Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Magistrada ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Referencia: Pérdida de investidura Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandada: Yenica Sugein Acosta Infante Temas: Comparto que no se haya decretado la pérdida de investidura, pero no (i) la interpretación extensiva sobre la causal de indebida de dineros públicos y (ii) la ausencia de claridad sobre la necesidad de que los congresistas certifiquen el cumplimiento de funciones de los miembros de su unidad de trabajo legislativo.
Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de negar la pérdida de investidura, pues las conductas alegadas por el demandante no se enmarcan en la causal de <<indebida destinación de dineros públicos>>. Sin embargo, considero necesario aclarar el voto sobre la conceptualización que de dicha causal se hace en el proyecto y sobre la ausencia de claridad que se crea en torno a las certificaciones que deben expedir los congresistas para acreditar el cumplimiento de las funciones de los miembros de sus unidades de trabajo legislativo (en adelante, “UTL”).
A.- En la sentencia se realiza una conceptualización inadecuada de la indebida destinación de recursos públicos, que en realidad no se aplica al para resolver el caso concreto 1.- La sentencia de la que me aparto reitera consideraciones hechas por la jurisprudencia de la Sala Plena de acuerdo con las cuales la destinación indebida de recursos puede estructurarse de <<modo indirecto>> cuando <<el congresista con su conducta tiene injerencia a través de autorizaciones y certificaciones y lo destina a un objeto distinto al previsto inicialmente>>, o cuando la destinación de esos dineros puede calificarse de injusta, inequitativa o innecesaria.
De esa forma, en la sentencia se indica que el congresista incurre en la causal cuando se establezca que él sea <<el determinador del detrimento Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar patrimonial del Estado, al aplicar dineros públicos a un fin no autorizado>>. Según la sentencia, <<la citada causal se presenta, entre otros, cuando el parlamentario certifica el cumplimiento de labores que no se realizaron, o que no conciernen a la función legislativa o congresional>>. 2.- Considero que la lectura textual de la causal no permite esta interpretación extensiva, punto que está tratado de manera detallada en la sentencia del 10 de mayo de 2022, con ponencia de este despacho.
Y agrego que una interpretación restrictiva de esta norma no quiere decir que no tenga ningún contenido o que en ningún caso pueda configurarse la causal porque el congresista no tiene la función de ser ordenador del gasto. En esa misma sentencia se señaló que de estar probado que un congresista designa a un miembro de la UTL pactando que el dinero que reciba de su salario deberá pagárselo a él o a un tercero, estaríamos en un caso tipificado por la norma, punto en el cual se señaló: <<23.- Así las cosas, no hay duda de que el congresista tiene la competencia de disponer del dinero público previsto en la apropiación para los funcionarios de la UTL y lo hace cuando determina su conformación, asigna funciones y postula a una persona para ser designada en el cargo.
Tal y como se señala en la sentencia impugnada, a partir de lo dispuesto en el artículo 388 de la Ley 5 de 1992, <<corresponde al parlamentario ejercer la potestad nominadora respecto de los empleados y/o contratistas que se vinculan a su UTL>>. La causal se estructura cuando no solo cuando el congresista designa al funcionario obrando como ordenador del gasto, sino también cuando lo postula para que sea designado: en ambos casos la determinación puntual y concreta del gasto se hace por un acto que proviene de la voluntad del congresista. 24.- Si el congresista ejerce esta competencia indebidamente, disponiendo del dinero público asignado en la partida para un fin distinto, lo que ocurre cuando postula a una persona para que formalmente desempeñe las funciones del cargo por las cuales recibirá la remuneración correspondiente, pero en la realidad lo hace con el objeto de que sea designado <<para que no desempeñe la función que legalmente le corresponde y le transfiera el salario a un tercero>> incurre en la causal de pérdida de investidura.
Si el congresista es quien tiene la función legal de solicitar el nombramiento de los funcionarios de la UTL, los cuales se designan con su sola petición y son remunerados con dineros públicos, y ejerce tal competencia con un propósito distinto y en provecho suyo o de un tercero, incurre en la causal de indebida destinación de dineros públicos. 25.- No puede considerarse que, en la medida en que formalmente el congresista lo único que hace es disponer de un dinero público para el fin que el mismo tiene en el presupuesto (remunerar al funcionario de la UTL), está ejerciendo correctamente tal competencia y no puede calificarse tal destinación como indebida.
Eso desconoce el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado acerca de la desviación de poder que aplica en la determinación de alcance de esta causal. En efecto, la desviación de poder ocurre cuando un funcionario expide un acto administrativo o celebra un contrato <<actuando en ejercicio y Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento>>1 pero dicho acto o contrato, en vez de estar dirigido al propósito que expresamente se anuncia en el mismo, tiene por objeto obtener provecho económico para él o para un tercero. 26.- La causal no se configura únicamente cuando formalmente el congresista expide un acto en el que destina indebidamente dineros públicos.
Se configura también cuando, aunque formalmente no ocurra lo anterior, se acredita que ejerció su competencia, en realidad, para destinar indebidamente dineros públicos. Si la desviación de poder le permite a la jurisdicción contenciosa realizar un control material sobre la actividad de la Administración —porque este control no se limita a verificar el ejercicio formal de sus competencias a partir de lo que se consigna en los actos, sino que es un control material respecto del ejercicio real de las mismas—, es claro que en el análisis de la causal en el caso concreto obra de la misma manera: se determina a partir de los medios de prueba que obren en el expediente, que den cuenta sobre la conducta material realmente desarrollada por el demandado>>2. 3.- Sin embargo, lo que resalté en la discusión fue la incoherencia de citar consideraciones en el proyecto y no aplicarlas al caso concreto.
Si se indica que el congresista incurre en la causal cuando certifica el cumplimiento de las labores que efectivamente no se realizó y se agrega que hay indebida destinación cuando se propicia que se realicen gastos innecesarios, injustificados o injustos, en la sentencia debería estudiarse si la comisión de un miembro de la UTL para acompañar a la demandada a un congreso cumple estas condiciones.
Creo que un juzgamiento de esa naturaleza no cabe en un proceso de pérdida de investidura por lo que resulta inadecuado que se anuncien parámetros de decisión que no pueden aplicarse a la misma. B.- En la sentencia no se aclara si los congresistas deben certificar el cumplimiento de funciones de los miembros de la UTL 4.- Luego de la conceptualización explicada, la Sala Plena considera lo siguiente en relación con la ausencia de certificaciones de cumplimiento de labores prevista en el inciso final del artículo 388 de la Ley 5ª de 19923: <<Sobre la certificación de cumplimiento de labores, en sentencia de 28 de marzo de 20174, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación expresó que, «[d]e acuerdo con el artículo 388 de la Ley 5.ª de 1992, 1Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de mayo de 2022, expediente 11001-03-15-000-2019-00771-01, con ponencia de este despacho. 3 <<La certificación del cumplimiento de labores de los empleados de la unidad de trabajo legislativo será expedida por el respectivo Congresista>>. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Exp. 11001031000201500111-00. Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar modificado por las Leyes 186 de 1995 y 868 de 2003, se reitera, cada congresista tiene a su cargo una Unidad de Trabajo Legislativo, conformada por varias personas, frente a las cuales aquél tiene la obligación de certificar el cumplimiento de labores, con el fin de que le sean cancelados sus salarios».
En sentencia de 10 de agosto de 20215, la Sala anotó que tratándose del manejo de los recursos asignados al pago de la nómina del personal vinculado a las UTL de la Cámara de Representantes, el respectivo Director Administrativo funge como ordenador del gasto y que «[e]n todo caso, los desembolsos que ordene dicho servidor público, deben fundarse necesariamente en la certificación de cumplimiento de labores que expida el respectivo congresista, tal como lo establece el Artículo 1° de la Ley 186 de 1995, modificatorio del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992».
Posteriormente, en providencia de 10 de mayo de 20226, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación señaló que «[l]a consideración acerca de que el dinero con el que se remunera al funcionario que no ha cumplido es propiciada por el Congresista, en la medida en que si este no hubiese certificado el cumplimiento eficiente de las labores no se le habría pagado tal remuneración, parte de considerar que tal certificación es un requisito necesario para que se realice el pago.
Pero, en realidad, el artículo 388 de la ley 5 de 1992 no establece tal condición; dicha norma sólo dispone que <<la certificación de cumplimiento de labores de los empleados y/o contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo, será expedida por el respectivo Congresista». Por lo tanto, se consideró que el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, no establece que la certificación del cumplimiento de labores es una condición para el pago del salario de los miembros de la UTL (…) En el presente caso, se observa que, con la solicitud de pérdida de investidura se allegaron las certificaciones de cumplimiento de labores de la señora Duque Ocampo, expedidas por la convocada, correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2018, enero a diciembre de 2019 y 2020, febrero de 2021, diciembre de 2022 y, enero a julio y octubre de 2023 -periodos no cuestionados-.
Por su parte, el jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes informó que «no se encontraron certificaciones de cumplimiento de labores remitidos por la Representante Yenica Sugein Acosta para los meses de mayo y agosto de 2022»7, que son los que interesan en el asunto. La Sala anota que, del material probatorio aportado al expediente se desprende que, frente a dicha funcionaria la parlamentaria certificó de manera periódica el cumplimiento de labores; sin embargo, como también se advirtió, durante mayo y agosto de 2022 no se expidieron certificaciones, pese a lo cual se efectuó el pago del salario por esos meses, por lo que es claro que la ausencia de ese documento, en la práctica, no condiciona la remuneración en favor de los integrantes de la UTL. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de agosto de 2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Exp. 711001-03-15-000-2020-04001-01. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de mayo de 2022, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Exp. 11001-03-15-000-2019-00771-01. 7 Índice 36 Samai.
Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Visto lo anterior, se considera que no le asiste razón al recurrente al señalar que el fallo de primera instancia desconoce y modifica el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, pues si bien existe la obligación del parlamentario de expedir la citada certificación del cumplimiento de labores, lo cual materializa el control que debe ejercer respecto de los integrantes de la UTL y garantiza la debida destinación de los recursos asignados para retribuir el trabajo que efectivamente realicen, la falta de expedición de dicho documento no tiene la entidad suficiente para condicionar el pago de los salarios, en tanto prevalece el derecho del servidor público a recibir la remuneración oportunamente.
Con todo, cabe anotar que la falta de expedición de la certificación por parte del congresista no impide que se configure la causal de pérdida de investidura analizada, pues lo determinante es establecer en cada caso si el parlamentario, con su conducta propició la indebida destinación de dineros públicos, toda vez que en su condición de nominador y superior jerárquico y funcional de los integrantes de su UTL, debe procurar que los recursos públicos se destinen a los fines previstos por la Constitución, la ley o el reglamento.
En tales condiciones, se concluye que, en el presente asunto, la referida omisión es insuficiente para aseverar que la convocada incurrió en una indebida destinación de dineros públicos, pues como se indicó no era dable endilgarle responsabilidad al estar acreditado que no tuvo conocimiento de la salida anticipada del país de su asesora los días 25 y 26 de agosto de 2022, y para los días 29, 30 y 31 del mismo mes y año, dio el visto bueno -autorización-, para que la referida funcionaria radicara ante la División de Personal de la Cámara de Representantes, una solicitud de licencia no remunerada>>. 5.- Considero que las anteriores consideraciones no son coherentes ni claras: se señala que la certificación no es necesaria para realizar el pago, razón por la cual su ausencia no configura la indebida destinación de recursos públicos.
Sin embargo, al mismo tiempo, en la providencia se establece que (i) la causal de pérdida de investidura puede presentarse si un congresista no <<procura>> que los recursos públicos cumplan los fines legales8 y (ii) la expedición de la certificación <<garantiza la debida destinación de los recursos asignados para retribuir el trabajo que efectivamente realicen>>. 6.- La ratio decidendi real de la providencia, que se deduce a partir de la decisión del caso concreto —a mi modo de ver— consiste en considerar, como debe ser conforme con las disposiciones legales, que la pérdida de investidura de un congresista no puede deducirse de circunstancias relativas la expedición de la certificación de cumplimiento de labores que expida el respectivo congresista, tal como lo establece el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992. 8 Incluso se sostiene que la conducta debe estudiarse <<caso a caso>>, lo cual es claramente violatorio del principio de tipicidad que debe ser aplicado en un juicio que conlleva una sanción vitalicia. Expediente: 11001-03-15-000-2024-00263-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar 7.- En este caso: 7.1.- La Congresista demandada afirmó con toda claridad al contestar la demanda que no expidió esa certificación, sin que esa conducta sea objeto de ningún reproche en la sentencia. 7.2.- Está plenamente probado que a la funcionaria de la UTL se le pagaron los salarios, sin que fuera necesario presentar la mencionada certificación y en la sentencia no se objeta lo anterior: por el contrario, se reitera que el Congreso no puede dejar de reconocer el derecho al salario de un funcionario por esta razón. 7.3.- Si la expedición de la certificación no es condición para el pago de salario de los miembros de la UTL, en ningún caso esta circunstancia puede servir de fundamento para decretar la pérdida de investidura por la causal de indebida destinación de dineros públicos.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado