11001031500020220149501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Tutela contra providencia judicial / Derecho fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto fáctico y desconocimiento del precedente / Limites indemnizatorios miembros de la Fuerza Pública SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Richardson Bohórquez Bohórquez, actuando a nombre propio, en contra de la sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Richardson Bohórquez Bohórquez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional con el fin que se declarara la nulidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio y se ordenara el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir.

El proceso correspondió al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja que, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, a través de providencia de 9 de diciembre de 2021, revocó lo fallado en primera instancia y, en su lugar, accedió a lo pretendido. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERO: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa vulnerados en la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 06, con ponencia del Doctor Félix Alberto Rodríguez Riveros del día 09 de diciembre de 2021 ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 notificada por correo electrónico el 16 de diciembre de 2021 dentro del medio de control de reparación directa No. 15001333300920150015800.

SEGUNDO: (sic) Dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Decisión No. 02, con ponencia del doctor Luis Ernesto Arciniegas Triana del día veintiocho 28 de abril de 2021 y en consecuencia se ordene a esa autoridad judicial que, en término de 1 mes siguiente a la notificación de esta providencia, dicte un nuevo fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001333300820180018600 que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, con la expedición de la sentencia de 9 de diciembre de 2021, incurrió en:  Defecto fáctico: por indebida valoración probatoria, dado que las actas médico laborales estuvieron sustentadas en conceptos médicos proferidos en las áreas de psiquiatría, neurología y salud ocupacional en los que se indicó que el señor Bohórquez Bohórquez presenta patología mental que le impide permanecer en este tipo de instituciones que generan estrés, lo que sin duda puede agravar su patología. Señaló que, al estar jerarquizado, puede tener acceso a armamento situación que puede generar riesgo para la salud propia o la de sus compañeros y, en esa medida, se omitió que no era posible la reubicación ordenada conforme al criterio de la única entidad facultada para valorar la condición psicofísica del personal.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4  Desconocimiento del precedente judicial: concretamente, de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 en las que se estableció que el monto de la indemnización es proporcional al daño efectivamente causado, es decir, debe ser una cifra cercana a lo dejado de percibir a consecuencia del retiro y debe estar enmarcada dentro de los topes indemnizatorios señalados en las sentencias de unificación precitadas.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 9 de marzo de 2022, el Consejo de Estado – Sección Cuarta admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá, como accionado, y al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja y al señor Richardson Bohórquez Bohórquez, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Adicionalmente, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, por conducto de su titular, se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva dado que la decisión acusada en el presente trámite constitucional fue la dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5.2.

Las demás partes guardaron silencio. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través de sentencia de 19 de mayo de 2022, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y ordenó: «2. Dejar sin efecto el numeral quinto de la sentencia del 9 de diciembre de 2021 en el que se indicó: “QUINTO: ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, PAGAR al señor RICHARDSON BOHORQUEZ BOHORQUEZ, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, correspondientes al cargo que venía desempeñando, desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta la calenda en que se produzca su reintegro, debiéndose hacer los descuentos legales correspondientes por concepto de aportes pensionales en el porcentaje que corresponde, los cuales deberán ser consignados en el fondo de pensiones al que estaba afiliado el actor.” 3.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en el término de veinte días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera sentencia complementaria en la que se pronuncie respecto a la indemnización ordenada en el numeral quinto, para que en el nuevo pronunciamiento tenga en cuenta lo contemplado en la parte considerativa de esta providencia respecto a los topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015».

Frente al defecto fáctico alegado, el a quo indicó que este no se configura por cuanto de la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Boyacá se concluyó que existía una inconsistencia entre los conceptos médicos emitidos en la historia clínica del actor en los que se señaló que «existía un pronóstico favorable sin secuelas» y por su parte los dictámenes de la junta médico laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía afirmaron que el señor Bohórquez no contaba con la capacidad psicofísica pues fue calificado con un porcentaje del 12.00% de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 pérdida de la capacidad laboral, sin posibilidad para desempeñar ninguna actividad policial por lo que se recomendó no reubicarlo.

En ese sentido, precisó que el tribunal concluyó que la actuación va en contravía de las normas constitucionales que brindan especial protección constitucional a las personas que han sufrido disminución en sus capacidades psicofísicas y/o discapacidad con ocasión de los servicios prestados, pues conforme al criterio de la Corte Constitucional se debió intentar la reubicación del actor pues al no hacerlo se dejó desprotegido.

Ahora bien, en lo relacionado con el desconocimiento del precedente, consideró que la providencia objetada ordenó que se paguen todas las sumas dejadas de percibir desde el acto de retiro hasta el efectivo reintegro, sin embargo, no estableció los límites indemnizatorios fijados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015 a la indemnización reconocida a favor del señor Bohórquez con motivo de su retiro de la Policía Nacional.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la interpretación que se ha dado por esta corporación en los citados precedentes, la subregla de derecho que allí se establece se extiende, sin distinción alguna, a los casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de retiro de los miembros de Fuerza Pública, por lo que la causal que motivó el retiro, así como el tipo de vinculación con la institución, no tienen incidencia directa en la aplicación de esta.

Al respecto, resaltó que la finalidad que se persigue con las sentencias de unificación cuya regla no se aplicó por parte de la autoridad judicial demandada es proteger el erario y evitar pagos excesivos y ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 desproporcionados en relación con el daño sufrido a causa de la desvinculación, partiendo además de la base que a la persona le corresponde proveer su propio auto sostenimiento. 7.

IMPUGNACIÓN El señor Richardson Bohórquez Bohórquez, actuando a nombre propio, presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia y señaló que: «no estoy de acuerdo en lo que se resuelve máxime cuando controvierte una decisión judicial del tribunal administrativo de Boyacá, quien había fallado en derecho amparando mis derechos fundamentales y por extensión los de mi familia».

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019 en cuanto señala que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto»1.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá, con la expedición de la sentencia de 9 de diciembre de 2021, que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 15001-33-33-008-2018-00186-00, incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el defecto fáctico, iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados. Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 9 de diciembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 7 de marzo de 2022.

No se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela.

3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa4, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva5, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo 3 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 4 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios».6 En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.4. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma7.

En ese sentido, el 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 7 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 precedente judicial8 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho9.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido10. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”11.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una 8 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 9 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 10 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»12.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales13, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial14.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Richardson Bohórquez Bohórquez, actuando a nombre propio, en contra de la sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que accedió a las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. 12 Sentencia T-794 de 2011.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 14 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 El impugnante alega que: «no estoy de acuerdo en lo que se resuelve máxime cuando controvierte una decisión judicial del tribunal administrativo de Boyacá, quien había fallado en derecho amparando mis derechos fundamentales y por extensión los de mi familia», por lo que considera que la sentencia de 9 de diciembre de 2021, que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 15001-33-33-008-2018-00186-00, se dictó en derecho y siguiendo las garantías procesales de las partes.

Frente a lo anterior, se advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de 19 de mayo de 2022, encontró que la decisión acusada incurrió en un desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015, en lo relacionado con los topes indemnizatorios en los casos en que, a través de un acto sin motivación, se desvincula a empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa.

Sobre ello, esta Sala de Subsección advierte que la Corte Constitucional unificó los estándares de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Fuerza Pública y concluyó lo siguiente: «i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 ii.

La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. […] vii.

Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.

De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución». No obstante lo anterior, la obligación de acoger el precedente constitucional no coarta la libertad del juez o la autonomía judicial, pues existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente constitucional si cumple con los requisitos establecidos para ello, esto es, siempre que cumpla con una carga argumentativa adecuada y suficiente que justifique su actuar, evento que en palabras de la Corte, puede darse: «cuando se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 concreto», o que «existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica».15 En ese sentido, si bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014 impuso límites al valor de la indemnización para los casos de retiro del cargo de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, en los siguientes términos: «[…] Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y,(ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario […]».

(Negrilla fuera de texto) En la sentencia SU-053 de 2015, la Corte estudió varias acciones de tutela en donde se analizaron providencias judiciales que no anularon actos administrativos mediante los cuales retiraron del servicio a servidores públicos sin motivación. La Corte realizó el estudio de dos grupos de tutelas: en primer lugar, un grupo en el que se planteaban problemas relacionados con la motivación de los actos administrativos de retiro de empleados públicos, vinculados a cargos de carrera en provisionalidad y, en segundo lugar, otro conjunto de acciones de tutela contra sentencias judiciales, pero concernientes a la facultad 15Ver sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 discrecional de retiro de miembros activos de la Fuerza Pública, específicamente de la Policía Nacional.

Es decir, que la Corte Constitucional hizo extensivos los topes indemnizatorios que en principio eran aplicables sólo a los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a los miembros de la Fuerza Pública que son retirados del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional y aunque, en efecto, no se evidencia que en la sentencia SU-053 de 2015 se hayan presentado razones para ello, lo cierto es que la alta corporación manifestó atenerse de manera integral a lo expuesto en la sentencia SU-556 de 2014, evento que también debe entenderse a la razón de la decisión o ratio decidendi utilizada en la providencia con fundamento en la cual se dio lugar a la limitación en la indemnización. Sin embargo, esta Sala de Subsección16, al resolver casos similares ha señalado que la Sección Segunda del Consejo de Estado no se ha pronunciado con respecto de la aplicación de las sentencias de unificación en tutela SU-053 de 2015 y SU-556 de 2014 proferidas por la Corte Constitucional.

Lo que se denota en sede de lo contencioso administrativo, es la reiteración del precedente instituido en la sentencia del 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado,17 en la que se dejó sentado que en casos donde se ordene el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta el efectivo reintegro, las cosas vuelven a su estado 16 Sentencia 2 de abril de 2020.

Radicado número: 11001-03-15-000-2019-04718-01. Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. 17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de enero de 2008, consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante, expediente 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ), Actor: Amparo Mosquera Martínez. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 anterior, esto es, como si durante el tiempo en que se estuvo cesante, el trabajador hubiera prestado el servicio efectivamente y devengado el salario correspondiente.

En efecto, esta Subsección ha sostenido: «Bajo este contexto, esta Sala de decisión ha optado por señalar en casos como el presente,18 que al ser el Consejo de Estado el tribunal de cierre en materia de lo contencioso administrativo, no puede considerarse que el juez ordinario incurre en vulneración de derechos fundamentales cuando no acoge el criterio de la Corte Constitucional sentado en las sentencias SU-053 de 2015 y SU-556 de 2014.

Lo anterior, porque si bien es cierto en la sentencia SU-053 de 2015, la Corte Constitucional extendió para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional, la aplicación de los topes indemnizatorios previstos en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, también es cierto que sobre su aplicación el Consejo de Estado aún no se ha pronunciado, evento que denota en el caso «la existencia de un hecho que exculpa al juez de la aplicación del precedente constitucional»,19 pues al no existir un criterio unificado por las dos corporaciones, bien puede concluirse que el juez ordinario actuó en derecho al acoger el criterio jurisprudencial en vigor en sede de lo Contencioso Administrativo».20 En este orden de ideas, esta Sala de Subsección considera que no le asiste razón al a quo al señalar que con la decisión acusada se incurrió en un desconocimiento del precedente y al ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá proferir sentencia complementaria en la que tenga en cuenta los límites de los topes indemnizatorios propuestos en las sentencias de unificación estudiadas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de marzo de 2018, consejero ponente: William Hernández Gómez, expediente 11001-03-15-000-2018-00548-00, Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de Colombia, Accionado: Tribunal Administrativo del Meta.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez, expediente 11001-03-15-000-2018-00548-00, Actor: Oscar Germán Montoya Duque, Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,Subsección D. 19 Ver sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001. 20 Sentencia 2 de abril de 2020.

Radicado número: 11001-03-15-000-2019-04718-01. Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Por lo anterior, no se evidencia en el caso la vulneración de derechos fundamentales, pues aunque existe precedente de la Corte Constitucional en materia de límites indemnizatorios en casos de reintegro de miembros de la Fuerza Pública por desvinculación en uso de la facultad discrecional de la administración, el Tribunal Administrativo de Boyacá aplicó el restablecimiento del derecho de acuerdo con el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, aplicó la línea jurisprudencial que en uso de su autonomía e independencia judicial podía adoptar, dado también el carácter vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas, esta Sala de Subsección revocará la sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, en su lugar, negará las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

En su lugar: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01495-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 SEGUNDO.- NIÉGASE el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CON ACLARACIÓN DE VOTO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE