Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: CARLOS ARTURO ALZATE BEDOYA Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) TEMA/SUBTEMA: ACCIÓN POPULAR / MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS - Características Generales.
DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Alcance. ACCIÓN POPULAR/ MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – no procede para decretar la nulidad de actos administrativos. PEAJES - Fundamento legal. CARGA DE LA PRUEBA- Corresponde a la parte actora demostrar los supuestos de hecho en los que funda su solicitud. COSTAS EN ACCIÓN POPULAR / MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS - Improcedentes por no estar acreditada la mala fe.
Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación presentados por la parte actora, el Ministerio Público y el señor Jairo Andrés Macías Sánchez ─en calidad de coadyuvante─, contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro de la presente causa.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 2 I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Arturo Alzate Bedoya solicitó el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual estima conculcado debido a que las autoridades demandadas siguen cobrando el peaje denominado Cerritos II, ubicado en la vía que de Pereira conduce a La Victoria, pese a que el contrato de concesión que existía sobre la misma y que, según su dicho, autorizaba su cobro, ya terminó (contrato No. GG-046 de 2004).
El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la parte actora, un coadyuvante del extremo activo y por el Ministerio Público. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda, oposición y trámite relevante en primera instancia 1.1. El veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020)1, el señor Carlos Arturo Alzate Bedoya presentó demanda invocando el medio de control de protección de intereses y derechos colectivos en contra de la Nación - Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), entidades que, a su juicio, han vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa (ordinal b. del artículo 4° de la Ley 472 de 1998), al seguir efectuando el cobro del peaje Cerritos II, ubicado en la vía Pereira – La Victoria, pese a que el contrato de concesión sobre esa vía ya culminó. Como sustento de su solicitud, el actor expuso lo siguiente: 1.1.1 El dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004), el entonces Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la sociedad Concesionaria de Occidente S.A., hoy en liquidación, celebraron el contrato de concesión GG-046, cuyo objeto era, en términos generales, la construcción, mejoramiento, rehabilitación y operación del proyecto vial Pereira ─ La Victoria.
Como parte de la 1 Folio 7 del PDF “1_001CUADERNO1”, disponible en el índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 3 remuneración pactada se autorizó el cobro de peajes, entre ellos, el denominado Cerritos II. 1.1.2 El primero (1°) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) el contrato entró en fase de reversión, de manera que la vía concesionada fue devuelta al INVIAS para su administración. 1.1.3 Mediante Resolución No. 0005404 de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Ministerio de Transporte prorrogó el régimen tarifario que se tenía aprobado para el cobro del peaje; su administración y cobro, fue entregado por el INVIAS a la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S. (VIPSA 2016), con quien esa entidad tiene celebrado el contrato de concesión de servicios No. 1059 de 2016.
A juicio del demandante, la terminación del contrato de concesión GG-046 de 2004 debió tener como efecto la terminación del cobro del peaje Cerritos II, cobro que no podía mantenerse “con fundamento en una sustitución automática de un contrato de concesión por otro, esto es, del GG-046 de 2004 por el 1056 de 2016 (sic), siendo ello una conducta que riñe con las disposiciones normativas que regulan el contrato de concesión”.
Con ello, a su juicio, se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues se conservó, de manera ilegal y sin respaldo contractual, un recaudo que impacta negativamente a la población y que comporta restricción al libre tránsito de bienes y personas. En consecuencia, planteó las siguientes pretensiones: “1. Declarar que la actual operación del Peaje Cerritos Il, sin estar concesionada, vulnera y amenaza los intereses y derechos colectivos de la comunidad situada en la zona de influencia del mismo, en los municipios de Cartago (V), Pereira (R) y la Virginia (R), y, en especial dentro de ella, de los estudiantes, comerciantes y empleados que requieren la utilización de la respectiva vía nacional, en cuanto a sus derechos socio-económicos y a la moralidad administrativa. 2.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar la suspensión inmediata del cobro del peaje en el Peaje Cerritos II.” Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 4 Adicionalmente, solicitó como medida cautelar la suspensión inmediata del cobro del referido peaje2. 1.2. El cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020) el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó su notificación a la Nación ─ Ministerio de Transporte, a la ANI, al INVIAS y al Ministerio Público.
Además, negó la medida cautelar solicitada, decisión que fue recurrida por la parte actora y confirmada mediante providencia del trece (13) de marzo del referido año3. 1.3. Por auto de siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la autoridad de primera instancia decidió vincular a esta causa a la sociedad Concesionaria de Occidente S.A., hoy en liquidación4.
Posteriormente, por auto de veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) se dispuso también la vinculación de la sociedad Concesionaria de Vías y Peajes 2016 SAS (VIPSA 2016)5. 1.4. Surtidas las respectivas notificaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.1. La ANI propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 2618 de 2013 y 4165 de 2011, la Agencia tiene a su cargo las vías concesionadas, en tanto el INVIAS tiene la administración de las que no tienen tal condición. En consecuencia, como el corredor vial Pereira - La Victoria fue revertido a la Nación desde el primero (1°) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el llamado a responder por la supuesta violación de los derechos colectivos por el cobro del peaje Cerritos II es el INVIAS. 2 Demanda visible a folios 1 a 7 del PDF “1_001CUADERNO1”, disponible en el índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 3 Folios 30 a 32 del PDF “1_001CUADERNO1”, disponible en el índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00 y folios 38 a 48 de ese mismo PDF. 4 En consecuencia, dicha sociedad fue notificada de la demanda, como consta a índice 26 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 5 La notificación consta a índice 66 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 5 Por lo demás, sostuvo que, dado que no tiene injerencia en vías no concesionadas, no puede predicarse que la ANI vulneró el derecho colectivo invocado, de ahí que las pretensiones deban negarse6. 1.4.2. El Ministerio de Transporte, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de inexistencia de vulneración de los derechos colectivos, en tanto no es cierto que el peaje Cerritos II opere de manera ilegal.
Al efecto, explicó que el Ministerio tiene dentro de sus funciones la de establecer los peajes, tarifas y tasas por el uso de la infraestructura en todos los medios de transporte, excepto en el aéreo. Ante la reversión de la vía, mediante Resolución No. 0005404 de primero (1°) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) esa Cartera autorizó el recaudo del peaje Cerritos II, ahora bajo la administración del INVIAS, y estableció tarifas diferenciadas en las categorías especiales I y II.
En ese sentido, sostuvo que la acción popular es improcedente porque, en el fondo, la parte actora está controvirtiendo la legalidad de la citada resolución, lo que no resulta posible mediante el ejercicio de esta herramienta que no está instituida para solicitar la nulidad de actos administrativos. Finalmente, afirmó que el demandante no agotó en debida forma la carga probatoria que le correspondía, como quiera que se limitó a alegar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa sin demostrar el acaecimiento de irregularidad alguna7. 1.4.3.
El INVIAS también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual aseguró que el demandante parte de supuestos errados, pues no es cierto que se haya sustituido una concesión por otra ni 6 Folios 53 a 60 del PDF “1_001CUADERNO1” disponible en el índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 7 Folios 74 a 90 del PDF “1_001CUADERNO1”, disponible a índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 6 que la Nación necesite celebrar un contrato de concesión para cobrar por el uso de una infraestructura vial. Sobre lo primero, la entidad explicó que en el año dos mil cuatro (2004) el entonces INCO y la sociedad Concesionaria de Occidente S.A., hoy en liquidación, suscribieron el contrato de concesión de infraestructura vial GG 046, cuyo objeto era la «[e]laboración de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, las obras de construcción, mejoramiento y rehabilitación, la operación, el mantenimiento, la financiación, la prestación de servicios y el usos de los bienes cedidos al INCO, dado en concesión, para la cabal ejecución del proyecto vial “Pereira – La Victoria”».
Dicho contrato tenía un plazo de ejecución de dieciséis (16) años, en tanto se acordó como causal de terminación anticipada el hecho de que el concesionario alcanzara el ingreso esperado antes del acaecimiento de dicho plazo. Indicó que el primero (1°) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) se materializó esa causal de terminación anticipada, razón por la que se iniciaron los trámites de reversión de la vía a la Nación, lo cual se concretó el primero (1°) de noviembre de esa anualidad; la reversión incluyó la caseta de peaje Cerritos II, dos estaciones de pesaje, el centro de operación y el área de servicios.
Por su parte, en el año dos mil dieciséis (2016) el INVIAS había celebrado con la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S. (VIPSA 2016) el contrato de concesión de servicios No. 1059 de 2016, para el manejo y cobro de peajes a cargo del INVIAS, cuyo objeto es “el equipamiento, la operación, el mantenimiento, la organización y la gestión total de las estaciones de peaje, estaciones de pesaje, los centros de servicios y el servicio de recaudo de las tasas de peaje en las estaciones de peaje, que se encuentran a cargo del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, así como el equipamiento, el mantenimiento y la gestión total del Centro de Control Operativo del INVÍAS”.
Ante la reversión de la vía, el INVIAS decidió adicionar ese contrato para que se incluyera el peaje Cerritos II. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 7 En ese sentido, señaló que no puede entenderse que hay una sustitución entre la concesión 046 de 2004 y la 1059 de 2016, como alegó la parte actora, pues los referidos negocios tienen alcances, partes y objetos diferentes.
Sobre lo segundo, sostuvo que no es cierto que el cobro del peaje Cerritos II esté condicionado a la existencia de un contrato de concesión que lo habilite, pues, por mandato de la ley, su establecimiento es una potestad autónoma de la Nación; por consiguiente, la terminación del contrato de concesión 046 de 2004 no implicaba la terminación o suspensión automática del cobro, como parece entenderlo el accionante.
En ese sentido, la operación del peaje Cerritos II se encuentra amparada en los artículos 21 y 22 de la Ley 105 de 1993, en los Decretos 4165 de 2011 y 2618 de 2013, en la Resolución No. 1945 de 2014, en la Circular No. 20181300236291 de 2018 y en la Resolución No. 0005404 de 2019, estas últimas expedidas por el Ministerio de Transporte.
Por lo demás, formuló la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que quien fija los peajes, las tasas y derechos a cobrar por el uso de la vía es el Ministerio de Transporte8. 1.4.4. La Concesionaria de Occidente S.A., hoy en liquidación, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del proceso, toda vez que no tiene injerencia ni responsabilidad en la actual operación del peaje Cerritos II, ya que las obligaciones derivadas del contrato de concesión culminaron en el año dos mil diecinueve (2019)9. 1.4.5.
Por su parte, la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S. (VIPSA 2016) también formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que no existe acción u omisión determinada, concreta y 8 PDF “4_004CONTESTACIONINVIAS” del índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, Expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 9 Índice 34 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33- 000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 8 precisa de parte de esa concesionaria que configure la transgresión al derecho colectivo alegado, en tanto tampoco tiene a su cargo la fijación, disminución y/o determinación de las tarifas del peaje ni en sus exenciones. En ese sentido, precisó que en virtud del contrato de concesión No. 1059 de 2016 tiene a su cargo “el equipamiento, la operación, el mantenimiento, la organización y la gestión total de las estaciones de peaje, estaciones de pesaje, los centros de servicios y el servicio de recaudo de las tasas de peaje en las estaciones de peaje, que se encuentran a cargo del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, así como el equipamiento, el mantenimiento y la gestión total del Centro de Control Operativo del INVIAS”, y que el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) suscribió con el INVIAS el “adicional 1”, a través del cual se incluyó en el contrato “la operación y recaudo en la estación de peaje Cerritos II, las estaciones de pesaje de Cerritos y La Victoria, el centro de control de operaciones CCO y el área de servicio La Victoria del Proyecto Vial denominado Pereira – La Victoria”, de manera que su responsabilidad actual es únicamente la administración del recaudo del peaje en el referido lugar, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Ministerio de Transporte y en los términos del contrato celebrado para ese fin10. 1.5.
Posteriormente, los ciudadanos Jairo Andrés Macías Sánchez, Marcel Vargas y Cotty Morales solicitaron ser reconocidos como coadyuvantes de la parte actora11, petición a la que se accedió mediante auto del diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021)12. 1.6. El dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) se realizó la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida13. 10 Índice 71 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00. 11 PDFs “12_012SOLICITUDCOADYUVANCIA”, disponible en el índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00, “13_013SOLICITUDCOADYUVANCIA2” y “17_017SOLICITUDCOADYUVANTE”, todos de la citada ubicación. 12 Índice 15 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00. 13 Índice 22 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 9 1.7. Vencida la etapa probatoria, el veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) se corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia14, oportunidad que fue aprovechada por la parte actora, la Concesionaria de Occidente S.A. en liquidación, el Ministerio de Transporte y el INVIAS, quienes, en general, reiteraron los argumentos que ya habían planteado15.
Por su parte, el Procurador 38 Judicial II Administrativo presentó Concepto 033-22 en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar la suspensión del recaudo pues, a su juicio, se demostró que las tarifas que actualmente se cobran en el peaje Cerritos II fueron determinadas con base en los estudios que se efectuaron para la celebración del contrato de concesión de infraestructura en el año dos mil cuatro (2004), en tanto el INVIAS prorrogó la vigencia de esos precios sin contar con los estudios que le permitieran adoptar esa decisión. Señaló que esa situación da cuenta de la vulneración al derecho colectivo, toda vez que, desde la perspectiva económica, no puede resultar lo mismo construir que mantener.
En consecuencia, se debe conjurar la práctica de acuerdo con la cual “basta con mudar el contrato de concesión de infraestructura a uno de servicio para continuar con el recaudo de los peajes, sin permitir que el tránsito de la obligación de desarrollo de infraestructura a una de mantenimiento, alivie los costos que se trasladan vía tarifas a los ciudadanos.”16. 2.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. 14 Índice 53 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00. 15 Índices 51, 57, 58 y 59 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 16 Índice 61 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 10 Para empezar, la autoridad de primera instancia negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la ANI, el INVIAS, la Concesionaria de Occidente S.A en liquidación y la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S. (VIPSA 2016), bajo la consideración de que la actuación de todas estas entidades podría estar relacionada con los hechos objeto de controversia, en tanto para establecer su responsabilidad en la alegada vulneración de los derechos colectivos es necesario proceder con el examen de fondo.
A continuación, y después de efectuar algunas consideraciones sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el marco jurídico que rige la tarifa de los peajes y el contrato de concesión de infraestructura, el a quo advirtió demostrado que: • El peaje Cerritos II fue autorizado mediante la Resolución No. 6016 de 26 de julio de 1978.
Posteriormente, mediante Resolución No. 011500 de 2003, el Ministerio de Transporte clasificó la Estación Cerritos II como tipo B y determinó las tarifas a cobrar17. • El dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004), entre el entonces INCO y la Concesionaria de Occidente S.A. se celebró el contrato de concesión No. GG-046-2004, cuyo objeto era «la elaboración de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, las obras de construcción, mejoramiento y rehabilitación, la operación, el mantenimiento, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes cedidos al INCO, dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial “Pereira – La Victoria”, de conformidad con las estipulaciones del Pliego de Condiciones, del Contrato y de sus Apéndices y Anexos y bajo el control y vigilancia del INCO y de las demás autoridades competentes en cada caso».
En dicho acuerdo se estipuló que se cedía a favor del concesionario el recaudo del Peaje Cerritos II, en tanto se pactó que para su cobro se aplicaría la estructura tarifaria señalada en la Resolución 000405 del veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004) expedida por el Ministerio de Transporte y en la que se indicó que las tarifas del peaje se fijarían de acuerdo con las necesidades del 17 Se advierte que las Resoluciones 6016 de 1978 y 011500 de 2003 no obran dentro de los documentos que fueron remitidos a esta Corporación como parte del expediente digital.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 11 proyecto vial concesionado, a efectos de garantizar su financiación y ejecución. • Durante el desarrollo del proyecto, el Ministerio de Transporte, mediante Resoluciones Nos. 003039 de 2013, 1945 de 2014 y 177 de 2015, fijó tarifas especiales y diferenciales respecto del peaje Cerritos II. • La vía concesionada fue revertida a la Nación el primero (1°) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ante el acaecimiento de la cláusula de terminación anticipada, por haber obtenido el ingreso esperado antes del plazo de ejecución. • Mediante Resolución No. 0005404 de 1° de noviembre de 2019, el Ministerio de Transporte prorrogó las tarifas diferenciales para el peaje Cerritos II e indicó que mantendría las tarifas que se habían venido cobrando para garantizar el servicio de la vía en óptimas condiciones de funcionamiento. • Por su parte, el a quo indicó que “por medio de la Resolución 20213040001545 del 19 de enero de 2021, el Ministerio de Transporte estableció las tarifas diferenciales para las categorías I y II en la estación de peaje Cerritos II y con la Resolución 176 del 14 de enero de 2022, se actualizó las tarifas a cobrar a partir del 16 de enero de 2022 en las estaciones de peaje a su cargo, y estableció los requisitos para obtener el beneficio de la tarifa diferencial en la Estación de Peaje Cerritos II”.
En este contexto, la autoridad de primera instancia consideró que el peaje Cerritos II se instauró mucho antes de la celebración del contrato de concesión de infraestructura vial y que sus tarifas han sido fijadas por la autoridad competente, de manera que la celebración del contrato de concesión en el año dos mil cuatro (2004) y su terminación no modificaron su naturaleza; esta última circunstancia, en su criterio, tampoco imponía que el Ministerio de Transporte tuviere que autorizar de nuevo su funcionamiento, pues dicha entidad, en uso de sus facultades legales y constitucionales, prorrogó su tarifa.
Además, el Tribunal precisó que el contrato de Concesión No. 1059 de 2016 no es de infraestructura sino de servicios para el recaudo de, entre otros, el peaje Cerritos II, de manera que no es cierto que un contrato haya sido sustituido por otro. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 12 De otra parte, el Tribunal sostuvo que no se demostró que “la tasa del peaje es desproporcionada a la distancia recorrida, a la característica vehicular y al respectivo costo de operación, ni que el valor del peaje incumple con el criterio de equidad fiscal, recordando al actor popular que cuando se alega la vulneración del derecho colectivo la moralidad administrativa, este tiene la carga de la prueba”.
Por el contrario, sostuvo que la prueba testimonial rendida en el proceso acredita que los dineros recaudados están siendo utilizados para el mantenimiento de la vía, sin que se avizoren conductas amañadas, corruptas, arbitrarias o alejadas de la correcta función pública por parte de algún servidor público. En ese sentido, para el Tribunal no se acreditaron los elementos objetivo y subjetivo de la alegada vulneración al derecho a la moralidad administrativa, lo que impone negar las pretensiones formuladas.
Finalmente, la autoridad judicial señaló que, para debatir la legalidad de los actos administrativos que fijaron la tarifa del peaje, el ordenamiento jurídico previó otras herramientas judiciales como la acción de simple nulidad, sin que en el marco de la acción popular sea posible ejercer ese control18. 3. Los recursos de apelación y el trámite procesal relevante en segunda instancia 3.1.
Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, el Ministerio Público y el coadyuvante Jairo Andrés Macías Sánchez, de forma independiente y separada, formularon recursos de apelación solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia: 3.1.1. El demandante sostuvo que la reversión a la Nación de la vía donde se encuentra el peaje Cerritos II implica “el inicio de una nueva clase de relación 18 Esta decisión fue objeto de salvamento de voto por uno de los magistrados del Tribunal, el cual obra a índice 80 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001- 23-33-000-2020-00012-00.
Como sustento del salvamento, el magistrado indicó que, a su juicio, la tarifa del peaje Cerritos II no podía responder a los mismos valores fijados para la construcción de la vía, sino que debían fijarse atendiendo los costos de mantenimiento, de ahí que, según su criterio, estuviere demostrada la afectación colectiva. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 13 jurídica del Estado con la administración de las vías ya construidas.
En consecuencia, no es admisible la tesis de la inercia de la vigencia de la concesión, conforme a la cual, y especialmente en lo referido al cobro de peajes en la respectiva vía, bastaba la extensión de las autorizaciones surgidas en el contexto de la citada concesión.”. Además, se refirió a los argumentos expuestos en el salvamento de voto a la sentencia de primera instancia, e insistió en que la tarifa actual del peaje no puede fundarse en los mismos criterios que se utilizaron cuando la vía estaba en construcción, pues una cosa es un peaje para la construcción de la vía y otro para el “mantenimiento de una concesión de servicios”.
En ese sentido, sostuvo que mantener el peaje enriquece a un particular ⎯el contratista de la concesión de servicios⎯ en desmedro de los derechos colectivos de los ciudadanos19. 3.1.2. Por su parte, el Procurador 38 Judicial II Administrativo, indicó que el fallo desconoció el alcance que la jurisprudencia le ha fijado al derecho a la moralidad administrativa, toda vez que el hecho de que no haya prueba de la conducta ilegal de los servidores públicos no evidencia que dicha prerrogativa no esté siendo afectada.
Sostuvo que cuando el Ministerio de Transporte decidió darle continuidad al esquema tarifario que tenía la concesión GG-046 de 2004, “mutó” una concesión de infraestructura a una concesión de servicios, con lo cual se vulneró el derecho colectivo indicado en tanto: i) no son equiparables los costos de mantener una vía a los de construirla; ii) el mismo estudio que facultó la fijación de tarifas para hacer las obras no puede servir de fundamento para fijar las que se utilizarán para su mantenimiento; iii) la tesis prohijada conlleva a la proliferación de estaciones de peaje imponiendo cargas impositivas a los ciudadanos, pese a que las vías no están en el mejor estado, pues es un hecho notorio que la cantidad de peajes en la geografía nacional contrasta con el 19 Índice 87 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 14 estado de la malla vial del mismo; y iv) se desconoció el principio de transparencia en el uso de los recursos públicos. En ese sentido, sostuvo que no es posible mantener el cobro del peaje Cerritos II sin que existan estudios técnicos que lo soporten y que el hecho de que estos recursos estén siendo utilizados para financiar obras como las del proyecto vial Samán, da cuenta de que los recaudos están sobreestimados y van más allá del mantenimiento vial.
Por lo demás, indicó que al señalar que este tema debe ser debatido a través de la acción de simple nulidad el Tribunal soslayó los fines de las acciones constitucionales y desconoció la relevancia que comporta el estado de la red de vías nacionales. Por lo anterior, el representante del Ministerio Público consideró que deben acogerse los argumentos del salvamento de voto expuesto por uno de los miembros del Tribunal, revocar la decisión de instancia y, en su lugar, “orden[ar] la suspensión del recaudo del peaje Cerritos II hasta tanto el INVIAS presente al Ministerio de Transporte los estudios técnicos y financieros que justifiquen un esquema tarifario de mantenimiento de ese tramo vial”20. 3.1.3.
A su turno, el coadyuvante Jairo Andrés Macías Sánchez apeló la decisión por considerar que el cobro del Peaje Cerritos II carece de sustento jurídico porque la concesión terminó. Para fundar su dicho, aportó con la alzada copia del informe de auditoría de siete (7) de junio de dos mil doce (2012), elaborado por la Contraloría General de la República, el cual, según aduce, da cuenta de que hubo detrimento patrimonial en el contrato de concesión celebrado en el año dos mil cuatro (2004) sobre la vía Pereira- La Victoria, la cual, por lo demás, está en mal estado, no tiene reductores de velocidad y no admite el pago de peajes de manera electrónica. 20 Índice 86 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 15 El citado informe, a su juicio, no solo evidencia la vulneración del derecho colectivo, sino la comisión de conductas penales que deben conducir a la compulsa de copias a los representantes legales de las autoridades demandadas21. 3.2.
Por auto de once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación formulados por las partes22. 3.3. Recibido el asunto en el Consejo de Estado, el proceso fue repartido a la Sección Primera de esta Corporación y posteriormente remitido por competencia a la Sección Tercera por auto de nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022)23. 3.4.
Efectuado el reparto correspondiente, mediante providencia de dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) este Despacho dispuso admitir los recursos de apelación formulados24. 3.5. Dentro del término previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA para que las partes se pronunciaran frente a los recursos, se presentaron las siguientes intervenciones25: 21 Índice 87 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00. 22 Índice 90 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23- 33-000-2020-00012-00. 23 Índices 3 y 10 de SAMAI.
El expediente fue recibido en esta Sección el 2 de febrero de 2023 (índice 20 de SAMAI). 24 Índice 21 de SAMAI. 25 “Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes.”.
En este caso, el auto que concedió el recurso se notificó el 12 de octubre de 2022 (índice 93 del SAMAI de los Tribunales), en tanto el auto que admitió la apelación quedó ejecutoriado al finalizar el 14 de julio de 2023, venciendo en esa fecha el término con el que contaban las partes para pronunciarse sobre los recursos. En ese sentido, se advierte que la intervención presentada por la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S. (VIPSA 2016) fue allegada de manera extemporánea, pues el escrito de intervención solo fue radicado el 16 de agosto de ese mismo año (índice 39 de SAMAI), sin que la renuncia presentada por el apoderado de la concesionaria, su aceptación y el requerimiento efectuado para que designara uno nuevo, hayan tenido la virtualidad de modificar el término legal, consecuencia que no está prevista en la ley y tampoco fue determinada por el despacho instructor.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 16 3.5.1 El INVIAS se opuso a la revocatoria del fallo de primera instancia e insistió en que, de acuerdo con las disposiciones legales que rigen la materia, la reversión de la vía tuvo como efecto que esa entidad quedara a cargo de su administración, incluida la caseta de peaje Cerritos II, lo cual ejecuta a través de un contrato de concesión de servicios que nada tiene que ver con el de infraestructura que ya culminó y cuya suscripción no significa una “mutación” o sustitución entre los mismos, como lo alegan los apelantes.
Además, explicó que los dineros que recauda el peaje son consignados al tesoro nacional para financiar las obras en ese mismo corredor vial y en su área de influencia, tal y como lo ordenan las disposiciones legales vigentes. Por lo demás, indicó que el INVIAS, el Departamento de Risaralda y el Departamento del Valle del Cauca, mediante contrato interadministrativo No. 1588 de 2021, acordaron “[a]unar esfuerzos técnicos, administrativos, financieros y jurídicos para desplegar actividades conjuntas de cooperación y coordinación, para el desarrollo integral para la ejecución de proyectos de infraestructura vial en Risaralda y el Norte del Valle del Cauca (obras, operación, mantenimiento, gestión vial integral y actividades complementarias) en el marco del programa de financiamiento de infraestructura regional”, en cuyo marco se desarrolla el denominado proyecto vías del Samán con el que se busca mejorar las vías del sector de influencia del peaje y que se financia, entre otros, con su recaudo26. 3.5.2.
Por su parte, el Ministerio de Transporte solicitó confirmar la decisión de primera instancia bajo la consideración de que el cobro del peaje Cerritos II tiene pleno sustento jurídico y su funcionamiento está acorde con los procedimientos previstos en la Ley 787 de 200227. 26 Índices 6 y 8 de SAMAI. 27 Índice 16 de SAMAI. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 17 3.6.
Por auto de cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), fue negado el decreto de pruebas en segunda instancia28, decisión que quedó en firme y no fue recurrida por las partes. 3.7. Agotados los trámites de ley, el proceso entró al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda29. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación presentados en el marco del medio de control de defensa de los derechos e intereses colectivos de la referencia, en los términos previstos en los artículos 37 de la Ley 472 de 199830, 125.2, 150 y 152.16 del CPACA31, y 13 del Acuerdo 080 de 2019, modificado por el Acuerdo 434 de 2024, expedido por la Sala Plena de esta Corporación32. 28 Índice 45 de SAMAI.
En dicha providencia se negó la incorporación al expediente del informe de auditoría efectuado por la Contraloría General de la República, el cual fue allegado por el coadyuvante junto con su recurso de apelación. 29 A índice 50 de SAMAI se registra el primer paso a despacho para fallo. 30 “ARTICULO
37. RECURSO DE APELACIÓN. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. // La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.”. 31 “ARTÍCULO 125.
(…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias:. (…)
ARTÍCULO 150: El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.
(…)
ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.” 32 “ARTÍCULO
13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Tercera (…) 13. Las acciones populares versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 18 2. Problema jurídico De conformidad con lo atrás expuesto, atañe a la Sala establecer si corresponde confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinar si, como lo afirman los recurrentes, el mantenimiento y cobro del peaje Cerritos II, en la vía Pereira – La Victoria, una vez finalizado el contrato de concesión celebrado para su construcción y mantenimiento, comporta una vulneración del derecho a la moralidad administrativa.
Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales sobre este mecanismo de protección y su alcance respecto del control de actos administrativos, así como frente al marco normativo que rige el establecimiento de peajes en Colombia para, finalmente, abordar la solución del caso concreto. 3. La acción popular como mecanismo de protección de los derechos colectivos; improcedencia general para solicitar la anulación de actos administrativos 3.1.
En la Constitución de 1991 se reconoció la importancia de ciertas prerrogativas de alto valor constitucional que superaban la barrera individual de aquellos conocidos como derechos individuales y transcendían a la esfera social. Se estipularon así en la Carta Política los derechos e intereses colectivos, entendidos como aquellos intereses que pertenecen a la comunidad en general33, concediéndoles una herramienta judicial idónea que garantizara no solo su goce efectivo, sino que permitiera su salvaguarda en caso de amenaza, vulneración o daño34.
En este contexto, en el artículo 88 Superior se introdujo la acción popular como un mecanismo judicial que tiene como propósito, precisamente, prevenir, proteger y/o restaurar los derechos o intereses colectivos violados o amenazados por la acción 33 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 2010, radicación 44001-23-31-000-2005-00328-01. 34 En el Código Civil ya se contemplaban acciones populares para proteger intereses comunes.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 19 u omisión de las autoridades o incluso de particulares35. Así, en la Carta Política expresamente se estableció: “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”. El legislador expidió entonces la Ley 472 de 1998, con el fin de regular el ejercicio de las acciones populares y de grupo, disponiendo en el artículo 2 que las primeras “[s]on los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, de manera que se ejercen “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Igualmente, en el artículo 9° ibidem se señaló que estas proceden ante la acción u omisión de autoridades o de particulares que hubieren violado o amenazado algún derecho o interés colectivo. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 se estableció el medio de control de protección de intereses y derechos colectivos (artículo 144), como aquel a través del cual cualquier persona puede acudir a la jurisdicción en busca de “protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Así, la acción popular o medio de control de protección de intereses y derechos colectivos es el mecanismo judicial idóneo para hacer exigibles los derechos o 35 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Acciones Populares y Medidas Cautelares en Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 17.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 20 intereses colectivos y/o para evitar su daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio que pueda recaer sobre ellos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 3.2. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la procedencia de esta herramienta está supeditada a que se compruebe que “i) exista una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses”36.
De conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba en este tipo de acciones corresponde, en principio y como en cualquier proceso judicial, a la parte actora37. De ahí que quien acude a este medio de control es el llamado a acreditar los supuestos fundamentales de su dicho ⎯esto es, la acción u omisión en la que incurrió la entidad accionada, la vulneración o amenaza del derecho colectivo y la relación entre esos dos aspectos⎯, bien sea aportando junto con la demanda los elementos de prueba que estén en su poder o solicitando su práctica en el marco de esta herramienta judicial.
Y si bien la norma atrás señalada prevé que, eventualmente y por razones de orden económico o técnico es posible que dicha carga puede invertirse o flexibilizarse, lo cierto es que, incluso en ese escenario, el actor tendría el deber de alegar y demostrar que existen razones económicas o técnicas que le dificultan el cumplimiento de sus deberes en materia probatoria, sin que el carácter público de 36 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación 85001-23- 33-000-2013-00016-01. 37 “ARTICULO
30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. // En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Se resalta).
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 21 esta acción desplace automáticamente esa carga a la autoridad judicial o a la contraparte38. Estas exigencias, lejos de comportar un obstáculo para el ejercicio y prosperidad de este mecanismo de protección de derechos colectivos, propenden por el uso adecuado de esta herramienta judicial, garantizando que exista un esfuerzo mínimo en quien acude a la acción popular en aras de demostrar los supuestos en los que funda sus pretensiones39. 3.3.
Ahora bien, la procedencia de la acción popular para amparar derechos colectivos cuya amenaza o vulneración proviene de actos administrativos fue un aspecto que, en su momento, generó intensas discusiones en el seno del Consejo de Estado, específicamente, respecto de la facultad del juez popular para decretar la nulidad de este tipo de actos40.
Sin embargo, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 el legislador dispuso de manera expresa, en su artículo 144 que, aunque es posible que el daño, amenaza o vulneración del derecho colectivo provenga de un acto administrativo, el juez no puede decretar su nulidad y solo podrá tomar las medidas pertinentes para hacer cesar la amenaza o vulneración al derecho colectivo41. 38 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001-23-31-000-2010-01936-01. 39 Sobre el punto consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de junio de 2024, radicación 17001-23-33-000-2021-00165-01 (68716);
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001- 23-31-000-2010-01936-01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1 de junio de 2020, radicación 27001-23-31-000-2018-00008-01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 2020, radicación 15001-23-33-000-2015-00316-01; y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de julio de 2019, radicación 17001-23-33-000-2017-00786-01. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000-2002-02704-01, considerando N° 35. 41 “ARTÍCULO 144.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”.
En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C- 644 de 2011, sostuvo que la anulación no es la única medida con la que cuenta la autoridad judicial para garantizar los derechos colectivos en estos eventos. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 22 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que dicha restricción obedece a que, si bien la acción popular busca salvaguardar valores superiores y ello le permite a la autoridad judicial analizar el asunto desde una perspectiva constitucional más amplia, lo cierto es que no se estatuyó para sustituir las finalidades y/o competencias previstas en otras acciones judiciales ordinarias42.
De hecho, bajo este mismo derrotero, mediante providencia del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y encontró que tampoco en las acciones populares presentadas antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011 resulta plausible que el juez declare la nulidad de actos administrativos, debido a que “el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación.”43.
Así las cosas, es claro que las competencias del juez popular no incluyen la posibilidad de realizar un estudio de legalidad del acto administrativo que se acusa de transgredir o vulnerar derechos colectivos, ni declarar su nulidad, pues esto corresponde al fallador del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda.
Sin embargo, de encontrar que con determinado acto administrativo efectivamente se violó o amenazó un derecho colectivo, la autoridad judicial está facultada para adoptar otro tipo de medidas que le permitan proteger esa garantía conculcada, tales como, por ejemplo, “(i) [l]a inaplicación total o parcial con efectos Inter partes –artículo 148 de la Ley 1437;
(ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente”44. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, radicación 52001-23-31-000-2010-00668-01 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, radicación 20001-23-31-000-2010-00527-01. 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000-2002-02704-01. 44 Ibidem.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 23 En cualquier caso, la autoridad judicial debe ser cuidadosa a fin de evitar que este mecanismo judicial sea usado para evadir el uso de las herramientas ordinarias que permiten controlar la legalidad de las decisiones de la administración. 4.
El derecho colectivo a la moralidad administrativa La moralidad administrativa se ha categorizado como un “concepto jurídico indeterminado”45, de manera que para establecer su contenido y alcance ha sido necesaria la labor interpretativa del operador judicial. Así, de manera general, la jurisprudencia ha indicado que la moralidad administrativa presenta dos aristas: de un lado, como principio de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), y, del otro, como derecho de naturaleza colectiva (artículo 88 de la Carta).
Como principio, debe entenderse como un parámetro de conducta ética que exige de todos aquellos que ejercen función administrativa un comportamiento acorde con la honradez, la rectitud, la buena fe y la primacía del interés general; como derecho, “alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular”46.
Sobre esta última dimensión, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015), indicó que “el bien jurídico tutelado por la acción popular es la moralidad administrativa o, lo que es lo mismo, la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones”, lo cual implica la consideración de dos elementos en particular47: 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de febrero de 2016, radicación 25000-23-24-000-2012-00656-01. 46 En este sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, radicación: 25000-23-26-000-2005-01330-01;
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000-2002-02704-01 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de marzo de 2021, radicación 25000-23-27-000-2010-02540-01. 47 Tesis reiterada en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2016, radicación 54001-23-33-000-2012-00131-01;
Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 6, sentencia del 5 de junio de 2018, radicación 15001-33-31- 001-2004-01647-0; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 24 “2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico.
Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión ‘moralidad - legalidad' no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación ‘no se puede colectivizar toda transgresión a la ley’.
Esto quiere decir, que, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. […]. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia.
En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
(…) 2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. 2018, radicación 20001-23-31-000-2010-00478-01 y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación 52001-23-33-000-2015-00607-02.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 25 Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3.
Imputación y carga probatoria Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.”48 (Negritas fuera de texto).
Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que existen determinados parámetros que son indicativos de la vulneración al derecho a la moralidad tales como “i) la desviación de poder, ii) el favorecimiento de intereses particulares alejados de los principios que fundamentan la función administrativa, iii) la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo sustento legal y iv) la conducta antijurídica o dolosa, en el entendido de que el servidor tiene la intención manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función”49, criterios que, junto con las pruebas que conforman el acervo probatorio en cada caso, le permitirán al juez dilucidar si la acción u omisión de las autoridades y/o particulares conllevó la vulneración de este derecho. 5.
El régimen jurídico aplicable en materia de establecimiento de peajes La administración de las vías terrestres de uso público, incluida su construcción, uso y mantenimiento, comprende un sistema complejo en el que diversas entidades públicas confluyen, según su especialidad, para garantizar que éstas puedan ser usadas por la ciudadanía en óptimas condiciones. 48 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, radicación 11001-33-31-035-2007-00033-01. 49 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 12, sentencia del 4 de marzo de 2019, radicación 05001-33-31-011-2010-00032-01.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 26 Para el ejercicio adecuado de esta función y dada la onerosidad de la misma, el ordenamiento jurídico ha autorizado la imposición de cargas impositivas a los ciudadanos. Así, la Ley 105 de 1993, “[p]or la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.”, regula lo concerniente a los “recursos para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte”; el artículo 21 de dicha normativa específicamente señala: «ARTÍCULO 21.
TASAS, TARIFAS Y PEAJES EN LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE A CARGO DE LA NACIÓN. <Artículo modificado parcialmente por el artículo 1 de la Ley 787 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, esta contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.
Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte. Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.
Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios: a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo; b) Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas, máquinas extintoras de incendios de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, Cuerpo de Bomberos Oficiales, ambulancias pertenecientes a la Cruz Roja, Defensa Civil, Hospitales Oficiales, Vehículos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, vehículos oficiales del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, vehículos oficiales del (DAS) Departamento Administrativo de Seguridad y de las demás instituciones que prestan funciones de Policía Judicial;
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 27 c) El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio; d) Las tasas de peaje serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación; e) Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valoración en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.
PARÁGRAFO 1 o. La Nación podrá en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del Presupuesto Nacional para el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura de transporte.
PARÁGRAFO 2 o. Para tener derecho a la exención contemplada en el literal b), es de carácter obligatorio que los vehículos allí relacionados, con excepción de las bicicletas y motocicletas, estén plenamente identificados con los emblemas, colores y distintivos institucionales de cada una de las entidades y organismos a los cuales pertenecen.
Para efectos de control, el Ministerio de Transporte reglamentará lo pertinente.
PARÁGRAFO 3 o. Facúltese a las Entidades Territoriales para decretar las exenciones contempladas en el literal b), del artículo 1o.
PARÁGRAFO 4 o. Se entiende también las vías "Concesionadas".» (se resalta). Al estudiar la constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional señaló que los peajes consisten “en la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre.”50.
En ese sentido, es claro que los peajes viales son una tasa ⎯esto es, un ingreso tributario con características especiales51⎯ que cuentan con una regulación legal y 50 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-508 de 2006. 51 Al estudiar la constitucionalidad del artículo 21 de la Ley 105 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 2006 indicó: “es posible identificar claramente en el sistema fiscal colombiano tres tipos de tributos, a saber, los impuestos, las tasas y las contribuciones, que si bien son todos fruto de la potestad impositiva del Estado, tienen cada uno características propias que los diferencian. // A partir de los textos constitucionales y legales y de la doctrina se ha señalado en este sentido que se denomina "tasa" a un gravamen que cumpla con las siguientes características: Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 28 que se imponen al acceder al uso de la infraestructura nacional de transporte, con el fin de “garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo”.
Ahora bien, el artículo 6° del Decreto No. 087 de 2011 dispone que el Ministerio de Transporte podrá expedir la autorización para instalar nuevas casetas de peajes, así como establecer la tarifa de los peajes, tasas o derechos a cobrar por el uso de la infraestructura de los medios de transporte, excepto en el transporte aéreo52. Por su parte, el Decreto 1292 de 202153 en su artículo 2.6 consagra que al INVIAS le corresponde “[r]ecaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura de transporte de su competencia o a su cargo”.
En ese sentido, el Ministerio de Transporte tiene la facultad de establecer, a través de un acto administrativo, la tarifa aplicable a cada peaje, de conformidad con los principios previstos en el artículo 21 de la Ley 105 de 1993, al tiempo que el INVIAS es el encargado de su recaudo si se trata de una vía a cargo de la Nación. Además, el artículo 22 de la Ley 105 señala que lo recaudado por concepto de peajes se invertirá al menos en un cincuenta por ciento (50%) “para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia”, de manera que estos recursos tienen destinación especifica. //-Constituyen el precio que el Estado cobra por un bien o servicio y, en principio, no son obligatorias, toda vez que el particular tiene la opción de adquirir o no dicho bien o servicio, pero lo cierto es que una vez se ha tomado la decisión de acceder al mismo, se genera la obligación de pagarla;// -Su finalidad es la de recuperar el costo de lo ofrecido y el precio que paga el usuario guarda una relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio; // Ocasionalmente caben criterios distributivos como las tarifas diferenciales; //Un ejemplo típico son las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.” 52 Así, el artículo 6.14 dispone que es función del Ministro de Transporte “6.14. [e]mitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios.”, en tanto en el artículo 6.15 se indica “[e]stablecer los peajes, tarifas, tasas y derechos a cobrar por el uso de la infraestructura de los modos de transporte, excepto el aéreo” 53 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías – INVIAS”.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 29 Finalmente, el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 estipula que en los contratos de concesión celebrados para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial se pueden establecer peajes o valorizaciones para recuperar la inversión realizada, evento en el que el Estado puede ceder al concesionario el recaudo de la referida tasa con los fines que se hayan dispuesto en el acuerdo negocial54.
Establecido así el panorama general que compete a este asunto, pasa la Sala a analizar la cuestión sometida a su consideración. 6. Caso concreto Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, los recurrentes alegan que la sentencia de primera instancia debe revocarse en tanto, en este caso, se encuentra acreditada la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues pese a que el contrato de concesión GG-046 de 2004 ya culminó, el peaje Cerritos II sigue operando mediante la prórroga de un esquema tarifario aprobado para la financiación de la obra aunque ésta ya se encuentra en etapa de mantenimiento y la mutación del contrato de concesión anterior por el 1059 de 2016.
Adicionalmente, afirman que la actual tarifa no cuenta con estudios técnicos que la respalden, que el dinero está siendo utilizado para otros proyectos ⎯como el denominado vías del Samán⎯, y que el informe de auditoría de la Contraloría General de la República rendido en el año dos mil doce (2012) da cuenta de irregularidades en el cobro de este peaje. 54 El inciso 2 del artículo 30 de la Ley 105 de 1993 establece: “Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia.
La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.” Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 30 Así las cosas, pasa la Sala a adelantar el estudio del asunto sometido a su consideración, con la advertencia de que, como se indicó en precedencia, la acción popular no es la herramienta judicial idónea para examinar la legalidad de actos administrativos, de manera que no corresponde analizar la conformidad con el ordenamiento jurídico de las resoluciones expedidas por el Ministerio de Transporte en relación con el peaje Cerritos II, sino únicamente si los hechos en los que se sustenta la reclamación de esta causa comprometen o amenazan el derecho colectivo a la moralidad administrativa. 6.1.
Pues bien, analizado el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra debidamente acreditado que: 6.1.1. Entre el entonces INCO y la sociedad Concesionaria de Occidente S.A., hoy en liquidación, se celebró el contrato de concesión GG-046 de 2004, cuyo objeto era, en términos generales, la construcción, mejoramiento, rehabilitación y operación del proyecto vial Pereira─ La Victoria55.
Como forma de pago se pactó, entre otros elementos, la cesión de la explotación de los derechos del peaje Cerritos II, cuya tarifa sería la autorizada por el Ministerio de Transporte en la Resolución N° 000405 de veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004)56. Por su parte, en la cláusula 19 se pactó 55 El contrato y sus modificaciones obran en los folios 46 a 635 del PDF denominado “4_004CONTESTACIONINVIAS” del índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 56 Específicamente, en la cláusula séptima se indicó: “FORMA DE PAGO Como contraprestación por la celebración y ejecución del Contrato, el INCO hará la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de Peaje de la Caseta de Peaje de Cerritos Il, con cobro en dos sentidos, ubicada en el Trayecto 2.
(…). Desde la fecha en que le sean cedidos los derechos de recaudo de peajes de la Caseta de Peaje de Cerritos ll al Concesionario hasta la terminación del contrato, se aplicará la Estructura Tarifaria señalada en la Resolución 000405 del 25 de febrero de 2004 del Ministerio de Transporte hasta los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del acta de recibo de las obras correspondientes al Alcance Condicional Cartago - La Victoria o hasta el.momento en que se produzca la terminación del Contrato, según el caso.
En caso de que haya lugar a la ejecución del mencionado alcance condicional, la Estructura Tarifaria que se aplicará a partir de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de correspondientes al alcance suscripción del acta de recibo de las obras condicional, Cartago - La Victoria será la contemplada en el numeral 19.2 de la CLÁUSULA 19 para este evento, La Estructura Tarifaria será actualizada de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 20.”.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 31 la fórmula tarifaria57 y en la 20 un sistema de indexación y actualización de ese esquema a lo largo de la ejecución contractual58. 57 “CLÁUSULA 19. RÉGIMEN TARIFARIO: 19.1. Desde la fecha de cesión del derecho a recaudar los Peajes de la Caseta de Peaje de Cerritos hasta la terminación del Contrato o hasta los treinta (30) días Calendario siguientes a la fecha de suscripción del acta de recibo de las obras correspondientes al Alcance Condicional Cartago - La Victoria, la Estructura Tarifaria será la siguiente: CASETA DE PEAJE CERRITOS II AÑO 2003 (pesos de diciembre de 2003) Automóviles, camperos y camionetas $5.100 Bus, Buseta, Microbuses con eje trasero de doble llanta $5.900 Camión 2 ejes $5.900 Camión de 3 ejes y de 4 ejes $14.900 Camión de 5 ejes $ 19.500 Camión de 6 ejes $22.300 Tarifa Especial 1 (servicio público intermunicipal R 01597 de 1993) $3.800 Tarifa Especial 2 (vehículos categoría I R. 09901 de 2001) $1.000 19.2.
A partir de los treinta (30) días Calendario siguientes a la fecha de suscripción del acta de recibo de las obras correspondientes al Alcance Condicional Cartago - La Victoria, la Estructura Tarifaria será ajustada mediante la aplicación de la siguiente fórmula:(…) 19.3 Adicionalmente y como costo del Peaje, el Concesionario cobrará a cada vehículo que pase por la Caseta de Peaje de Cerritos ll el valor definido por la Autoridad Competente y con destino al Fondo de Seguridad Vial.
La suma destinada al Fondo de Seguridad Vial no se encuentra incluida en la Estructura Tarifaria, ya que la misma no hará parte de la remuneración del Concesionario. Esta suma se ajustará de acuerdo con la resolución anual que para el efecto expida el Ministerio de Transporte y se adicionará de manera simple a la Tarifa de Peaje, después de que ésta haya sido indexada de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 20. // La Fiduciaria deberá consignar en la cuenta que indique el INCO para el efecto la suma correspondiente al Fondo de Seguridad Vial.
Esta consignación deberá realizarse los martes de cada semana y en caso de que este día no sea hábil, la consignación deberá realizarse el día hábil siguiente Los valores indicados de las tarifas de peaje corresponden a los valores establecidos en la Resolución 000405 del 25 de febrero de 2004, expedida por el Ministerio de Transporte.
Estos valores se indexarán según se prevé en la CLÁUSULA 20 de este Contrato.”. 58 “CLÁUSULA
20. INDEXACIÓN DE TARIFAS DE LA ESTRUCTURA TARIFARIA 20.1. Para dar inicio al recaudo de Peaje en la Caseta de Peaje de Cerritos ll, por parte del Concesionario, se utilizarán las Tarifas del Contrato, esto es, las establecidas en la Resolución 000405 del 25 de febrero de 2004, expedida por el Ministerio de Transporte, ajustada con la inflación ocurrida entre el 31 de diciembre del año 2003 y el 31 de diciembre del año anterior a aquel en el cual le sea entregada la caseta y cedidos los respectivos derechos de recaudo de Peaje. // 20.2 El valor de las tarifas de Peaje de los años posteriores, será ajustado anualmente, a más tardar el diez (10) de enero de cada año durante todo el tiempo que dure vigente el presente Contrato, de conformidad con lo que se expresa a continuación El valor de las tarifas de Peaje se ajustará de acuerdo con el incremento del IPC.
La anterior indexación se hará aplicando la siguiente fórmula: Tni = T (n-1) i (IPCn / IPC n-1) Donde: Tni: Valor de la tarifa para el vehículo de la categoría i actualizada, en pesos corrientes. T(n-1) i: Valor de la tarifa para el vehículo de la categoría i, en pesos corrientes, resultante de aplicar la tarifa prevista en et artículo segundo de la Resolución que se menciona en el numera 20.1 de esta cláusula i resultante de la última actualización según el caso.
IPCn: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior a la fecha de actualización. IPC n-1: índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior a la fecha de la última actualización o del mes de diciembre de 2003 según el caso. (…)”. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 32 6.1.2.
Durante la ejecución del contrato, el Ministerio de Transporte expidió las siguientes resoluciones relacionadas con las tarifas del peaje Cerritos II59: • Resolución No. 00160 de 9 de abril de 2007, “por la cual se fijan las tarifas de peaje y procedimientos de ajuste para la concesión del Proyecto vial denominado Pereira- La Victoria”.
En este acto, el Ministerio de Transporte actualizó el esquema tarifario del contrato, a efectos de financiar las obras previstas en el otro sí No. 12. Igualmente, indicó que las tarifas de los años 2008 y 2009 se ajustarían con el IPC más el 4%, en tanto en los años subsiguientes se actualizarían con el IPC, sin perjuicio de la acordado en las cláusulas 19 y 20 del negocio60. • Resolución No. 0001945 de 14 de julio de 2014, “por la cual se establecen tarifas especiales de peaje en estación Cerritos II del corredor vial Pereira- La Victoria”, con la cual se amplió el plazo de vigencia de la tarifa diferencial prevista en la Resolución No. 003039 de 30 de julio de 2013 para los vehículos particulares de los residentes en el área comprendida entre el peaje y el Río La Vieja (categoría especial II) y los de servicio público intermunicipal y/o masivo pertenecientes al sistema MEGABUS (categoría especial I)61. • Resolución No. 000177 de 9 de febrero de 2015, “por medio de la cual se modifica la Resolución N° 1945 de 14 de julio de 2014”, con la que se modificaron los costos de adquisición y renovación de la tarjeta de identificación electrónica (TIE) necesaria para los vehículos particulares respecto de los que se solicita la tarifa preferencial62. 59 Es de anotar que, aunque el Tribunal en la sentencia apelada y las autoridades demandadas aludieron a otras resoluciones, la Sala referencia únicamente aquellas que obran en el expediente. 60 Folios 634 a 640 del PDF denominado “4_004CONTESTACIONINVIAS” del índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 61 Folios 641 a 651 del PDF ibidem. 62 Folio 652 a 657 del PDF antes citado.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 33 6.1.3. Ante el acaecimiento de la cláusula de terminación anticipada, se dio inicio al proceso de reversión de la vía Pereira - La Victoria a la Nación, trámite que finalmente se concretó el primero (1°) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)63, fecha desde la cual el INVIAS asumió la administración de la infraestructura vial revertida, incluida la caseta de peaje Cerritos II64. 6.1.4.
En esa misma fecha y mediante Resolución No. 00504, el Ministerio de Transporte determinó: “ARTÍCULO 1.- Prorrogar de manera temporal las tarifas diferenciales para categoría especial l y ll a la estación de peaje "Cerritos l" para el corredor vial "Pereira-La Victoria" establecidas en la Resolución No 1945 del 15 de julio de 2014 modificada por la Resolución 177 de 2015, por el término de un (1) año o hasta cuando la Agencia Nacional de Infraestructura solicite la reversión al INVIAS, lo que ocurra primero.
PARÁGRAFO. - Las referidas tarifas se incrementarán anualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Resolución No. 228 de 2013 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
ARTÍCULO 2. - Las tarifas y condiciones, beneficiarios, otorgamiento, área de influencia requisitos para obtener y perder el beneficio y procedimiento de la Resolución No 1945 del 15 de julio de 2014 modificada por la Resolución 177 de 2015, se mantienen sin modificación. (…)”. 6.2. En este escenario, la Sala encuentra que los reproches de los recurrentes no están llamados a prosperar, como quiera que no se acreditó el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, la desatención del principio de legalidad o el desconocimiento de los principios generales del derecho, o que las autoridades demandadas se hubieren apartado de las normas que rigen sus actuaciones o que su conducta hubiere favorecido intereses particulares por encima del interés público, como lo exige la jurisprudencia unificada de esta Corporación para entender vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Por el 63 Documentos de la reversión disponibles en los folios 1150 a 1194 PDF denominado “4_004CONTESTACIONINVIAS” del índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, Expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 64 Tal y como consta en el acta de entrega suscrita entre la ANI y el INVIAS, disponible en los folios 1195 a 1217 del PDF ibidem.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 34 contrario, lo que está demostrado es que el cobro del peaje responde a las disposiciones normativas aplicables a esta clase de asuntos. En efecto, como se explicó en acápites precedentes, los peajes son cargas tributarias que, de conformidad con la Ley 105 de 1993, deben asumir los ciudadanos por la construcción, mantenimiento y/o uso de la infraestructura vial y que pueden establecerse por la autoridad competente en los referidos supuestos.
En consecuencia, la decisión de mantener el peaje, luego de la culminación del contrato de concesión No. GG-046 de 2004, por el uso de la infraestructura vial terrestre revertida, responde al ejercicio de las competencias previstas en la Ley 105 de 1993 para mantener las condiciones de la estructura vial y, en consecuencia, no comporta, per se, una afectación de las garantías colectivas.
La revisión del marco legal que regula el tema del establecimiento de peajes y de sus tarifas muestra que, contrario al entendimiento de los apelantes, la existencia de dicha tasa no está supeditada a la suscripción de un contrato de concesión de infraestructura vial, debido a que se trata de un tributo que responde, por mandato de la ley y entre otros, al uso de la infraestructura vial, es decir, el hecho de transitar por el corredor vial.
En ese sentido, la culminación del contrato de concesión de infraestructura suscrito sobre la vía Pereira- La Victoria no se traducía, automática e indefectiblemente, en la imposibilidad de mantener el peaje o seguir cobrando la tasa respectiva, pues es el uso de la infraestructura vial y las necesidades de recursos para su “mantenimiento, operación y desarrollo”, lo que justifica su imposición. De hecho, el material probatorio que obra en el expediente permite concluir que la caseta de peaje Cerritos II no fue establecida con la suscripción del contrato de concesión en el año dos mil cuatro (2004) sino que existía antes de su celebración, de manera que lo que hizo el entonces INCO fue ceder su explotación y administración al concesionario –solo durante el plazo de ejecución del acuerdo–, para efectos de financiación de la obra.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 35 En ese sentido, a la finalización del negocio señalado el INVIAS estaba habilitado legalmente para seguir con el recaudo, como lo hacía antes de la celebración del contrato, sin que ese hecho por sí solo pueda ser calificado como violatorio del ordenamiento jurídico o del interés general, ni, de contera, del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
En cuanto a las censuras formuladas frente el régimen tarifario que rige en el peaje Cerritos II, más allá del dicho de los recurrentes no obra en el expediente medio de convicción alguno que demuestre que las tarifas fijadas carecen de fundamento o que resulten contrarias a los principios que las guían, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 105 de 1993.
Lo que obra en el plenario es copia de la Resolución No. 000504 del 1 de noviembre de 2019, expedida por el Ministerio de Transporte, en la que se deja constancia de que el INVIAS, mediante Oficio del treinta y uno (31) de octubre del referido año, solicitó mantener las tarifas autorizadas para conservar la vía en óptimas condiciones: «Que el instituto Nacional de Vías INVIAS mediante oficio DG46292 del 31 de octubre de 2019, solicitó concepto vinculante y emisión de la resolución por la cual se pretende prorrogar las tarifas diferenciales para Categoría Especial I y ll del Peaje Cerritos ll señalando para el efecto: “En atención a que el Contrato de Concesión GG-046 de 2004 - "Proyecto Pereira la Victoria' a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura cumplió el ingreso esperado el 01 de septiembre de 2019, y en efecto se realizará la reversión del peaje CERRITO Il y las estaciones de pesaje La Victoria y Cerritos, con su área de servicios y centro de control al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS-, la Entidad realizara su operación y recaudo a través del Contrato de Concesión 1059 de 2016, siendo necesario establecer las tarifas especiales del peaje y modificar las categorías de acuerdo con lo indicado en la Resolución No. 228 de 2013 "Por la cual se fijan tarifas de peaje para las estaciones a cargo del Instituto Nacional de Vías.
INVIAS y se dictan otras disposiciones”. En ese sentido, comedidamente solicitamos: a su despacho, se emita concepto previo vinculante y posteriormente el acto administrativo de fijación de tarifas para la Estación de peaje "Cerritos ll", de conformidad con las siguientes consideraciones y precisiones. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 36 (…) 9.
Que en cumplimiento del artículo 22 de la Ley 105 de 1993, el cual señala “ARTÍCULO
22. DESTINO DE LOS RECURSOS DEL PEAJE. En la asignación del Instituto Nacional de Vías, recaudos por peajes, como mínimo será invertido el 50%, para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia”, La Entidad mantendrá tarifas actuales en garantía de que el INVIAS, garantice los niveles de servicio de la vía en óptimas condiciones de funcionamiento.”»65 (Resalta la Sala) Y obra también copia del Oficio SEI-GPV 35570 de diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el que dicha entidad le informó a la Procuraduría General de la Nación que procedió en ese sentido en tanto “con los ingresos que se perciben en la Estación de peaje Cerritos II, el Instituto Nacional de Vías busca dar continuidad con el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura señalada con anterioridad, razón por la cual se mantuvieron las tarifas que habían sido establecidas en su momento por la ANI, previamente aprobadas por el Ministerio de Transporte como único ente regulador en esta materia.”66.
Estos elementos dan cuenta de la justificación que tuvo la entidad para mantener el esquema tarifario –tanto ordinario como especial con las tarifas diferenciales─ que se venían aplicando en la concesión, justificación que encuentra sustento legal. En este escenario, más allá de la consideración subjetiva de los apelantes que estiman que al finalizar el contrato de concesión vial No. GG-046 de 2004 el valor del peaje debía ser menor, no se allegaron a este proceso elementos que permitan concluir que el esquema autorizado resulte excesivo o qué no se acompasa con los principios de que trata el artículo 21 de la Ley 105 de 1993 que lo rigen.
En efecto, no está demostrado que la tarifa reprochada no se ajuste a los criterios técnicos fijados por la ley o a los parámetros que la autoridad de transporte dispuso para ello. En consecuencia, lo alegado se queda en el ámbito de las convicciones particulares de los impugnantes sobre lo que consideran debe ser un cobro adecuado, lo que, por supuesto, resulta insuficiente para dar por acreditada la transgresión al derecho colectivo a la moralidad administrativa. 65 Folios 1218 a 1222 del PDF denominado “4_004CONTESTACIONINVIAS”, índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 66 Folios 1225 a 1227 del PDF denominado “4_004CONTESTACIONINVIAS” del índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 37 Similar análisis cabe respecto de la alegación según la cual resulta irregular que los recursos del peaje se inviertan en la financiación del proyecto Vías del Samán, pues, como se explicó al fijar los alcances generales de esta tasa, la destinación específica que ordena la ley se refiere a la posibilidad de financiar la “construcción, rehabilitación y conservación” no solo de la vía que los genera sino de proyectos viales relacionados en su área de influencia, con la precisión de que el proyecto Vías del Samán hace parte del corredor vial en el que está ubicada la caseta de peaje Cerritos II67.
En ese sentido, tampoco se advierte que, con ello, se haya generado un quebrantamiento del ordenamiento jurídico o una actuación que se aparte del fin del interés general que debe guiar las actuaciones de los servidores públicos. En todo caso, debe advertir la Sala que las determinaciones tarifarias se encuentran consagradas en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, aspecto que, como se ha indicado en esta providencia, no puede ser objeto de análisis en este escenario judicial, salvo por lo que esa decisión pudiera ocasionar en materia de vulneración de derechos colectivos y que, como se anotó, no se encuentra demostrado en el presente caso.
Así las cosas, visto el acervo probatorio allegado a este proceso, es claro que, tal y como lo concluyó la autoridad de primera instancia, las alegaciones de los recurrentes no fueron probadas, lo que, aunado al análisis del marco normativo que rige este asunto, lleva a concluir su insuficiencia para dar por acreditada la vulneración del derecho colectivo alegado.
En este punto, cabe recordar que esta Subsección, con fundamento en lo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 199868, ha señalado de manera reiterada que en este tipo de acciones la carga de la prueba corresponde, en principio, a la parte 67 Tal y como consta en la página web del referido proyecto https://viasdelsaman.invias.gov.co/. 68 “ARTICULO
30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. // En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Se resalta) Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 38 actora, sin que su carácter público desplace automáticamente esa carga a la autoridad judicial o a la contraparte69. 6.3.
Ahora bien, frente a la alegada mutación o sustitución automática entre el contrato GG-046 de 2004 y el contrato de concesión No. 1059 de 2016, que a juicio de los accionantes deviene en la ilegalidad del cobro efectuado en el peaje Cerritos II, se encuentra acreditado que, ante la reversión del corredor vial Pereira - La Victoria, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución No. 000504 del 1° de noviembre de 2019, manteniendo el cobro por el uso de dicho corredor vial, de manera que el cobro de la tasa no se fundamentó en un nuevo contrato sino en el ejercicio de las facultades y funciones que por ley fueron conferidas a las autoridades correspondientes.
Cosa distinta es que el INVIAS haya decidido proceder con el recaudo de ese dinero mediante la figura de la concesión de servicios, sin que ello signifique que la fuente o causa del cobro haya mutado o se haya trasladado a dicho contrato, con la precisión de que, como se indicó al explicar los alcances de la tasa bajo estudio, el INVIAS tiene asignada la función de efectuar el recaudo de los peajes que el Estado cobra por el uso de la infraestructura vial, la cual puede ejercer de forma directa o a través de un tercero, mediante la celebración del contrato respectivo.
Fue así como, en ejercicio de esta segunda posibilidad, el INVIAS celebró el contrato de concesión de servicios de asociación público - privada No. 1059 de 2016 con la Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S. (VIPSA 2016), cuyo objeto fue, precisamente, “el equipamiento, la operación, el mantenimiento, la organización y la gestión total de las estaciones de peaje, estaciones de pesaje, los centros de servicios y el servicio de recaudo de las tasas de peaje en las estaciones de peaje, que se encuentran a cargo del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, así como el equipamiento, el mantenimiento y la gestión total del Centro de Control 69 En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001-23-31-000-2010-01936-01;
Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 23 de agosto de 2024, radicación 25000-23-41-000-2013- 01109-01 y Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, radicación 17001-23-33-000-2017-00857-01 (69944). Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 39 Operativo del INVÍAS”70.
Y ante la reversión de la vía donde se encuentra el peaje Cerritos II, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) esa entidad decidió adicionar el contrato No. 1059 de 2016 para incluir la administración de ese peaje en el referido negocio71. Bajo este panorama, es claro que, contrario a lo alegado por los impugnantes, lo que sustenta el cobro del peaje Cerritos II no son las obligaciones que se derivan del contrato de concesión de servicios señalado, sino el ejercicio de la potestad impositiva del Estado.
En realidad, esta concesión para la administración del peaje es apenas el mecanismo que se determinó para efectuar el recaudo respectivo, lo que no se advierte contrario al ordenamiento jurídico ni al fin último del interés general; tampoco puede calificarse, per se, como una violación del principio de transparencia, como lo alega el Ministerio Público en su apelación, pues la ley no proscribe la posibilidad de acudir a ese tipo de contratación para efectos del recaudo de estas tasas72.
Además, tampoco se demostró que el peaje Cerritos II se haya mantenido “para sostener una concesión administrativa orientada al recaudo, esto es, para enriquecer a un particular”, máxime cuando, en virtud del contrato de concesión celebrado, el tercero ─Concesionaria de Vías y Peajes 2016 S.A.S.─ no se apropia 70 Artículo 3.2 del contrato de concesión 1059 de 2016 disponible en los folios 658 a 1009 del PDF denominado “4_004CONTESTACIONINVIAS” del índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00. 71 Adición visible en los folios 212 a 214 del PDF denominado “65_065CONTESTACIONDEMANDAVIPSA2016” del índice 71 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00.
Específicamente, se pactó: “CLÁUSULA PRIMERA OBJETO. - Adicionar el valor del Contrato No. 1059 de 2016 en la suma de QUINCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($15.252.300.000) MONEDA CORRIENTE, por concepto de operación y recaudo la estación de peaje Cerritos ll, las estaciones de pesaje Cerritos y La Victoria el centro de control de operaciones CCO y el área de servicio La Victoria del Proyecto Vial La Victoria, para un valor total acumulado de CIENTO SESENTA Y denominado Pereira SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($167.775.300 000) MONEDA CORRIENTE” (mayúsculas en original). 72 El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece: “ARTÍCULO 3o.
DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.// Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 40 los recursos del peaje, sino que simplemente los recauda a cambio de una contraprestación que se encuentra definida contractualmente73, de manera que tampoco puede asegurarse que aquel contrato es el sustento para mantener la tarifa del peaje que, como se indicó, responde a una decisión administrativa cuyo sustento técnico no fue desvirtuado en sede judicial. 6.4.
Finalmente, la Sala advierte que los reproches sustentados en el Informe de Auditoría que la Contraloría General de la República realizó el siete (7) de junio de dos mil doce (2012) ⎯cuya aportación al expediente como prueba en segunda instancia fue negada por extemporánea⎯ y las alegaciones relacionadas con el supuesto mal estado de la vía, apenas vinieron a ser presentados en los recursos de alzada y no en la demanda inicial, lo que excluye la posibilidad de que puedan ser estudiados en esta instancia. 73 Así; por ejemplo, en los numerales ix) y x) de la Sección 2.6 de la parte general del Contrato de Concesión de Asociación Público- Privada No. 1059 de 2016 (folios 658 a 1009 del PDF “4_004CONTESTACIONINVIAS”, índice 19 de SAMAI de Tribunales Administrativos, Tribunal de Risaralda, expediente 66001-23-33-000-2020-00012-00), se indica: “(…) ix) EI Concesionario declara y garantiza que todos y cada uno de los recursos que se manejen en el Proyecto serán administrados y estarán registrados en el Patrimonio Autónomo.
Asimismo, que contará con la información disponible veraz y oportuna que soporte todos y cada uno de dichos recursos y de los hechos económicos que los afecten, los cuales podrán ser consultados. en cualquier momento, por parte del Interventor y/o del INVIAS ya sea que dicha información se encuentre bajo el control del Concesionario o del Patrimonio Autónomo. // (x) Usos de los recursos: El Concesionario declara y garantiza que durante la ejecución del Contrato, los usos que le dará a los recursos provenientes de los Giros de Equity y Recursos de Deuda regulados en el Contrato serán única y exclusivamente para la ejecución de las obligaciones previstas en el presente Contrato.
El Concesionario declara que los recursos provenientes de la retribución serán suficientes para cumplir con la totalidad de las obligaciones y riesgos a su cargo. en los términos de la Sección 2.6 (a)(vi) de esta Parte General. De la misma manera, el Concesionario declara y garantiza que siempre contará con información disponible, veraz y oportuna que soporte todos y cada uno de los pagos que haga a terceros, la cual será fácilmente consultable, en cualquier momento, por parte del Interventor y/o del INVIAS, ya sea que dicha información se encuentre bajo el control del Concesionario o del Patrimonio Autónomo.” (Se resalta).
Por su parte, en el aparte 3.3 de la parte general del referido contrato se lee: “3.3 Peajes y Derecho de Recaudo // (a) Se cederá al Concesionario la operación de las Estaciones de Peaje (el "Derecho de Recaudo") a partir de las seis horas (06:00) de la Fecha de Inicio del Contrato // (b) El Concesionario tendrá la obligación de llevar a cabo el Recaudo de Peaje de la totalidad de las Estaciones de Peaje del Proyecto a partir de las seis horas (06:00) de la Fecha de Inicio del Contrato, así como también de los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial o cualquier otra sobretasa, contribución o similar que tenga destinación diferente al Proyecto.
El producto de los anteriores recaudos sera consignado en su totalidad en la Subcuenta Recaudo Peaje y se manejara de conformidad con lo previsto en la Sección 3.1 de esta Parte General // (c) En el caso en que el Concesionario cobre una tarifa superior a la autorizada en este Contrato, que corresponde a la prevista en las Resoluciones de Peaje vigentes para cada estación, además de las Mulas que de acuerdo con la Parte Especial se causen, el Concesionario deberá consignar el valor cobrado en exceso, en la Subcuenta Excedentes. //(d) El producto del Recaudo de Peaje será utilizado como única fuente de recursos para efectos de cumplir sus obligaciones de Retribución del Concesionario en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato.” (negrita fuera de texto).
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 41 En efecto, estos asuntos no fueron debatidos directa ni indirectamente en el curso del proceso, de manera que las entidades demandadas y las vinculadas no pudieron pronunciarse a efectos de ejercer, como es debido, su derecho de defensa y contradicción, lo que impide entonces avalar su inclusión y proceder a su análisis, lo cual terminaría modificando y ampliando el objeto de la litis en desmedro de las garantías fundamentales de los involucrados, en particular, de su derecho al debido proceso74.
En cualquier caso, se advierte que en cuanto dicho informe no fue incorporado como prueba al expediente ni obra en el proceso medio de convicción alguno que dé cuenta del estado de la malla vial, estas alegaciones también se encuentran desprovistas de prueba. Por lo demás, en tanto no se demostró, siquiera indiciariamente, la comisión de alguna conducta que pudiera dar lugar a investigaciones disciplinarias o penales, tampoco es posible acceder a la solicitud de compulsa de copias que elevó el coadyuvante en su recurso. 7.
Conclusión De conformidad con las consideraciones que preceden y dado que no se demostró la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Risaralda será confirmada. 8. Costas 74 Así lo concluyó la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión N° 6 en sentencia del 5 de junio de 2018, radicación 15001-33-31-001-2004-01647-01, en la que se unificó la jurisprudencia para precisar que “el juez popular puede pronunciarse respecto de derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los que la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa.” En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, radicación 17001-23-33-000-2017-00857-01 (69944).
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 42 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” A partir de esta disposición, la Sala Especial de Decisión No. 27, en sentencia de unificación del seis (6) de agosto del dos mil diecinueve (2019), radicación 15001- 33-33-007-2017-00036-01, determinó que “[s]olo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra". De acuerdo con las reglas expuestas, la Sala estima que en este caso no procede la condena en costas y agencias en derecho, atendiendo a que no se observa temeridad ni mala fe en la demanda ni la formulación de los recursos de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones indicadas en esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00012-01 (69424) Demandante: Carlos Arturo Alzate Bedoya 43 TERCERO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones y comunicaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado