11001031500020230078700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00787-00 Actora: Nelson Enrique Ángulo Alegría Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Nelson Enrique Ángulo Alegría, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Nelson Enrique Ángulo Alegría, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir la sentencia del 7 de septiembre de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por aquí demandante, contra la Nación– Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1. TUTELAR mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad, debido proceso y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, a través de la Sentencia de Segunda Instancia N° 140 fechada siete (7) de septiembre de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-001-2018-00664-01.

2. DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de Segunda Instancia N° 140 fechada siete (7) de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-001-2018-00664-01. 3. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, profiera la sentencia de segunda instancia, respetando mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, en los términos expuestos en el presente líbelo.

(…)” (sic). 2. Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que se vinculó al Ejército Nacional de Colombia en calidad de soldado profesional, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, el cual dispuso el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad (artículo 11); no obstante, dicha disposición fue derogada mediante Decreto 3770 de 2009, exceptuando a las personas que lo venían percibiendo con anterioridad.

Explicó que, por medio de Decreto núm. 1161 de 2014, el Gobierno creó un nuevo subsidio familiar para los soldados profesionales, en cuantía del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente más un 3% por el primer hijo, un 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo, sin que pueda sobrepasarse en total de un 26% de la asignación básica del soldado profesional.

Adujo que, el 12 de septiembre de 2008, contrajo matrimonio con la señora Letty Amparo Estrada Ceballos, esto es, en vigencia del Decreto 1794 de 2000. Manifestó que, debido a la derogatoria del subsidio familiar, solicitó el reconocimiento de la prestación en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual le fue aceptado en un porcentaje máximo del 26% de lo devengado como asignación básica.

Relató que el Consejo de Estado. Mediante sentencia de 8 de junio de 2017, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009; razón por la cual, el subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia con efectos retroactivos, siendo aplicable a los soldados profesionales que cumplieron con los requisitos para acceder a dicho beneficio desde el año 2009 en adelante, pues su situación no puede considerarse como consolidada por ser susceptible de debate en sede administrativa y judicial.

Señaló que el 15 de febrero de 2018 en su calidad de soldado profesional, solicitó al Ejército Nacional, la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 1161 de 2004, el reajuste y reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el pago de las diferencias y sumas adeudadas desde la fecha en que adquirió el derecho hasta el reconocimiento del reajuste de dicho emolumento laboral; sin embargo, a través de Oficio núm. 20183110616771 de 6 de abril de 2018, el Ejército Nacional negó el reajuste del subsidio familiar.

Refirió que el 2 de octubre de 2018 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, solicitando la nulidad del Oficio núm. 20183110616771 de 6 de abril de 2018, por medio del cual se le negó el reajuste del subsidio familiar. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, en sentencia del 31 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego, el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá mediante fallo proferido el 7 de septiembre de 2022, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 2.1 Consideraciones de la parte actora Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir la sentencia del 7 de septiembre de 2022, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, al desconocer los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, siendo esta la normativa bajo la cual se cumplieron los requisitos para el reconocimiento del subsidio familiar, y por ende, la que debe regular los términos y condiciones del pago de la prestación. Consideró que tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma bajo la cual cumplió los requisitos para acceder a la prestación, toda vez que contrajo matrimonio con la señora Letty Amparo Estrado Ceballos el 2 de septiembre de 2008.

Explicó que con la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 (30 de septiembre de 2009), se derogó el Decreto 1794 de 2000, razón por la cual, solicitó el reconocimiento de la prestación con el Decreto 1161 de 2014; empero, el Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, con lo cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 retornó a la vida jurídica y recobró la calidad de beneficiario del subsidio familiar del Decreto ibidem y, por ende, el derecho de obtener el reajuste de la prestación pagada de forma indebida en los términos del Decreto 1161 de 2014.

Precisó que cumple con los requisitos para acceder al subsidio familiar desde la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a pesar de que su reconocimiento inicial en sede administrativa se haya efectuado con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, situación muy distinta a la de aquellos soldados profesionales que cumplieron los requisitos y accedieron a la prestación en vigencia del nuevo régimen del subsidio familiar.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Caquetá no debió desconocer la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por el contrario, le correspondía reconocer que los requisitos para acceder al subsidio familiar se cumplieron en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3. Trámite e intervenciones Mediante auto de 17 de febrero de 2023, se admitió la tutela y se ordenó notificar a las entidades accionadas en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Además, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir, la sentencia 7 de septiembre de 2022, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, vulnerando los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Nelson Enrique Ángulo Alegría, al desestimar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración y del principio de seguridad jurídica, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Nelson Enrique Ángulo Alegría contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional.

Adicionalmente, se advierte que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá y, que hoy se cuestiona, esto es, la providencia de 7 de septiembre de 2022, se notificó a las partes el 15 de septiembre de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 14 de febrero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

También, se observa, que el actor plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial El señor Nelson Enrique Ángulo Alegría, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá al expedir la providencia del 7 de septiembre de 2022, mediante la cual, revocó el fallo de 31 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que la referida decisión incurrió en defecto sustantivo, pues desconoció la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 y la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, siendo esta la normativa bajo la cual cumplió los requisitos para el reconocimiento del subsidio familiar. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuesto por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia de 7 de septiembre de 2022, en la que consideró lo siguiente: “De conformidad con el material probatorio relacionado, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional con antelación a la expedición del decreto 3770 de 2.009, el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 2.00940 y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 1 de noviembre de 2.003; que el día 12 de septiembre de 2.008 se casó por lo civil con la señora Letty Amparo Estrada Ceballos, inscribiendo el matrimonio el mismo 12 de septiembre41.

Observa la Sala que si bien el derecho a percibir el subsidio familiar por parte del demandante surgió a partir del 12 de septiembre de 2.008 -fecha en la cual contrajo matrimonio con la señora Estrada Ceballos-, esto es, en vigencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, lo cierto es que no existe prueba alguna en el expediente que acredite que hubiera presentado petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago de dicha prestación entre los años 2.009 y 2.014, en tanto únicamente lo vino a hacer cuando ya se encontraba en vigencia el decreto 1161 de 2.014.

De ahí que se le haya reconocido dicha prestación bajo la égida de este ordenamiento jurídico. Si bien se encuentra demostrado en el proceso el surgimiento del derecho invocado por el demandante, esto es, el reconocimiento del subsidio familiar, dado que el mismo lo causó antes de la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, habida consideración de contraer matrimonio antes de la entrada en vigencia, incluso, antes de regir el decreto 3770 de 2.009; lo cierto es que fue sólo hasta el día 15 de febrero de 2.018 cuando el demandante elevó petición sobre tal reconocimiento.

De otro lado, como quedó visto, el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del decreto 3770 de 2.009, al señalar que: “ las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

Por lo tanto, es cierto que a partir del momento de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009, esto es, el 8 de junio de 2.017, es que surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, pero SIEMPRE Y CUANDO se acreditara la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2.009 -hoy declarado nulo- y la del decreto 1161 de 2.014, ya que en ese lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, pues el mismo surgió a partir de la sentencia en mención, eso sí, en tratándose de aquellos derechos causados, se reitera, en vigencia del decreto 3770 de 2.009.

A contrario sensu, como en el sub examine quedó acreditado que el derecho para el aquí actor a devengar el subsidio familiar surgió -se itera- a partir del 12 de septiembre de 2.008 -fecha en que contrajo matrimonio-, cuando se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, entonces, el término de prescripción, al no depender de la sentencia de nulidad del decreto 3770 de 2.009, sí se debe contabilizar a partir de la fecha de la reclamación administrativa, como bien se contabilizó en la sentencia de primer grado, de contera que la misma se observa en tal sentido ajustada a derecho, pero por las razones aquí expuestas, pues muy a pesar de indicarse, tanto en el libelo introductorio como en la misma reclamación administrativa del 18 de febrero de 2.018, que el actor reclamó en varias oportunidades entre los años 2.009 al 2.014 tal reconocimiento, ello no se encuentra acreditado en el plenario.

No obstante, lo expuesto acerca de la prescripción trienal aplicable no tiene efecto alguno en este asunto, si se tiene en cuenta que la sentencia objeto de alzada será REVOCADA para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: En lo que respecta al reconocimiento del derecho mismo, halla la Sala que al actor se le reconoció mediante OAP N° 2027 de fecha 30 de septiembre de 2.014 el subsidio familiar, a partir del 25 de julio de 2.014, con fundamento en el decreto 1161 de 2.014, prestación que se mantuvo hasta la fecha de su retiro e, incluso, a la fecha actual para el reconocimiento de la asignación de retiro que hoy devenga, sin que dicho acto administrativo -el cual goza de presunción de legalidad- hubiera sido cuestionado en alguna oportunidad; siendo claro para la Sala, entonces, que el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del actor ha debido hacerse en todo tiempo bajo lo regulado en el decreto 1794 de 2.000, por ser esta la normatividad vigente al momento de la causación del mismo -12 de septiembre de 2.008- y no bajo el amparo normativo del decreto 1161 de 2.014, como actualmente lo tiene reconocido; pero como la presunción de legalidad de dicho reconocimiento no es la que se debate en esta oportunidad, mal haría la Sala en confirmar la sentencia de primer instancia, cuando lo cierto es que aplicando el término prescriptivo, como quedó expuesto con anterioridad, el período a reconocer se contrapone con el mismo tiempo reconocido ya bajo el decreto 1161 de 2.014 -acto que no es el acusado- y, en ese sentido, se tiene como consolidado su derecho prestacional.

Por ende -se reitera- que distinto fuera si se hubiese demandado en su momento el reconocimiento ya efectuado en el año 2.014, pero ello no es lo acontecido en este asunto. Lo anterior, además, por cuanto una vez entró a regir el decreto 1161 de 2.014, dejó de aplicarse las previsiones propias del decreto 1794 de 2.000 y ello es así porque a la fecha el referido decreto 1161 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia ha de ser REVOCADA para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.” (sic). Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Caquetá, encontró que i) el actor se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional, el 1 de noviembre de 2003, esto es, con antelación a la expedición del Decreto 3770 de 2009, que entró a regir el 30 de septiembre de 2009; ii) el 12 de septiembre de 2008, contrajo matrimonio civil con la señora Letty Amparo Estrada Ceballos, el cual fue inscrito en la misma fecha; iii) el demandante no acreditó que hubiere presentado petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago del subsidio familiar entre los años 2009 y 2014, sino que solo lo hizo cuando ya se encontraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014 y iv) solo hasta el 15 de febrero de 2018, presentó petición ante el Ejército Nacional a fin de obtener el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar, de conformidad con artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Visto lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada efectuó un recuento fáctico y un análisis normativo y jurisprudencial frente a la figura del subsidio familiar, previsto en favor de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, al respecto, reseñó que dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”.

Igualmente, resaltó que la anterior disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, que en su artículo 1° estableció que, los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia de este -30 de septiembre de 2009- estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuaría devengándolo hasta el retiro del servicio.

Advirtió que el Decreto 1162 de 2014 creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 2014 y consagró la inclusión del emolumento en la asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente para quienes ya lo vinieran devengando en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Sobre el particular se citan las disposiciones consagradas en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones», que preceptúa: “Artículo 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) Parágrafo 3.

Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Artículo 5. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

De lo expuesto se colige que el subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se les concede a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales vinculados a la institución hasta el 1º de julio de 2014, que cumplan los presupuestos de (i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho y (ii) haber reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio, de conformidad con la reglamentación vigente.

Por su parte, el Decreto 1161 de 2014 rige para dicho personal que se vincule a partir de esa misma fecha, con la condición de que no reciban ese emolumento conforme al referido Decreto 1794 de 2000. Ahora bien, en el caso sub lite, el señor Nelson Enrique Ángulo Alegría aduce que el fallo enjuiciado incurre en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta la fecha en la que consolidó el derecho al subsidio familiar, esto es, el 12 de septiembre de 2008, y que la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 con ocasión a la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, impide considerar consolidado el derecho al subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.

La Sala observa que, conforme al material probatorio obrante en el expediente, el tutelante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar 15 de febrero de 2018, el cual le fue reconocido mediante Oficio del 6 de abril de 2018 en aplicación del Decreto 1161 de 2014, por ser la normativa vigente. En cuanto al impacto de la vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014, con ocasión de los efectos ex tunc de la pluricitada sentencia de nulidad en el caso del actor, el Tribunal accionado consideró: “(…) Observa la Sala que si bien el derecho a percibir el subsidio familiar por parte del demandante surgió a partir del 12 de septiembre de 2.008 -fecha en la cual contrajo matrimonio con la señora Estrada Ceballos-, esto es, en vigencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, lo cierto es que no existe prueba alguna en el expediente que acredite que hubiera presentado petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago de dicha prestación entre los años 2.009 y 2.014, en tanto únicamente lo vino a hacer cuando ya se encontraba en vigencia el decreto 1161 de 2.014.

(…)”. Como se observa, el Tribunal Administrativo del Caquetá fue claro en señalar que, si bien el señor Nelson Enrique Ángulo Alegría causó el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, sólo hasta el 15 de febrero de 2018, reclamó su reconocimiento. Lo anterior, por considerar que, a partir del momento de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, esto es, el 8 de junio de 2017, surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2.014, pero siempre y cuando se acreditara la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2.009 -hoy declarado nulo- y la del Decreto 1161 de 2.014, ya que en ese lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, pues el mismo surgió a partir de la sentencia en mención, eso sí, en tratándose de aquellos derechos causados en vigencia del Decreto 3770 de 2.009.

Es decir, la decisión del Tribunal accionado, en principio, reconoció que las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, le eran aplicables al tutelante dada la fecha de vinculación al servicio activo de la institución y su condición de casado, diferente fue, que esta última circunstancia no fue puesta en conocimiento de la institución como lo exige la norma en cita, que puntualmente señala: “(…) Articulo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

(…)”. (Resaltado fuera del texto). En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 7 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el aquí accionante contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional; estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que si bien cumplía con el requisito de ser casado y encontrarse activo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no acreditó la exigencia de haber reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio, lo que conllevó a adoptar la decisión que hoy se cuestiona y que obedece al ejercicio de la labor judicial.

Aunado a lo anterior, la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta los efectos “ex tunc” de la sentencia de 8 de junio de 2017, que implica que las cosas vuelvan a su estado anterior, distinto es que se haya advertido el incumplimiento del requisito estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que exigía que el soldado profesional reportara el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza, lo que no se acreditó dentro del proceso ordinario.

De lo expuesto, la Sala estima que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un análisis normativo, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho. En ese sentido, se debe señalar que los argumentos alegados por el demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia de 7 de septiembre de 2022, expedida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 7 de septiembre de 2022, proferida, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Nelson Enrique Angulo Alegría. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Nelson Enrique Ángulo Alegría, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)