CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Demandante: Iván Alberto Quintero García Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Reintegro.

Finalización de Vínculo Laboral por Concurso de Merito. Estabilidad Forzada/ Prepensionable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones e impuso costas.

ANTECEDENTES El señor Iván Alberto Quintero García, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se inaplique, parcialmente, por inconstitucional la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual se reglamentó la convocatoria a concurso de mérito para proveer empleos en la Procuraduría General de la Nación. Que se inaplique, parcialmente, por inconstitucional la Convocatoria No. 004 del 23 de enero de 2015, tendiente a proveer los empleos de Procurador Judicial II Penal.

Que se declare la nulidad parcial del Decreto 3780 del 8 de agosto de 2016 en lo que tiene que ver con la terminación de su vínculo laboral con la Procuraduría General de la Nación. Que se declare la nulidad del Oficio 4443 del 12 de agosto de 2016, por medio del cual se le retiro del servicio. Que se declare que no existió solución de continuidad para todos los efectos del empleo que ocupaba.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado a reintegrarlo en el cargo que ocupaba antes del retiro, y/o a uno igual o de superior jerarquía hasta tanto se verifique el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación y la correspondiente inclusión en nómina de pensionados, en la medida que la entidad dispone de plazas vacantes para proveer el empleo.

Que se le condene, igualmente, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro y hasta cuando se produzca su reintegro o hasta que se le hubiere reconocido la pensión de vejez; al reconocimiento de costas procesales y de la indexación de las sumas de dinero reconocidas y, finalmente, a dar cumplimiento a la Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentencia en el término establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Pretensión subsidiaria: Que, en caso de no ser procedente el reintegro, se condene a la demandada, a título de indemnización, a pagarle el valor total de todos los salarios y prestaciones sociales (especialmente aportes a pensión) que le hubieren correspondido en el evento de haber seguido vinculado a la Procuraduría General de la Nación hasta alcanzar su status de pensionado.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante fue nombrado en la Procuraduría General de la Nación, donde ha ocupado los siguientes empleos: I) Procurador 297 Judicial Penal I de Málaga desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 2 de agosto de 2007; II) Procurador 170 Judicial Penal II de Bucaramanga desde el 3 de agosto de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2010 y III) Procurador 103 Judicial Penal II de Ibagué desde el 9 de agosto de 2011 hasta el 2 de septiembre de 2016.

Que, en Sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional ordenó a la Procuraduría General de la Nación abrir concurso público de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II. Que la entidad abrió dicha convocatoria a través de Acto Administrativo No. 004 de 2015; en cuyo trámite se profirió la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 que la reglamentó. Que, en Resolución No. 357 del 11 de julio de 2016 -corregida en Resolución No. 358 del 12 de julio de 2016-, se constituyó la lista de elegibles para Procurador Judicial II Penal.

Que mediante Decreto 3790 del 8 de agosto de 2016 se nombró en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC al doctor Edgar Alfonso Saénz Alfaro y, consecuente con ello, se dio por terminado el vínculo laboral del demandante; decisión que le fue notificada personalmente el 31 de agosto de 2016, mediante Oficio No. 4443 del día 12 de ese mes y año. Que, la Ley 790 de 2002 establece 3 supuestos para que se estructure la estabilidad reforzada temporal; supuestos que cumple el demandante quien: I) es padre cabeza de familia;

II) presenta una limitación física, dado que es hipertenso, padece de estrés crónico y tiene obesidad de primer grado; y III) al momento de su retiro le restaba 1 años, 10 meses y 16 días para adquirir el status de pensionado, esto es, tenía la calidad de prepensionado, inclusive para cuando se conformó la lista de elegibles. Que, el actor en forma reiterada e insistente le advirtió a la entidad las circunstancias especiales que le caracterizaban, verbigracia, en derechos de Petición adiados 10 de febrero, 2 de septiembre y 2 de noviembre de 2015 y, 13 de abril de 2016.

Peticiones que fueron atendidas en Oficios No. SG-0825 del 27 de febrero de 2015; SG 001905 del 3 de junio de 2015; SG 002655 del 22 de julio de 2016 y Resolución No. 0844 del 14 de octubre de 2016. Que, es beneficiario del sistema general de pensiones contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, que a la fecha de finalización de su vínculo laboral contaba con 1530 semanas de cotización. Que la Procuraduría General de la Nación reubicó a personas que ostentaban la calidad de Procuradores Judiciales I y II, sin que estuvieran en situaciones de protección constitucional.

En efecto, la entidad contaba con 77 empleos que son equivalentes o iguales al que era ocupado por el demandante y que están provistos a través de la figura de “libre nombramiento y remoción” o bien “en provisionalidad” o “reubicados” en virtud de acción de Tutela; de lo cual Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se concluye que tenía un margen de maniobra bastante amplio para reubicarlo, pero no lo hizo.

Que, el 20 de julio de 2016, interpuso acción de Tutela que fue declarada improcedente en primera y segunda instancia. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicó que los actos demandados infringieron las normas en que debieron fundarse y que están viciados de falsa motivación en tanto no tuvieron en cuenta los postulados del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 que regula sobe la estabilidad laboral reforzada; norma que debía ser aplicada en armonía con el artículo 53 constitucional.

Que, para garantizar dicha prerrogativa, la Procuraduría debía optar por una de las siguientes opciones: I) No someter a concurso el empleo ocupado por el demandante; II) Reubicarlo en una de las 39 vacantes sobrantes o III) Reubicarlo en la planta global de cargos de la entidad, donde hay 36 vacantes de procurador delegado, de libre nombramiento y remoción. Que, la estabilidad laboral que se pretende es temporal, toda vez que, es hasta que cumpla con la edad de pensión. Que, la verdadera intención de la entidad al retirarlo del servicio era incluir en las plazas disponibles a los allegados al Procurador General de la Nación, sin tener en cuenta a las personas con situaciones especiales de protección, lo que constituye desviación de poder.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 27 de febrero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y, en providencia del 17 de mayo de ese mismo año, se negó la medida cautelar de suspensión provisional -parcial- de los actos administrativos acusados. La Procuraduría General de la Nación indicó que en Sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional le ordenó convocar a concurso de méritos para provisión, en propiedad, de los cargos de Procurador judicial, catalogados en carrera; lo cual fue atendido en Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015.

Que, en la planta de personal -globalizada- de la entidad existen 427 cargos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC y 317 cargos de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG, los cuales fueron ofertados en su totalidad. Que, el 11 de julio de 2016, se conformó la lista de elegibles y el 8 de agosto de ese mismo año, se efectuaron los nombramientos.

Concretamente, en la plaza que venía siendo ocupada por el demandante, esto es, la Procurador 103 Judicial II para Asuntos Penales -Código 3PJ- se nombró y posesionó al señor Edgar Sáenz Alfaro. Que, como se observa, en el proceso de selección abierto de la entidad no se quebrantó o desconoció norma legal alguna, así como tampoco derechos fundamentales.

Que, en caso de tensión de derechos de quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo, frente a quien lo detenta en provisionalidad, aun cuando se encuentre en una situación especial, como los prepensionados, siempre “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso de mérito”. Que, la administración debe adoptar medidas afirmativas de protección, siempre que resulten posibles o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que, se pueda proteger concomitantemente los derechos del pensionado y del aspirante.

Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 357 del 11 de julio de 2016, quedó integrada con 366 personas frente a 208 empleos ofertados, “es claro que no queda cargo alguno en donde la administración pueda maniobrar a efecto de proteger los derechos invocados por el demandante”.

Que, omitió la parte actora demandar, también, el acto administrativo que constituyó la lista de elegibles y, por tanto, nos encontramos frente a una proposición jurídica incompleta que conlleva a la inhibición para proferir decisión de fondo. En proveído del 12 de octubre de 20171, se ordenó vincular al proceso, en calidad de coadyuvante necesario, al señor Edgar Alfonso Saénz Alfaro, calidad que fue modificada a litisconsorte necesario en proveído del 16 de junio de 2020 proferido por el Consejo de Estado, con ocasión de la alzada interpuesta por el interesado2.

El 6 de febrero de 2018 se realizó la audiencia inicial y el 17 de abril de la misma anualidad, la de pruebas, donde, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad de la cual éstas y el litisconsorte hicieron uso. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia proferida el 16 de octubre de 20203, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al extremo vencido.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo que la vinculación del actor en la Procuraduría, era precaria, toda vez que, en inicio se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción que, posteriormente, fue catalogado como de carrera, de forma tal, que mientras se mantuvo en él, lo hizo en provisionalidad, lo que le otorgaba una estabilidad relativa.

Consecuente con lo cual, la provisión de su cargo con la persona que ganó el concurso de méritos, desplazó sus derechos. Que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha indicado que en los casos en que la persona con vinculación provisional, tenga una condición especial (prepensionado, madre o padre cabeza de familia o, discapacitado), la administración, en la medida de sus posibilidades, debe adoptar acciones positivas tendientes a garantizar su protección laboral.

Que, la prueba recaudada, permite tener por acreditado que el demandante al momento de su retiro contaba con 60 años de edad y más de 1500 semanas cotizadas, por manera que, no ostentaba la calidad de prepensionado, acogiendo lo considerado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-003 de 2018. Que, no se acreditó la responsabilidad exclusiva del demandante en la jefatura de su hogar y que ésta sea de carácter permanente; lo que si se probó es que su esposa se encargaba de las labores domésticas, mientras él trabajaba, destacando que existen otras formas de colaboración y que “la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizado por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia”.

Que, en lo que tiene que ver con la condición de discapacitado, no existe prueba que demuestre que, para la fecha de su retiro, el señor Quintero García presentara una situación de salud que le impidiera o dificultara de manera sustancial, el desempeño de sus labores en condiciones regulares, por lo que también, se tuvo como no acreditada la condición especial 1 Decisión que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación desatado en Auto del 22 de noviembre de 2017 no reponiendo, ni concediendo la alzada.

Esta última decisión fue atacada en reposición y en subsidio Queja, que fue atendida en proveído del 24 de octubre de 2018, estimándose mal denegada la apelación que, en consecuencia, se concedió y resolvió en providencia del 16 de junio de 2020. 2 En proveído del 10 de diciembre de 2021 el Tribunal puso en conocimiento del Litisconsorte una posible nulidad procesal fundamentada en la causal establecida en el numeral 2º del Art. 133 de CGP; quien no se pronunció al respecto, por lo que, en auto del 14 de marzo de 2022, se declaró saneado el proceso. 3 Notificada el 16 de octubre de 2020 Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 alegada.

Que, al no resultar prosperas las pretensiones, era procedente la imposición de costas en contra del extremo demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante afirmó que el Tribunal utilizó como argumento principal para la negación de las pretensiones el concepto de prepensionado definido en la SU 003 de 2018; decisión que fue emitida de manera posterior a la fecha en que se presentó el hecho objeto del litigio; esto es, dicha Corporación aplicó de manera retroactiva una decisión judicial vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

Consecuente con ello, a la luz de lo establecido en la Ley 270 de 2002 y la jurisprudencia vigente antes de la que viene en comento, el señor Quintero García, si tenía la condición de prepensionado y por tanto, gozaba de una estabilidad reforzada que impedía su desvinculación del cargo. Que, el 6 de abril de 2017, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral ordenó el reintegro del demandante y, en efecto, él fue reintegrado el 22 de mayo de ese año al cargo de Procurador Ambiental en Quibdó, lo que significa que, jurídicamente, existe un derecho consolidado, sin embargo, en dicha sentencia no hubo un pronunciamiento sobre los derechos económicos que le asisten, a los cuales debe acceder el administrador de justicia; previa a la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

CONSIDERACIONES Cuestión previa El magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer del presente medio de control con fundamento en las causales 1 y 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, debido a que I) participó en la Convocatoria 006 de 2015 resultando elegido para ocupar el cargo de procurador judicial II para la conciliación administrativa que desempeño, en periodo de prueba, hasta su elección como Consejero de Estado;

II) Su hermana, señora Clara Cecilia Suárez Vargas, también participó en dicha convocatoria, resultando incluida en lista de elegibles para ocupar uno de los cargos de procurador judicial grado II y; III) uno de los actos administrativos acusados fue expedido por el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, quien fue su nominador en la Procuraduría General de la Nación, habiéndose consolidado de su parte un sentimiento de afecto y gratitud hacia él, circunstancia que puede afectar su imparcialidad y objetividad al omento de adoptar la decisión respectiva.

Al respecto, se precisa que el régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan comprometer el criterio que asuman los jueces en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento.

Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. Atendiendo a lo anterior, en aras de salvaguardar los principios de imparcialidad y transparencia, la sala declarará fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado, por cuanto las razones expuestas se adecuan a las causales invocadas, lo que lleva a considerar que la decisión que llegare a adoptarse en el asunto mencionado comporta para el magistrado una posible afectación de la objetividad e imparcialidad que se demanda de los titulares de la función jurisdiccional.

Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Fondo del Asunto. Argumenta el recurrente que su condición de prepensionado no podía definirse atendiendo las consideraciones esbozadas por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-003 de 2018, en la medida que la misma fue proferida con posterioridad a los supuestos fácticos que dieron lugar a las pretensiones reclamadas; que el asunto debía ser desatado con fundamento en la Ley 790 de 2002 y la posición jurisprudencial anterior.

En sentencia proferida por esta Corporación el 3 de febrero de 20224, frente a un asunto similar, se consideró y concluyó: “El demandante cuestiona la decisión del Tribunal, porque para concluir que no tenía la condición de prepensionado se fundamentó en las reglas determinadas en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 003 de 2018, providencia proferida con posterioridad al acto de declaratoria de insubsistencia del Señor Jaime Rafael Fernández, aplicándola de manera retroactiva y, no decidió con base en la normatividad y el precedente jurisprudencial vigente.

(…) En el caso sub examine la estabilidad laboral reforzada que se reclama es la derivada de la condición de prepensionado; el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción y que no tenía el carácter de prepensionado porque al momento del retiro del servicio contaba con el número de semanas exigido, faltándole solo el requisito de edad, el cual podía cumplirse con o sin vinculación laboral, sin requerir cotizaciones adicionales y conforme a las reglas jurisprudenciales de la Corte esbozadas en la SU 003 de 2018 no goza de estabilidad laboral reforzada.

(…) Es por tanto importante revisar si los precedentes anteriores a la Sentencia 003 de 2018 frente de la estabilidad laboral reforzada del prepensionado en los cargos de libre nombramiento y remoción permitía llegar a una decisión diferente. (…) La Corte Constitucional en Sentencia SU-897 de 2012 por otra parte, señaló que el verdadero sentido de la protección del pensionado es garantizarle el cumplimiento de las semanas de cotización, por lo que se deduce que una vez cumplido este requisito pensional no hay lugar a la protección especia Dijo la Corte: “Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse.

En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación.” De las consideraciones esbozadas en precedencia se desprende que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción y que la figura de “prepension” como lo afirma la Corte Constitucional “protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.

Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23- 42-000-2016-05963-01 (3537-2019) Demandante: JAIME RAFAEL FERNANDEZ MADRIÑAN Demandado: PERSONERÍA DE BOGOT Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.”5(negrilla fuera de texto) Bajo este entendimiento, “las razones de derecho” expuestas por el Tribunal no se oponen a los precedentes de la Corte Constitucional y de esta Corporación, lo que lleva a la Sala considerar que en el caso examinado se puede aplicar la regla establecida por la Corte Constitucional consistente en que si al trabajador sólo le falta la edad para cumplir requisitos para obtener la pensión no se debe proteger con la estabilidad laboral, toda vez que, el vínculo laboral no es el determinante para consolidar el derecho y por tanto, sus derechos fundamentales no se ven afectados por el retiro del cargo.

En este orden de ideas, una eventual protección se justifica cuando el retiro del servicio puede impedirle acceder al derecho a una pensión. (…) En consideración a lo expuesto, la Sala advierte que el señor JAIME RAFAEL FERNANDEZ MADRIÑAN, no se encuentra protegido por la estabilidad laboral reforzada, toda vez que, como se señaló, a la fecha de su retiro del servicio tenía 2000 semanas de cotización faltándole 6 meses para cumplir la edad exigida, toda vez que nació el 23 de enero de 1955”.

En el asunto, la Sala encuentra acreditado que el demandante nació el 17 de julio de 19566, es decir que a la fecha en que se expidió el Decreto 3790 de 8 de agosto de 20167, acto administrativo que lo retiró del servicio, contaba con 60 años y 22 días de edad, esto es, no había cumplido la necesaria para acceder a su derecho pensional, puesto que los 62 años de edad los cumplió el 17 de julio de 2018 y, que para cuando finalizó su vínculo laboral, tenía 1530 semanas cotizadas, como él mismo lo acepta en el hecho 19.5 de la demanda.

Por manera que, tal como fue concluido por el Tribunal de primera instancia, para el momento de su desvinculación, el demandante no ostentaba la calidad de prepensionado y por tanto, no gozaba de la estabilidad laboral reforzad derivada de la misma; ello, tanto que, en palabras de la Corte8, “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” Así, al no lograrse desvirtuar la legalidad de los actos acusados, debe CONFIRMARSE la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones, sin necesidad de elucubraciones adicionales, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3209 del Código General del Proceso que regula sobre los fines de la apelación. No pasa por alto esta Colegiatura que en el escrito de alzada, la parte actora adujo que debe accederse al resarcimiento económico por el tiempo que permaneció separado de su cargo, antes de ser reincorporado o reintegrado a la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, en el empleo de Procurador Ambiental en Quibdó, producto de la Sentencia de Tutela proferida el 6 de abril de 2017; argumento que no será analizado en la medida que el restablecimiento económico pretendido en la demanda deviene de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y no de la orden de Tutela en cita.

Y, como quiera que, en el asunto no se accedió a las pretensiones, no hay lugar a determinar si al demandante le asiste o no, 5 Sentencia SU 003/18 6 Folio 58 C. Pruebas. 7 Folios 50 y 51 C. Pruebas. 8 Sentencia SU-003-2018. 9 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) Rad. 73-001-23-33-004-2017-00114-03 (2308-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cualquier suma indemnizatoria que tenga un origen distinto al señalado, pues ello no hizo parte del debate procesal.

De la Condena en Costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, en especial en los argumentos vertidos en el recurso de apelación, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia, por tanto, no se impondrán en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: DECLARAR fundado el impedimento que manifestó el consejero de Estado Rafael Francisco Suarez Vargas, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por lo expuesto en la parte motiva, Tercero: Sin condena en costas en esta instancia Cuarto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso