Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-23-15-000-2023-02458-01 Accionante: Claudia Patricia Guzmán Zúñiga Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros. Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra acto administrativo Subtema 1: Improcedencia de la acción/requisito de subsidiariedad.

Subtema 2: Estabilidad laboral reforzada SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Claudia Patricia Guzmán Zúñiga formuló solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y móvil y, a la estabilidad laboral reforzada, que consideró vulnerados por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiple de Barranquilla, con ocasión de la Resolución número 005-J06-PQCCMBA mediante la que se ordenó un nombramiento en propiedad para el cargo que ocupaba en provisionalidad. 1.2.

Hechos 1.2.1. Claudia Patricia Guzmán Zúñiga sostuvo que desde el 7 de septiembre de 2011 ha estado vinculada en diferentes cargos nombrada en provisionalidad y desde el 15 de marzo de 2018 hasta la fecha de interposición de la presente acción, se ha desempeñado en los mismos términos, como secretaria del Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla Localidad Suroccidente. 1.2.2.

Explicó que mediante Acuerdo número CSJATA21-345 del 23 de diciembre de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico ordenó el nombramiento de la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario Municipal Grado Nominado. Al haber sido agotada la lista de elegibles mediante Acuerdo número CSJA7A23-44 del 23 de enero de 2023 expidió una nueva lista para el cargo referido. 1.2.3.

Expuso que mediante Oficio CSJATOP23-42 del 27 de febrero de 2023 el Consejo Superior de la Judicatura rindió concepto favorable de la solicitud de traslado que radicó la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez quien ejercía un cargo en propiedad en el Juzgado Catorce Civil Municipal de Cartagena (Bolívar). 1.2.4. Indicó que, según lo dispuesto en la Circular CJC22-2 el 10 de febrero de 2022 expedida por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que refiere a los nominadores para que atiendan asuntos de estabilidad laboral reforzada; el 20 de abril de 2023, radicó escrito ante el Consejo Seccional de la Judicatura y el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla, a través del cual puso en conocimiento de la entidad su condición de madre cabeza de hogar con un hijo menor de edad al que debe sostener pues su cónyuge actualmente está desempleado.

Refirió que tiene a su cargo el pago de arriendo, de servicios públicos, de alimentación y demás gastos familiares, y agregó que fue diagnosticada con “TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA, situación que puso en conocimiento de la ARL para que le fuera asignada una valoración por medicina laboral. Manifestó que, desde el 7 de septiembre de 2011 ha estado vinculada a la Rama Judicial y refirió una lista de vacantes para el cargo de Secretario de Juzgado Municipal en diferente Despachos Judiciales que no han sido provistos por lo que, pidió “(…) replantear en cuanto a la existencia de estas vacantes en las cuales tanto la Dra. que solicita el traslado opcionó para el Juzgado Noveno de Pequeñas Causas (…)” y en consecuencia,“ (…) solicito se pondere los derechos fundamentales en coalición y se me reconocida la estabilidad laboral reforzada (…)”. 1.2.5.

El Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla a través del titular del Despacho, en oficio del 21 de abril de 2023 dio respuesta a la solicitud en los siguientes términos: “(…) en materia administrativa, su pretensión es más que extemporánea, máxime que su situación familiar como “madre cabeza de familia” y la “afectación de salud” no son hechos sobrevinientes sino que tal como se extracta del contenido de su comunicación, devienen de fecha muy anterior al inicio del Concurso de Méritos y Conformación de la Lista de Elegibles por parte del Consejo Seccional de la Judicatura, como se acredita en su Hoja Clínica de fecha 21/02/2022 y esta situación personal debió darse a conocer no solamente al Nominador sino también al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico a efectos de que ésta última Corporación hubiese adoptado las medidas administrativas preventivas sobre su caso si a ello hubiese lugar.

(…)”. 1.2.6. Mediante Resolución número 005-106-PQCCMBA del 21 de abril de 2023 el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla resolvió aceptar el traslado de la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez para el cargo de Secretario De Juzgado Municipal Grado Nominado de ese Despacho y nombrarla como reemplazo de la señora Claudia Patricia Guzmán Zúñiga. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la solicitud de tutela 1.3.1. La accionante en el escrito de tutela pidió: i) amparar sus derechos fundamentales; ii) ser reconocida como sujeto de especial protección y de no ser concedida la medida provisional; iii) ordenar “(…)al Consejo Superior de la Judicatura, QUE A SU VEZ ORDENE al Consejo de la Judicatura Seccional Atlántico- Sala Administrativa, que me reintegre al cargo con funciones en la Rama Judicial, vinculada en provisionalidad en un cargo equivalente o superior al de SECRETARIO MUNICIPAL GRADO NOMINADO, de los JUZGADOS MUNICIPALES que se encuentran pendientes por proveer y que están publicados en la Página de la Rama Judicial de manera oficial..“; y iv) en caso de reintegro ordenar el pago de los salarios, prestaciones dejados de percibir, así como los aportes al sistema de seguridad social causados desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro.

La accionante solicitó como medida provisional: “A fin de no causar un perjuicio irremediable, que afecte mi mínimo vital y móvil, como derecho fundamental, se hace necesario cesar los efectos de la Resolución de Nombramiento No.005-J06-PQCCMBA, expedida por el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas Y competencias Múltiple de Barraquilla Localidad Suroccidente, toda vez que nombra en el cargo a una persona que si bien tiene una traslado aprobado, tiene un cargo actual en propiedad que le permite sustentarse y suplir sus necesidades básicas, a diferencia de mi persona que sale del cargo, afectándose el derecho al mínimo vital y móvil arriba citado.”.

Mencionó las sentencias T-094 de 2023 dictada por la Corte Constitucional en la que la referida Corporación estableció tres categorías para clasificar la estabilidad laboral y la sentencia del 17 de junio de 2022 del Consejo de Estado en la que — adujo—, se estudió un asunto similar al suyo. Afirmó que la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura en la Circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022 dispuso que los nominadores deben atender los asuntos relacionados con la estabilidad laboral reforzada y en ese orden tienen un deber constitucional de actuar en concordancia con el principio de solidaridad, por lo que si en su caso no es posible suspender el acto administrativo, esto es, la Resolución número 005-J06-PQCCMBA mediante la que fue nombrada la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez el juez constitucional debe ordenar al Consejo Superior de la Judicatura su reubicación en un cargo similar en las sedes disponibles según los ofertados en la página de la Rama Judicial.

En este punto citó las vacantes y sedes disponibles. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones en primera instancia 1.4.1. El asunto le correspondió por reparto a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral que, por auto del 5 de mayo de 2023 ordenó su remisión a esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela el 14 de mayo de 2023, vinculó como tercero con interés a la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez, ordenó notificar a las partes y vinculados, decretó como pruebas los documentos aportados como anexos al escrito de tutela y negó la medida cautelar por considerar que su fin era parte de la pretensión principal de la accionante y debía resolverse de fondo. 1.4.2.

La señora Claudia Patricia Guzmán Zúñiga el 8 de mayo de 2023 por medio de correo electrónico informó que el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de Barranquilla el 3 de mayo de 2023 posesionó en propiedad a la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez en el cargo que ella ocupaba y también aportó varios archivos relacionados con su historia clínica. 1.4.3.

Surtidas las notificaciones, recibió respuesta del Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de Barranquilla, el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico y de la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez. 1.4.3.1 El Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla a través del juez titular aclaró que el Acuerdo número CSJATA21-345 del 23 de diciembre de 2021 comunicó la lista de elegibles del año 2021, de la que los tres integrantes optaron por tomar posesión en otros cargos.

Luego mediante Acuerdo número CSJATA23-44 del 23 de enero de 2023 le fue comunicada la nueva lista de elegibles y en el mismo correo fue notificado el concepto favorable para el traslado de la señora Eileen Vásquez. Manifestó que la accionante radicó la solicitud de estabilidad laboral reforzada al Consejo Seccional de la Judicatura y que, la afirmación de la accionante relacionada con el otorgamiento de permisos para asistir a controles médicos, no era cierta, dado que nunca fue notificado que la señora Guzmán Zúñiga estuviera en seguimiento por la ARL o asistiera a terapias con ocasión de algún tratamiento médico.

Sostuvo que, según la historia clínica aportada al expediente la patología indicada por la accionante fue diagnosticada en el año 2017 y para esa fecha se encontraba cesante dado que su vinculación con la Rama Judicial culminó el 29 de noviembre de 2015 y solo hasta el 15 de marzo de 2018 ingresó al Juzgado a su cargo, por lo que “estuvo más de tres años por fuera de la rama judicial con la patología que alegó”.

Agregó que la accionante no tiene calidad de madre cabeza de familia pues si bien acreditó tener un hijo menor de edad, también mencionó que convive con su cónyuge. Solicitó declarar improcedente el amparo. 1.4.3.2. El Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial a través de la Directora de la entidad solicitó la desvinculación del trámite de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva dado que no ha participado en los hechos narrados por la accionante y aclaró que con ocasión del Concepto 11001-03-06-000-2021-00183-00 del 23 de febrero de 2022 los asuntos relacionados con el reconocimiento de estabilidad laboral reforzada son de competencia de la respectiva autoridad nominadora, para el caso el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla.

Lo anterior en concordancia con los pronunciamientos que sobre el tema ha dictado el Consejo de Estado y lo dispuesto en los artículos 131, numeral 7 y 175 de la Ley 270 de 1996. Agregó que al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales de la Judicatura, solo les corresponde expedir conceptos relacionados con las solicitudes de traslado que radican los servidores judiciales de carrera.

En relación con la reubicación que solicitó la accionante, aclaró que no es procedente en la medida que a través del Acuerdo 756 de 2000 la entidad reguló el trámite de reincorporación o reubicación de los servidores de la Rama Judicial, sin que este sea aplicable al caso bajo estudio, dado que la accionante no acredita que se encuentre en estado de deficiencia física, sensorial o mental para desempeñar las funciones propias del cargo o una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% como lo exige el citado acuerdo, ni tampoco allegó concepto expedido por el Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Por otro lado, sostuvo que la condición de madre cabeza de familia que expuso la señora Guzmán Zúñiga no se enmarca en ninguna de las situaciones previstas para la reubicación. Agregó que la accionante no ha presentado ante esa autoridad ninguna solicitud referente a los hechos narrados en el escrito de tutela y que sus condiciones de vinculación eran de su conocimiento en tanto su nombramiento fue provisto en provisionalidad, por lo que su vinculación era temporal y en ese sentido tal condición no genera per se una estabilidad laboral, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional. 1.4.3.3.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico a través de la Presidenta de la Corporación solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva dado que el nombramiento de empleados en los despachos judiciales y las solicitudes de estabilidad laboral reforzada le corresponden al nominador en tanto, los Consejos Seccionales de la Judicatura según lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 solo son competentes para emitir concepto respecto de las solicitudes de traslado de los servidores judiciales cuyas sedes estén adscritas a un mismo Consejo Seccional de la Judicatura.

Aclaró que, para el caso de la señora Eileen Vásquez que fungía como secretaria del Juzgado 14 Civil Municipal de Cartagena, mediante Oficio Nro. CJO23-741 del 20 de febrero de 2023, la Unidad de Carrera Judicial remitió el concepto favorable de traslado al Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla. Sostuvo que desconoce el trámite surtido por el nominador antes del nombramiento y que la vacante para el cargo que ocupaba la accionante en provisionalidad, fue publicada por el Consejo Seccional de la Judicatura en el mes de diciembre de 2021 sin observación alguna reportada por el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y competencias Múltiple de Barranquilla Localidad Suroccidente.

Agregó que, la accionante radicó una solicitud de estabilidad laboral reforzada el 20 de abril de 2023 ante la Corporación y que esta “fue sometida a consideración de la sala plena decidiendo repartir la misma entre los despachos para ser respondida, se le informa a la señora GUZMAN que si bien la Corte Constitucional ha ahondado en las situaciones de estabilidad laboral reforzada, también ha sido especifica en los casos en los que se adecua dicha garantía”. 1.4.3.4.

La señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez sostuvo que no es cierto que la accionante estuviera vinculada a la Rama Judicial desde el 7 de septiembre de 2011 ya que, si bien ha ocupado varios cargos, lo cierto es que ha perdido continuidad en varias ocasiones, siendo la última el 29 de noviembre de 2015 y solo fue vinculada nuevamente el 15 de marzo de 2018 y hasta el 3 de mayo de 2023 en el cargo de secretaria del Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla.

Adujo que la accionante no cumple los requisitos para ser considerada madre cabeza de hogar. Que, por el contrario, en su caso, si está acreditado que es madre cabeza de hogar con una hija menor de dos años que no fue reconocida por su padre, por lo que la manutención y cuidade recae exclusivamente en ella. Agregó que el traslado que le fue concedido, tiene como fundamento motivos de salud y que la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura tuvo como antecedentes para evaluar su solicitud, su historia clínica y la de su hija que, sufre una enfermedad huérfana conocida como “ENFERMEDAD DE MOYA MOYA” que se describe como una “malformación arteriovenosa a nivel de las carótidas que la hace susceptible de accidentes cerebrovasculares” y con un antecedente de un “ACV isquémico” que padeció cuando tenía un año y tres meses de edad.

Agregó que, los Juzgados Tercero Promiscuo de Malambo, Segundo Promiscuo de Baranoa, Primero Promiscuo de Palmar de Varela no eran una opción para ella, pues el inciso final del artículo 17 del Acuerdo PCSJA17-10754 dispuso que “tratándose de solicitudes de traslado para los cargos de empleados, deberá observarse para la expedición de concepto favorable de traslado, la especialidad y jurisdicción a la cual se vinculó en propiedad, salvo para escribientes y citadores, quienes no estarán sujetos a dichas limitaciones”.

Respecto de las otras opciones mencionadas por la accionante explicó que aun cuando solicitó traslado a esos despachos y obtuvo concepto favorable de traslado, tal circunstancia no aseguraba su nombramiento. Respecto del Juzgado Noveno de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla y el Juzgado Dieciocho de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla explicó que esos despachos, a la fecha de su posesión, no habían recibido concepto favorable de traslado y tenían pendiente resolver recursos interpuestos por los servidores que ocupaban el cargo, por lo que, dadas las circunstancias de salud propias y de su hija, optó por posesionarse en el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla.

Finalmente afirmó que la accionante ya tenía conocimiento de su posesión para el día 3 de mayo de 2023, dado que el titular del Despacho le solicitó con anterioridad rendir informe de su cargo y que, como consta en los anexos del escrito de tutela, accedió sin autorización a su información personal. 1.4.4. La accionante se pronunció respecto de las contestaciones allegadas por la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez y el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de Barranquilla.

Insistió en su condición de madre cabeza de hogar ya que su cónyuge no tiene ingresos económicos hace dos años y también sufre una condición de salud que impide su desempeño laboral, por lo que consideró que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tal condición se acredita cuando “exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”.

Afirmó que, su estado de salud era de conocimiento del titular del Despacho, que el 31 de octubre de 2018 fue diagnosticada con una “Trombosis venosa profunda-Trombofilia por faltante del Factor Laiden V” y que en esa fecha sufrió “la primera trombosis en la pierna y que aun así me tocó asistir al despacho a eventos de cumplimiento de situaciones que él como titular no permitía fueran delegadas, ni como juez titular las asumía”.

Agregó que, si bien la historia clínica de la IPS Clínica La Asunción indicó que el incidente fue en el año 2017, esto fue un error de transcripción que puede verificarse con la información de la historia clínica de la IPS Clínica La Merced donde fue valorada por especialista en angiología y cirugía vascular. Expuso que su condición de salud fue notoria por las características de su diagnóstico y que “(…) el Juez conocía, por ser mi nominador y a quien le debía rendir informe de mi situación de salud, incluso, en la exhibición de una de mis autorizaciones medicas para pedirle permiso para asistencia a una cita, le envíe por el WhatsApp del grupo de trabajo la copia de la orden, y este de manera inmediata notó que aparecía en mis datos, como si tuviera 21 años de edad y me lo recalcó, a lo que bien le señale que debía ser un error de los datos insertados por algún funcionario de la EPS, cuando esa época mi edad real era 42 años, por lo cual son situaciones que destacan que el Juez si tenía conocimiento de todo lo derivado de mi patología y situación medica tratada”.

Finalmente adujo que el 3 de mayo de 2023 radicó la acción de tutela sin tener conocimiento que ese mismo día fue posesionada en el cargo la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez por lo que, ahora sus pretensiones eran las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la SALUD, A UNA VIDA DIGNA, AL MINIMO VITAL Y MOVIL, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORAZADA Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.

2. SE ORDENE al Consejo Superior de la Judicatura, y a la Unidad de Carrera Judicial QUE A SU VEZ ORDENE al Consejo De la Judicatura Seccional Atlántico- Sala Administrativa, que me reintegre al cargo con funciones en la Rama Judicial, vinculada en provisionalidad en un cargo equivalente o superior al de SECRETARIO MUNICIPAL GRADO NOMINADO. 3.

Se ordene el reintegro y se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir, desde el momento de mi desvinculación (3 mayo de 2023) hasta cuando sea efectivamente reintegrada, así mismo se ordene paguen se paguen todos los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de mi desvinculación hasta el momento de mi reintegro”. 1.4.4.1.

Luego radicó memorial en el que anexó varias notas de su historia clínica, relacionadas con la continuidad de su tratamiento médico por especialista en hematología. 1.5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia del 10 de agosto de 2023, declaró improcedente la solicitud al no encontrar acreditadas las condiciones jurisprudenciales de la estabilidad laboral reforzada por razones de salud y la calidad de madre cabeza de hogar de la accionante.

Explicó que, en el caso era innegable que la accionante buscaba controvertir la Resolución número 005-J06-PQCCMBA del 21 de abril de 2023 mediante la que el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla aceptó el traslado de la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez para el cargo que ocupaba la accionante, y que si bien podría acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo para controvertir dicho acto, asumió el estudio debido a las situaciones de vulnerabilidad que expuso la accionante, entre ellas, su condición de madre cabeza de hogar, su situación de salud y el hecho de ser la única con ingresos para el sostenimiento de su familia compuesta por su hijo menor de edad y su cónyuge.

Destacó que, de las pruebas obrantes en el expediente pudo inferir que la condición de salud le ha generado complicaciones y riesgos a la accionante, pero, ello no resultó suficiente para otorgar el amparo porque, el hecho de padecer una enfermedad, una discapacidad o tener un grado de invalidez no implica que automáticamente se configure tal protección, ya que es imprescindible comprobar que la afectación de salud dificulta en gran medida el desempeño laboral del trabajador, lo cual no acreditó la tutelante.

De otra parte, indicó que la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017 dispuso las condiciones para ostentar la calidad de madre cabeza de familia en tanto: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

Adujo que en el caso concreto, sin embargo, la accionante reconoció que su familia estaba compuesta por su hijo y su cónyuge, sostuvo que este último estaba desempleado hace dos años y que también sufría de condiciones de salud que le impedían afrontar responsabilidades en su hogar, pero no acreditó tales afecciones ni que estas le impidieran brindar respaldo a la familia desde otras esferas no necesariamente económicas para en ese orden determinar “una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

Agregó que la accionante tampoco acreditó que su cónyuge esté imposibilitado para aportar económicamente a la familia, ya que existen diversas formas de fuentes de ingreso que no necesariamente derivan de una vinculación laboral o contrato de prestación de servicios, por lo tanto, estimó que no podía concluir que la accionante tuviera derecho a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada por la condición de madre cabeza de familia. 1.6.

Impugnación y trámite de segunda instancia 1.6.1. La parte accionante presentó escrito de impugnación en contra de la sentencia del 10 de agosto de 2023, en el que manifestó su inconformidad con los términos para dictar el fallo que, a su juicio, superaban lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. Reiteró los cargos de la tutela y expresó que el juez constitucional de primera instancia no tuvo en cuenta que las pruebas aportadas al expediente acreditan que sus condiciones de salud datan desde el año 2018 y que requiere de un tratamiento especializado permanente que fue de conocimiento tanto del titular del despacho, de sus compañeros de trabajo y del área de Recursos Humanos y SSGT de la Dirección Seccional de Barranquilla.

Sostuvo que, al estimar que existe un medio idóneo para plantear sus inquietudes el juez constitucional desconoce la inminente configuración de un perjuicio irremediable dada su condición de salud y calidad de madre cabeza de familia, omitiendo disposiciones adoptadas en casos similares al suyo, tales como la sentencia T-094 de 2023 dictada por la Corte Constitucional y los expedientes “25000-23-15-000-202-00469-01 Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, y en la Sentencia 73001-23-33-000-2022-00146-01, Magistrado William Hernández Gómez”.

Explicó que aun cuando se desempeñó en provisionalidad, esto no era óbice para que “el Consejo Superior y Seccional de la Judicatura, la Dirección Seccional de Barranquilla, el área de Recursos Humanos de la Seccional, el área de SSGT de la Seccional y el Juez titular del Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiple de Barranquilla se imposibilitaran de adoptar la medidas afirmativas y la subreglas, teniendo en cuenta la connotación de mi situación de salud, máxime cuando la Dirección Seccional a través de su área SSGT lo certifica, por estar enterada, sin haber resuelto la situación solicitada por el médico tratante de valoración por medicina laboral, tal como se logra ver en la historia clínica y la respectiva remisión aportada al acervo probatorio, y el Juez titular, quien en el derecho de petición con fecha 21 de abril de 2023, reconoce que mi situación de salud(…)”.

De otra parte, reiteró su condición de salud y la calidad de madre cabeza de hogar, solicitó revocar el fallo de primera instancia, acceder a las pretensiones y garantizar sus derechos fundamentales. Con el escrito, allegó nuevas piezas de su historia clínica relacionadas con el tratamiento médico de hematología. 1.6.2. La Sección Cuarta de esta Corporación mediante auto del 28 de agosto de 2023, concedió el recurso de impugnación radicado por la parte accionante y ordenó remitir el expediente a Secretaría General de la Corporación para reparto en segunda instancia. Luego mediante acta de reparto del 7 de septiembre de 2023 fue asignado al despacho ponente y el día 8 siguiente fue recibido para fallo de segunda instancia. 1.6.3.

La señora Claudia Patricia Guzmán Zúñiga allegó nuevas piezas de historia clínica de tratamiento por especialista vascular periférico, hematólogo, entre otros y memorial en el que solicitó proferir fallo en el asunto de referencia dado que sus compromisos económicos y tratamiento médico continúan, por lo que — reiteró—, requiere de la protección de sus garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. La legitimación en la causa por activa de Claudia Patricia Guzmán Zúñiga se encuentra acreditada, en la medida en que el acto administrativo que ordenó el nombramiento de la señora Eileen de Jesús Vásquez Pérez y la removió de su cargo, resolvió su situación laboral, y, por ende, es la titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiple de Barranquilla fueron las autoridades que intervinieron en los hechos narrados y en la decisión que, según la tutelante, vulneraron sus garantías fundamentales. 2.3.

Procedibilidad de la acción La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con las solicitudes de tutela presentadas en contra de actos administrativos, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional es que, en principio, estas no proceden en la medida en que los actos administrativos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario natural de protección de los derechos.

Sin embargo, excepcionalmente, cuando el juez constitucional encuentra evidente que la acción de amparo es necesaria para evitar un perjuicio irremediable o que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para la protección del derecho, la jurisprudencia constitucional ha admitido que se utilice esta vía. En estas circunstancias, y siempre que el accionante indique una vulneración al debido proceso administrativo, deberá superarse el examen establecido para estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales adaptado al escenario del proceso administrativo.

Cabe mencionar que, para efectos del análisis antes mencionado, la doctrina constitucional permite entender que el amparo solo procede si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos que el juez de tutela debe estudiar a la manera de un examen de procedibilidad general preliminar, por cuanto sus resultas determinan la procedencia del estudio de fondo de los defectos que el accionante enrostra a la decisión. 2.3.1.

Subsidiariedad El requisito de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de esta forma se reconoce la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial.

Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo demuestren una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva.

En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales. Ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso. En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la solicitud de amparo implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental alegado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control. 2.4.

Caso concreto En el sub lite, la Sala considera, a partir de lo expuesto en el escrito de tutela, y en especial, en la impugnación, que todos los argumentos allí presentados están dirigidos a cuestionar el acto administrativo proferido por el titular del Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Barranquilla en el que decidió aceptar el traslado de Eillen de Jesús Vásquez Pérez y nombrarla en propiedad en el cargo de Secretario Grado Nominado en reemplazo de la aquí accionante, lo que — afirmó —, vulnera sus garantías fundamentales dado que es una persona en estado de vulnerabilidad que requiere de estabilidad laboral reforzada por razones de salud y tiene la calidad de madre cabeza de familia.

En este orden, esta Subsección infiere que la accionante y ahora impugnante cuestiona la legalidad de la decisión proferida por la autoridad accionada, concretamente en relación con los motivos que dieron lugar a proferir la decisión, y por tanto, coincide con el juez constitucional de primera instancia, en concluir que la interesada cuenta con un mecanismo ordinario y principal de defensa judicial que le permite solicitar el amparo de los derechos fundamentales invocados, en la medida en que corresponde es a la jurisdicción administrativa pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, como el que es objeto de censura a través de esta vía constitucional.

En concreto, la accionante, tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.

Esta Sala no desconoce que, tal y como lo expresó el juez de tutela de primera instancia, el trámite de dicho proceso puede requerir de varios años para que se emita sentencia definitiva, y dadas las manifestaciones de la accionante relacionadas con la estabilidad laboral reforzada por razones de salud y la condición de madre cabeza de familia, posiblemente se configure un perjuicio irremediable respecto de sus garantías fundamentales.

Sin embargo, precisamente, la normativa que regula el referido medio de control permite que se soliciten como medidas cautelares la suspensión del acto administrativo demandado, mecanismo al cual puede acudir la señora Guzmán Zúñiga para exponer sus consideraciones relacionadas con su estado de salud y vulnerabilidad. Es pertinente reiterar que la Corte Constitucional en un reciente pronunciamiento expuso que “(…), para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación.(…)”.

En ese sentido aclaró que si la persona no cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral debe acreditar que las limitaciones en su salud afectan las posibilidades para desarrollar su labor de tal forma que tales circunstancias sean notorias, haya sido incapacitado recurrentemente o hubiere recibido recomendaciones que impliquen cambios en las funciones para las que inicialmente fue contratado.

Así, la comprobación de uno de estos escenarios activa la garantía de la estabilidad laboral reforzada y le impone al empleador acudir a la autoridad laboral para obtener un permiso de despido. Lo anterior es concordante con lo establecido por la misma corporación en la sentencia T-020 de 2021 en la que adujo que para que opere la garantía de la estabilidad laboral reforzada, “el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;

(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación” En este punto, es necesario precisar que, la vinculación de la accionante lo fue a través de nombramiento provisional, y en ese orden, su derecho de permanencia en el cargo debe ser analizado no solo atendiendo a su especial situación sino también al derecho que tiene la persona que, con ocasión de un concurso de méritos es nombrada en propiedad.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, las personas que, aunque desempeñen cargos en provisionalidad hayan acreditado ser beneficiarias de tal garantía, pero su derecho queda limitado al mecanismo de provisión de cargos sea porque puedan ser reubicadas o si no existen vacantes, asegurase que sean las ultimas en ser desvinculadas, dado que en todo caso es una estabilidad relativa que cede frente al menor derecho de quien ganó un concurso público de méritos.

Ahora bien, para la Sala es claro que la accionante ha acreditado con suficiencia que sufre una enfermedad y que requiere tratamiento sin embargo, no ha demostrado que tales circunstancias de salud le impidieron desarrollar las actividades laborales para las que fue nombrada en el cargo, que tuviera recomendaciones medicas para cambio de funciones o que se encontrara en recurrentes incapacidades, hechos que determinan su condiciones para que sea beneficiaria de la garantía de estabilidad laboral reforzada por razones de salud como lo estableció la Corte Constitucional.

Respecto de la calidad de madre cabeza de familia la Sala coincide con las consideraciones expuestas por el juez constitucional de primera instancia en la medida que la Corte Constitucional definió los presupuestos de los que se pueda inferir, esto es “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Así, de las pruebas allegadas por la parte accionante y sus manifestaciones la Sala concluye que la situación particular no está definida en las reglas establecidas por la Corte Constitucional para tener la condición de madre cabeza de familia, ya que en principio siempre ha sostenido que su cónyuge no tiene un ingreso económico desde hace dos años y luego que su condición de salud no es óptima sin que acredite que tal circunstancia le impide realizar actividades físicas o de otra índole para acceder a un vínculo laboral.

De otra parte respecto de la inconformidad relacionada con el desconocimiento del derecho a la igualdad, por el juez constitucional de primera instancia en la medida en que no tuvo en cuenta la sentencia T-094 de 2023 dictada por la Corte Constitucional y los expedientes “25000-23-15-000-202-00469-01 Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, y en la Sentencia 73001-23-33-000-2022-00146-01, Magistrado William Hernández Gómez” para fallar el asunto, la Sala considera que, la sola mención de las providencias que dice tienen similitud con su caso, no es suficiente, ya que es necesario que la accionante explique o aporte elementos de los cuales inferir la aplicación de dichas decisiones, esto es: (i) que existen dos sujetos asimilables tratados de modo dispar;

(ii) que tales sujetos son asimilables debido a un criterio de comparación específico; y (iii) que dicho tratamiento diferenciado no encuentra una justificación constitucional concreta. Finalmente, la accionante manifestó en el escrito allegado a esta instancia constitucional, que requería un fallo que acceda a sus pretensiones en la medida que no solo debe cumplir compromisos económicos, sino que además debe tener continuidad en su tratamiento médico y no puede pagar su afiliación en salud.

Al respecto, es preciso resaltar que la Ley 1599 de 1999 en su artículo 242 dispuso que son beneficiarios del régimen subsidiado en salud, las personas sin capacidad de pago para asumir el valor de cotización que les permita la afiliación a un régimen contributivo, por lo que, la accionante cuenta con una opción alternativa en ese escenario además de ejercer el mecanismo idóneo en la jurisdicción contenciosa administrativa y sus medidas provisionales, para controvertir la legalidad del acto administrativo que la retiro del servicio y que su juicio, desconoce garantías ius fundamentales que, precisa la Sala, son objeto de protección no solo por el juez de tutela sino por el juez del proceso ordinario. 2.5.

En suma, los argumentos planteados por la accionante en un primer escenario no satisfacen el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. En segundo lugar, no fue advertida ninguna actuación que derive la configuración de un perjuicio irremediable con base en una situación de debilidad manifiesta dado que, no fueron acreditados los presupuestos definidos por la jurisprudencia para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada por razones de salud o la condición de madre cabeza de familia.

Consecuente con lo expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la presente providencia. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) DSR