código General del Proceso, Tirant lo Blanch, (pág. 350), este último autor expone: “También en la prueba pericial debe evitarse la falacia contraria, consistente en la invasión de la órbita del perito por el juez, denominada iudex peritus peritorum.
En este caso el juez se convierte en «perito de peritos» e ingresa, motu proprio, el conocimiento especializado afectando el principio de la necesidad de la prueba (prohibición del juez de decidir con base en su conocimiento privado) y el derecho a probar a las partes, ya que estas no tienen posibilidad de contradecirlo”. 25 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Al expediente fueron allegados el contrato de obra 0108*2007*000115 celebrado entre el departamento del Atlántico y la Unión Temporal Santa Lucía, cuyo objeto era la rehabilitación de la vía Santa Lucía-Carretera Oriental, el cual fue adicionado mediante contrato 0108*2008*000002, en atención a los aumentos de los niveles del río Magdalena y el Canal del Dique, lo que hacía necesario incluir en la vía una capa de afirmado de 20 cms, proteger los taludes con enrocados por estar en contacto con el agua del canal, así como el mejoramiento general del terraplén (fls. 1354-1355 C.3).
Ligado a ello, constan las actas de entrega y recibo definitivo suscritas el 5 de febrero de 2009 del convenio 186 de 2005 celebrado entre el departamento del Atlántico y el Instituto Nacional de Vías, en los que se menciona que, por solicitud de CORMAGDALENA, se elevó el terraplén entre el Canal del Dique y la Laguna del Guájaro para evitar posibles inundaciones (367-370 y 379-383 C.1).
En octubre de 2010, el gobernador del Atlántico dirigió diferentes comunicados al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (fls. 274-275 C.1), Instituto Nacional de Vías (fls. 276-278 C.1), la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (fl. 301 C.1), la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (fls. 302- 303), a la Oficina Nacional del Riesgo (fls. 305-306 C.1) y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls. 308-309 C.1) solicitando ayuda en las diferentes áreas de competencia de las entidades para mitigar los efectos de la ola invernal.
El 5 de abril de 2011 el Subsecretario de Prevención y Atención de Desastres de la Gobernación del Atlántico presentó informe ante la Asamblea Departamental sobre las acciones implementadas para afrontar la catástrofe generada por la ola invernal, cuyo objetivo principal era la protección de los cascos urbanos de los municipios del sur del departamento: Las acciones contemplaron básicamente obras de infraestructura: muros de contención ribereña, conformación de un terraplén lateral en la carretera oriental, igual realce de vías Las Compuertas-Santa Lucía, limpieza y dragado de caños.
Resaltamos igualmente el envío de información pertinente a las Alcaldías Municipales y Clopad. Dentro de las acciones desplegadas se destaca el realce de 70 cm y mejoramiento de la vía Santa Lucía-Las Compuertas del km 21 al km 29 entre septiembre y octubre de 2010, por un valor de 1.200 millones, así como el suministro de 500.000 26 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa sacos de polipropileno para conformar barricadas, por valor de 250 millones (fls.310-320 C.1).
Por parte de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico se incluyó en su presupuesto de la vigencia fiscal del año 2010 la necesidad de saneamiento del Canal del Dique y el control de inundaciones (fls. 563-568 C.2); informó con anticipación a los diferentes municipios sobre los riesgos de inundación como consecuencia del aumento de las precipitaciones y los niveles del Canal del Dique (fls. 666-701, 709-736 y 737-758 C.2); en mayo de 2010, se puso en conocimiento los mapas de deslinde municipal, susceptibilidad de amenazas por inundación y mapa de amenazas sísmicas (fls. 766-774 C.2) y se realizaron capacitaciones sobre los planes de prevención y atención de desastres y el Sistema de Alerta Temprana en los municipios del departamento del Atlántico (fls. 791-831 C.3).
En el municipio de Suan, consta que desde el 26 de julio de 2010, el Comité Local de Prevención y Atención de Desastres abordó el tema del crecimiento del río Magdalena y la ola invernal, en el que se informó sobre el monitoreo que se hacía del afluente, se ordenó la construcción de una muralla para proteger el casco urbano, la realización de trincheras con sacos de arena y el patrullaje de los puntos críticos (fls. 1108-1121 C.3).
Las anteriores pruebas documentales, que por cierto no fueron refutadas por la parte demandante, permiten a la Sala construir dos conclusiones: I) Las entidades demandadas no se mantuvieron pasivas ante la emergencia causada por la ola invernal; se desarrollaron diferentes actuaciones orientadas a conjurar la situación. II) En el proceso no se comprobó que el tramo del dique donde se presentó la ruptura hubiera sido objeto de intervención por parte de las entidades encargadas; sin embargo, tampoco obra prueba para inferir que las autoridades conocían previamente sobre algún debilitamiento, falla o filtración en el punto específico de la fractura del dique, pese a lo cual no se adoptaron las medidas especiales para su reforzamiento. 27 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa A partir de las omisiones evidenciadas no es posible deducir que, de haberse reforzado esa zona, la tragedia se habría evitado, conclusión que, se itera, requiere de unos conocimientos especializados que no fueron aportados al proceso, con los cuales se podría haber esclarecido la causa específica de la ruptura de ese tramo del dique y si era posible evitarla mediante obras de ingeniería, siempre y cuando estuvieran dentro de las capacidades técnicas, logísticas y económicas de la administración. En definitiva, no resultó desacertada la conclusión del Tribunal Administrativo del Atlántico sobre el carácter irresistible del evento: el acervo probatorio apunta a que el alto nivel del Canal del Dique para noviembre de 2010 generó una fuerza en contra del terraplén que causó su colapso, emergencia que, según las pruebas practicadas, no era posible evitar mediante la actuación de las entidades demandadas, de ahí que no le asiste razón al recurrente en cuanto a la resistibilidad del suceso, quien de todas formas incumplió con la carga de la prueba correspondiente según el artículo 167 del Código General del Proceso.
En cuanto al requisito de la exterioridad del evento, de todo el análisis probatorio efectuado se deriva que la ruptura del carreteable aledaño al Canal del Dique y la consecuente inundación del sur del departamento del Atlántico, fueron hechos ajenos a la administración, descartando la existencia de alguna acción u omisión por parte de esta que permita explicar suficientemente la causa de los sucesos ocurridos; en contraposición, se verificó el carácter inusitado y extraordinario de las precipitaciones provocadas por el fenómeno de La Niña, lo que conllevó al incremento del nivel del río Magdalena y el Canal del Dique a los máximos registros históricos, siendo una situación que escapa de la órbita de control del Estado.
Estas conclusiones se ven refrendadas por las medidas adoptadas por el poder ejecutivo para conjurar la emergencia, es así como mediante el Decreto 4580 de 2010, el presidente de la República de Colombia declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública con ocasión del fenómeno de “La Niña” presentado en el país, “el cual se agudizó en forma 28 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010”.
Decreto objeto de revisión por la Corte Constitucional en la sentencia C-156 de 201119, en la cual concluyó: Por ende, encuentra esta Corte que los hechos verificados objetivamente por esta Corporación y extraños al Estado adquirieron el carácter de sobrevinientes y extraordinarios; imprevisibles por cuanto como se demostró (numeral 8.3.1.), los promedios previsibles en materia de precipitaciones fueron ampliamente superados en la mayoría de regiones del país; irresistibles por cuanto los hechos verificados superaron en gran medida lo que se esperaba y por ende desbordaron la capacidad de respuesta del Estado (…).
Ahora bien, en razón a la estructura escalonada del juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, y al haberse descartado la imputación fáctica, no es procedente entrar a estudiar los reproches planteados por el recurrente sobre el título de imputación aplicado por el a quo al presente asunto, dado que las causales eximentes de responsabilidad tienen plenos efectos tanto en el régimen subjetivo como en el objetivo.
En conclusión, pese a la existencia de un daño sufrido por los demandantes, lo cierto es que el mismo no le resulta imputable fácticamente a las entidades accionadas, por cuanto la causa adecuada del daño fue el aumento extraordinario de las precipitaciones y los niveles de los ríos como consecuencia del fenómeno de La Niña 2010-2011, evento que encuadra en el eximente de responsabilidad por fuerza mayor, debido a su imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, en consecuencia, la sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico será confirmada. 5.
Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia debe disponerse sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el estatuto procesal civil. Como la condena obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta subjetiva de las partes, sino los condicionamientos expresamente consagrados.
En atención a lo regulado por el artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte accionante, a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. 19 Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 29 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa En cuanto a su liquidación se hará de manera concentrada por el a quo, según lo previsto por el artículo 366 del estatuto procesal general.
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe considerar la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, así como la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, si las hubiere. Así las cosas, en aplicación del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda20, se fijan como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia21, porcentaje equivalente a $12.468.678,8.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de octubre de 2018 por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte accionante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo. Se fijan como agencias en derecho en segunda instancia, a cargo de la parte actora y en favor de las entidades demandadas en proporciones iguales, la suma de $12.468.678,8.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría se dispondrá DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. 20 19 de diciembre de 2012. 21 $1.246.867.881. 30 Radicación:08001233300020120049202(63414) Demandante: Caribbean Tilapia Ltda.-En liquidación y otros Demandados: Nación-Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF