Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-2015) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), Distrito de Cartagena de Indias, Secretaría de Educación Temas: Reconocimiento pensión de vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, la señora Lilia Isabel Otero Herazo, por intermedio de 2 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2008-SED-EE-2918 del 4 de julio de 2008, por medio del cual la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena negó su solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene i) reconocer la pensión de vejez, en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con efectividad a partir del 11 de junio de 2007, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada; ii) pagar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a las demandadas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Lilia Isabel Otero Herazo prestó sus servicios como docente en el departamento en Córdoba, durante un tiempo acumulado de 9 años, 10 meses y 27 días. ii) Posteriormente, se vinculó en el Distrito de Cartagena desde el 8 de mayo de 1997, como educadora al servicio de los distintos centros educativos de la ciudad, y fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag. iii) El 28 de septiembre de 2007, mediante la Resolución 012225, el Instituto de Seguro Social, en adelante ISS, le reconoció una pensión de vejez, como trabajadora de carácter privado dependiente del Colegio de la Presentación. iv) El 4 de julio de 2008, a través del Oficio 2008-SED-EE-2918, la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena negó la solicitud de reconocimiento de la pensión deprecada, bajo el argumento de que ya se encontraba pensionada por el 3 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo ISS, luego acceder a su solicitud significaría el reconocimiento de una doble erogación, por lo que existiría una incompatibilidad en el goce de las prestaciones de conformidad con lo reglado en la Ley 797 de 2003. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 53, 58, y 128 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 36 de la Ley 100 de 1993; y 84, 85, 132, 206 y siguientes del CPACA. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado «no es acertado» al negar la prestación con fundamento en la incompatibilidad pensional, por cuanto, la mesada reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados. ii) Se encuentra plenamente acreditado que la demandante prestó sus servicios al departamento de Córdoba y a la ciudad de Cartagena por más de 20 años, y además que cuenta con más de 55 años de edad, luego no existe justificación para que el Fomag se niegue a reconocer la prestación. iii) Las normas que rigen la pensión deprecada son la Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que en la liquidación deberán tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y no en las previsiones de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha considerado, además, el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) Mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como 4 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo razones de defensa que la solicitud de la demandante no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que tal como se consideró en el acto administrativo acusado no es viable reconocer otra pensión de vejez cuando ella ya se encuentra pensionada por parte del ISS desde 2007.1 Propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, caducidad y la genérica o innominada. 1.2.2.

Distrito de Cartagena, Secretaría de Educación La apoderada de la entidad territorial2 contestó la demanda para indicar que el acto administrativo acusado no violó las disposiciones invocadas, por el contrario, está estrictamente ceñido a las disposiciones en que debía fundarse, pues en atención a que lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política (prohibición de percibir dos asignaciones que provengan del erario) se extiende a las pensiones, y como el ISS hoy Colpensiones «hace parte de las entidades descentralizadas del Estado» y la prestación reconocida a la actora desde 2007 deviene de esta, no es posible que el Fomag le otorgue otra asignación o mesada.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, medio exceptivo que fue declarado en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 27 de mayo de 2014. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia escrita proferida el 16 de octubre de 2014,3 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El hecho de que a la demandante se le hubiera reconocido una pensión de 1 Folios 72 al 76. 2 Folios 87 y 92. 3 Folios 185 al 196.

Con ponencia de la magistrada Hirina Meza Rhénals. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo vejez por parte del ISS no constituye un impedimento para acceder a la prestación reclamada ante el Fomag, en la medida en que con ello no se vulnera la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, al no provenir las mesadas del ISS de recursos del tesoro público. ii) Lo anterior por cuanto, en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que los recursos que administra el ISS, así provengan de cotizaciones de entes públicos, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos. iii) En ese orden, no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada referidos a la incompatibilidad de las prestaciones, máxime cuando la prestación otorgada por el ISS tiene origen en las cotizaciones realizadas por vinculaciones en el sector privado, por lo que se debe analizar si la demandante cumple con los requisitos de ley para que le sea reconocida su mesada por parte del Fomag. iv) Se advierte que la señora Otero Herazo nació el 22 de septiembre de 1951, es decir, que cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 2006; en su calidad de docente nacionalizada prestó sus servicios desde el 22 de marzo de 1972 hasta el «4 de julio» de 1982, para un total de 9 años, 10 meses y 27 días.

Con posterioridad se vinculó desde el 8 de mayo de 1997 hasta la fecha de radicación de la demanda, por lo que cumplió 20 años de servicio el 11 de junio de 2007. v) Así las cosas, acreditó los requisitos para acceder a una pensión de vejez con cargo al Fomag en cuantía del 75% del promedio del salario devengado durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

En cuanto a los factores a aplicar en el IBL deberán observarse aquellos certificados por su empleador, estando facultada la entidad demandada para efectuar los descuentos de los aportes no aplicados. vi) Frente a la prescripción de las mesadas pensionales se advierte que si bien no está demostrada en el expediente la fecha en la que la demandante presentó la 6 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo solicitud de reconocimiento pensional, desde la fecha de expedición del acto demandado (14 de julio de 2008) hasta la presentación de la demanda (29 de mayo de 2013) transcurrieron más de 4 años, razón por la cual se debe declarar el fenómeno prescriptivo de las mesadas anteriores al 29 de mayo de 2010, esto es, 3 años antes de la data de radicación del libelo, en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y del artículo 102 del Decreto 1848 de 1979. vii) En suma, declaró la nulidad del oficio demandado, condenó al Fomag a reconocer, a partir del 11 de junio de 2007, una pensión mensual vitalicia de jubilación a la accionante, en cuantía del 75% del promedio de lo percibido en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, e incluyendo como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados por ella durante el periodo comprendido entre el 11 de junio de 2006 y el 11 de junio de 2007, debidamente certificados por su empleador tales como sueldo básico, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras, previo descuento de los aportes a seguridad social no aplicados sobre los factores salariales referidos; y dispuso el pago de las mesadas pensionales a partir del 29 de mayo de 2010, por encontrarse prescritas las anteriores a dicha fecha. 1.4.

El recurso de apelación La Nación (Ministerio de educación Nacional, Fomag), actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, el cual sustentó en los siguientes términos: En el presente caso, reiteramos que, tal como se expuso al Juez de Primera Instancia, la normatividad invocada como violada por la accionante, es inaplicable al caso particular por las siguientes razones: […] f. Continuando con el contexto de interpretación de la Ley 91 de 1989, en relación con el régimen aplicable para los docentes nacionales encontramos que como parte de las normas que a futuro o posteriores a esta fueron expedidas, se encuentra la Ley 812 de 2003 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 a 2006, 4.

Folios 199 al 204. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo en la cual en su artículo 81, estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales, disposición que condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales a partir de la fecha de vigencia de la ley cotiza el educador al FNPSM.

Así, esta ley modificó el concepto de aportes para el personal afiliado al fondo indicando que el valor total de la cotización corresponderá a la suma de aportes que para la pensión y salud establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. […] Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros qué, por ende, a pesar de ser servidores públicos del régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones Consideramos, que yerra el juez de primera instancia en su decisión al condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a re-liquidar la pensión de jubilación de la actora.

En tales circunstancias, reafirmamos nuestros argumentos expuestos en la primera instancia, en el sentido que los requisitos para acceder a la pensión están expresamente delimitados en las normas mencionadas y fuera de ellos no existe la posibilidad de reconocer y pagar el reajuste a la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación a favor de la docente. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Lilia Isabel Otero Herazo insistió en las consideraciones plasmadas en la demanda.5 1.5.2. La demandada La Nación (Ministerio de educación Nacional, Fomag), por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en 5 Folio 233 al 237. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo el recurso de apelación referentes a las normas aplicables para la liquidación de las mesadas de los educadores.6 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa. Alcance del recurso de apelación El recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. Además, su adecuada sustentación delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso.

La finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, es decir, que el recurrente manifieste los motivos concretos de inconformidad con la decisión y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o no se pronunció.8 Debido a la importancia de que la alzada cumpla con parámetros de suficiencia en su fundamentación, se ha concluido que la «revisión de lo decidido por el a quo, sin mediar razones o con meras afirmaciones deliberadas desgasta y dilata el 6 Folio 238 al 243. 7 Folio 244. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328). 9 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo efectivo funcionamiento de la administración de justicia y puede evidenciar, incluso, un actuar temerario».9 Así las cosas, al apelante le corresponde confrontar los argumentos que el juez de primera instancia adujo para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, por ende, esta carga no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a sus intereses o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia.10 Por el contrario, el interesado debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el a quo al resolver la litis, es decir, «lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida».11 En caso de que el apelante incumpla con la carga argumentativa en comento, deja a la segunda instancia sin herramientas o elementos de juicio para revisar si la providencia apelada resolvió con corrección o no el debate, pues el superior no 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, radico: 81001-23-31-000-2011-10003-01 (52299). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, radicado: 05001-23-31-000-2006-03257-01 (52413).

En igual sentido pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: i) Sección Cuarta, sentencia de 17 de junio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2018-00366-01 (25244); ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de abril de 2020, radicado: 54001-23-33-000-2013-00354-01 (1174-15); iii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-01014- 01(AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de febrero de 2019, radicado: 15001- 23-33-000-2012-00137-01 (1009-14). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, radicado: 25000-23-26-000-2009-00784-01 (51497). 10 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.12 En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes, pues ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si uno de los sujetos procesales está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.13 En el presente asunto, la actora solicitó le fuera reconocida por parte del Fomag una pensión de vejez, en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con efectividad a partir del 11 de junio de 2007.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 16 de octubre de 2014, dispuso que la accionante tenía derecho a recibir dos pensiones. Una ya reconocida en por el ISS, pues la señora Otero Herazo laboró para un empleador privado y cumplió con los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990. La otra correspondiente al servicio prestado durante más de 20 años en el sector educativo oficial y que se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985.

El a quo sostuvo que la demandante acumuló el tiempo de servicio suficiente en los sectores público y privado para hacerse acreedor a dos pensiones independientes, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado. En consecuencia, el tribunal anuló el Oficio 2008-SED-EE-2918 del 4 de julio de 2008, por medio del cual el Fomag negó el reconocimiento pensional.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fomag reconocer a partir del 11 de junio de 2007 la prestación, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como ingreso 12 Ibidem 13 Ibidem 11 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, entre el 11 de junio de 2006 y el 11 de junio de 2007, debidamente certificados por su empleador, tales como sueldo básico, prima de navidad, prima de vacaciones, y horas extras.

Este recuento permite evidenciar que la demanda y la decisión del a quo reconducen a dos problemas jurídicos, que corresponden a los siguientes: i) Compatibilidad entre la pensión de vejez y la de jubilación por los tiempos laborados en los sectores público y privado en el ejercicio de la docencia. ii) Reconocimiento de la pensión de jubilación al amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, así como la determinación del monto de la prestación. En cuanto al primer problema jurídico, el Fomag se limitó a indicar que «tal como se expuso al Juez de Primera Instancia, la normatividad invocada como violada por la accionante, es inaplicable al caso particular» e hizo un recuento normativo en tres páginas.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la apelante no esgrimió argumento alguno para controvertir las razones que expuso el tribunal para determinar que en este caso existía una compatibilidad entre la pensión de vejez, ya reconocida, y la decretada en sede judicial. Es decir, que el Fomag no adujo ningún tipo de razonamiento que pudiera analizarse en esta instancia para rebatir la argumentación que expuso el a quo en materia de compatibilidad pensional, por ende, la Sala entiende que dicha determinación no fue apelada, adquirió firmeza y es ajena a la competencia de la segunda instancia.14 14 Al respecto, pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia de 17 de octubre de 2018, radicado: 08001-2331-000-2007- 00833-02(2891-14); ii) sentencia de 24 de agosto de 2017, radicado: 50001-23-31-000-2004- 40643-01 (3499-14). 12 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo No ocurre lo mismo con el segundo problema jurídico, esto es, el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida por el fallador de primera instancia, pues el Fomag afirmó que el régimen prestacional de los docentes oficiales, «condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales a partir de la fecha de vigencia de la ley cotiza el educador al FNPSM».

Así las cosas, la Sala se ocupará exclusivamente de estudiar el aludido segundo problema jurídico, conforme se establecerá en el siguiente acápite. 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Lilia Isabel Otero Herazo tiene derecho a que su pensión de jubilación reconocida por el a quo se liquide con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.3.

Marco normativo Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera:15 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 14 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular 15 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De lo expuesto se advierte que la sentencia de unificación desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público docente. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.

Sobre la relación laboral de la demandante i) La señora Lilia Isabel Otero Herazo nació el 22 de septiembre de 1951.16 ii) Entre el 22 de marzo de 1972 y el 19 de febrero de 1982, prestó servicios como docente en el departamento de Córdoba.17 iii) Desde el 14 de abril de 1997, con el Decreto 0275, se vinculó a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena como docente.18 Tomó posesión del cargo el 8 de mayo de 1997. iv) El 8 de mayo de 2013, la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena hizo constar que la accionante entre el 1° de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007) devengó los conceptos de asignación mensual, horas extras, prima de navidad, y prima de vacaciones.19 16 Folios 20 y 32. 17 Folios 17, 18 y 166. 18 Folio, 19, 141 al 144 19 Folio 21 16 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo v) El 28 de mayo de 2013, la directora del Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena certificó que la actora «no recibe pensión de jubilación, sustitución, de vejez, ni invalidez por parte de la Alcaldía Distrital de Cartagena».20 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 28 de septiembre de 2007, mediante la Resolución 012225, el ISS le reconoció una pensión por vejez a la demandante en los siguientes términos:21 El día 10 de mayo de 2007, el asegurado (a) LILIA ISABEL OTERO HERAZO, con fecha de nacimiento 22 de septiembre de 1951, […] de la seccional BOLÍVAR elevó solicitud de pensión de vejez teniendo como último patrono COLEGIO LA PRESENTACIÓN patronal […] Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones tenía 35 años la mujer o 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados, para reconocer la pensión con la edad, tiempo y monto en él establecida.

Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidos para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual se procederá a conceder la pensión solicitada a partir del 22 de septiembre de 2006. ii) De conformidad con el reporte de semanas cotizadas expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, la señora Otero Herazo cotizó como trabajador o dependiente del empleador «Colegio la Presentación, Hermanas Dominicas» entre el 1° de febrero de 1982 y el 31 de diciembre de 2004.22 iii) El 4 de julio de 2008, con el Oficio 2008-SED-EE-2918, la Secretaría de 20 Folio 22 21 Folios 23 y 24 22 Folios 26 al 31 17 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo Educación del Distrito de Cartagena, negó el reconocimiento pensional deprecado por la actora, en atención a que esta se encontraba devengando una pensión de vejez otorgada por el ISS, luego la contingencia por vejez ya se encontraría cubierta.23 En cumplimiento a lo dispuesto en el auto del 10 de agosto de 2019, reiterado el 10 de marzo de 2022, mediante los cuales se decretaron pruebas de oficio en segunda instancia, fueron aportadas al expediente las siguientes documentales:24 • Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, respecto de los aportes de la señora Otero Herazo, quien cotizó como trabajador o dependiente del empleador «Colegio la Presentación, Hermanas Dominicas» entre el 1° de febrero de 1982 y el 31 de diciembre de 2004. • Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral del 31 de marzo de 2022, expedido por el FOMAG, que hizo constar la vinculación de la actora con la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena entre el 8 de mayo de 1997 y el 5 de julio de 2016. • Certificación del rector de la Institución Educativa San Francisco de Asís, en la que hizo constar que la señora Otero Herazo laboró en ese colegio desde el 8 de mayo de 1997 hasta el 26 de marzo de 1998, en la jornada de la tarde, esto es, de 12:45 pm a 6:30 pm. • Certificación del rector de la Institución Educativa José De La Vega, en la que hizo constar que la señora Otero Herazo laboró en ese claustro desde el 27 de marzo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2003, en la jornada de la tarde, esto es, de 12:45 pm a 6:45 pm. • Constancia de la Oficina de Certificaciones de la Secretaría de Educación de Cartagena de Indias en la que se indicó que la actora desempeñó el cargo 23 Folios 15, 16, 56 y 57 24 Memoriales electrónicos visibles en los índices 55, 56, y 58 de la Plataforma SAMAI. 18 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo de docente de aula, grado 14, nombrada en propiedad, y que acumuló un tiempo total de servicios de 19 años, 1 mes, y 28 días. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El a quo consideró que, adicional a la pensión de vejez reconocida por la Resolución 012225 del 28 de septiembre de 2007 por el ISS, en virtud de los aportes realizados en el sector privado, la actora también tenía derecho a la pensión de jubilación deprecada ante el Fomag por haber trabajado durante más de 20 años al servicio de la docencia en el departamento de Córdoba y en el Distrito de Cartagena, respectivamente, por lo cual ordenó que esa prestación se liquidara con base en el 75% del promedio de lo percibido en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el período comprendido entre el 11 de junio de 2006 y el 11 de junio de 2007, tales como sueldo básico, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras.

Sin embargo, el Fomag considera que la aludida pensión debe liquidarse conforme el régimen prestacional de los docentes oficiales, disposición que condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales a partir de la fecha de vigencia de la ley cotiza el educador a ese Fondo. Para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que la demandante cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 2006; prestó sus servicios, en condición de docente del 22 de marzo de 1972 al 19 de febrero de 1982 (9 años, 10 meses y 24 días) en el departamento de Córdoba; y entre el 8 de mayo de 1997 y el 5 de julio de 2016 (19 años, 1 mes y 25 días), al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena, esto es, acumuló un tiempo total de labores de (29 años y 19 días).

Así las cosas, tal como lo determinó el a quo, la demandante adquirió el estatus pensional el 11 de junio de 2007, cuando completó los 20 años de servicios exigidos por la Ley. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo Teniendo en cuenta que la actora se vinculó al servicio educativo docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta claro que para efectos de realizar la respectiva liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

De suerte que, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que se desarrolló en el marco jurídico de esta providencia, el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron la calidad de pensionados bajo el amparo de las Leyes ibidem, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes.

Así las cosas, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación, se tiene que la Ley 62 de 1985, enlista los siguientes: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos.

Los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional por la accionante de conformidad con la certificación obrante en el dosier (primas de vacaciones y de navidad) y que fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al ordenar el reconocimiento de la prestación, además de la asignación mensual y de las horas extras, no están contemplados para los fines de la norma en mención, luego, no se pueden incluir en el IBL de la mesada, pues, se itera, la regla jurisprudencial sentada por esta corporación es clara al indicar que «los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la 20 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo Ley 62 de 1985».

Por consiguiente, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión de la demandante debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación (como lo establecía la Ley 33 de 1985), el cual estará conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos, es decir, la asignación básica mensual y las horas extras, únicamente.

Por lo anterior, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada en el sentido de señalar que la pensión de jubilación reconocida en primera instancia, al amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, debe corresponder a la liquidación indicada en el párrafo anterior. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201625, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas y teniendo en cuenta que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, emitida en forma posterior a la sentencia de primera instancia, no se impondrán costas, pese a que se comprobó su causación con el fin de salvaguardar los principios de buena fe y confianza legítima. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la decisión del a quo deberá ser modificada en lo que respecta a los factores que componen el IBL de la pensión de jubilación de la actora, con el fin de adecuarla a las reglas de la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019.

Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15) Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 16 octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso promovido por la señora Lilia Isabel Otero Herazo, contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en el sentido de precisar que se debe liquidar la pensión de vejez reconocida a la demandante únicamente con la inclusión de los factores salariales de asignación mensual y horas extras, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM