Demandantes: Wilson Antonio Flórez Vanegas y otro Demandados: Jorge Emilio Rey Ángel, como gobernador de Cundinamarca Rad: 11001-03-28-000-2023-00154-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: Omar Joaquín Barreto Suárez Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2023-00154-00 Demandantes: Wilson Antonio Flórez Vanegas y otro1 Demandados: Jorge Emilio Rey Ángel, como gobernador del departamento de Cundinamarca para el periodo 2024- 2027 Tema: Oportunidades probatorias en el proceso contencioso administrativo – relación entre los medios de convicción solicitados y las excepciones propuestas 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20112 y con el acostumbrado respeto por las decisiones proferidas por la Sección Quinta, procedo a salvar mi voto respecto del auto del 13 de junio de 2024, que confirmó el auto del 23 de abril de 2024 que negó el decreto y la práctica de las pruebas que solicitaron los demandantes al momento de pronunciarse sobre las excepciones que propuso el demandado. 2.

Sobre este particular, se tiene que la ley adjetiva determinó las oportunidades para solicitar pruebas en única o primera instancia en el trámite del proceso contencioso administrativo, las cuales están descritas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. 1 José Miguel Santamaría Uribe 2 «Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho». Demandantes: Paola Aponzá Valencia y otros Demandados: Jaime Marín Arce y Luz Aida Ibarra Ibarra, como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío Rad.: 11001-03-28-000-2023-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

(…)» Negrilla propia 3. Aunado a lo anterior, el parágrafo segundo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, establece: «ARTÍCULO 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…)

PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

(…)» Negrilla propia 4. Al descender al caso concreto, observo que en la demanda se solicitaron, entre otras, las siguientes pruebas: «-El material fotográfico referido en el presente escrito. -Publicación en FACEBOOK del día 2 de septiembre de 2023 correspondiente a invitación del evento y podrá ser visualizada en el siguiente enlace: https://www.facebook.com/reel/710820470842133, y disponible: https://drive.google.com/file/d/1FjI9hk3ZEfrx3vxo_4nuZ397tR9bJNVN/view?usp= sharing -Transmisión en vivo obtenida del perfil de FACEBOOK del señor RICHARD ALEXANDER BERNAL, publicación de 3 de septiembre de 2023 16:30 p.m. Enlace: https://www.facebook.com/Richard.Bernal.Candidato/videos/290038000317875, y disponible: https://drive.google.com/file/d/1N9EgN2z7DpAPqsI4cduU4takqvbZjCPc/view?usp =sharing -Publicación candidato a la Gobernación Jorge Emilio Rey, del 3 de septiembre del 2023, Ubaté, apoyo a candidato al Concejo Partido Fuerza de la Paz.

Enlace Facebook: https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=pfbid032bqDoFVUu9g6B8R5FwTbh Ut2EmH6qpadf6gp8bMSQwqZ3Z8aFeeHqJUCst825vDil&id=100044568333494& mibextid=Nif5oz, y disponible: https://drive.google.com/file/d/14l9FbilkXJxbjZoZF_4V7Vd4jHy2rRz5/view?usp= sharing -Publicación del candidato a la Gobernación Jorge Emilio Rey, del 3 de septiembre del 2023, Ubaté, apoyo a candidato a la Alcaldía del Partido Conservador.

Enlace Facebook: https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=pfbid036gP4xEFKkLpu9hVid9qLM8 Zihf78KhNznUasVPMazF1tBy78RR1jgakx7C4QsHjQl&id=100044568333494&m ibextid=Nif5oz29, y disponible: Demandantes: Paola Aponzá Valencia y otros Demandados: Jaime Marín Arce y Luz Aida Ibarra Ibarra, como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío Rad.: 11001-03-28-000-2023-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 https://drive.google.com/file/d/1MNxBsbgPXw_f2obpbX0HgOitnf2G9IPs/view?us p=sharing - De las pruebas que se enuncian a continuación en la plataforma FACEBOOK se ha identificado que algunas publicaciones fueron eliminadas por lo que oportunamente descargué los archivos y los consolidé en el siguiente enlace: https://drive.google.com/drive/folders/1pZHGrH-yw09iMqD9fjjanuVMESavgNbV ?usp=sharing» Negrilla propia 5.

Respecto de la primera solicitud probatoria, es decir, «El material fotográfico referido en el presente escrito», debo aclarar que en el cuerpo de la demanda se incluyeron varias imágenes de publicaciones de los señores Jorge Emilio Rey Ángel, Andrés Moya Cediel y Richard Alexander Bernal en sus redes sociales de Facebook e Instagram. 6.

Ahora bien, el demandante contestó la demanda y formuló las siguientes excepciones: (i) previa de «inepta demanda»; y (ii) de mérito «ausencia absoluta de la violación endilgada», «insuficiencia del acervo para dar por probada la violación» y «excepción genérica del artículo 282 del CGP». Además, realizó la siguiente petición probatoria: «Por las razones explicadas en el texto de la presente contestación, esta defensa se opone al decreto de los siguientes medios probatorios de supuestos mensajes de datos, toda vez que no cumplen los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999 ni en la jurisprudencia del Consejo de Estado y, bajo los argumentos del informe que se allega, rendido por profesional experto en el área: 1.

Transmisión en vivo obtenida del perfil de FACEBOOK del señor RICHARD ALEXANDER BERNAL, publicación de 3 de septiembre de 2023, en tanto que el enlace de consulta allegado no es funcional, no se puede determinar el iniciador del mensaje y no se puede contrastar el contenido de la copia allegada con el original, por lo que es imposible determinar su originalidad, autenticidad e integridad. 2.

Publicación candidato a la Gobernación Jorge Emilio Rey, del 3 de septiembre del 2023, Ubaté, apoyo a candidato al Concejo Partido Fuerza de la Paz, pues no es posible determinar su originalidad, autenticidad e integridad. 3. Publicación del candidato a la Gobernación Jorge Emilio Rey, del 3 de septiembre del 2023, Ubaté, apoyo a candidato a la Alcaldía del Partido Conservador pues no es posible determinar su originalidad, autenticidad e integridad. 4.

El material fotográfico allegado con la demanda, toda vez que como copia de mensaje de datos debe ceñirse a las reglas de esta figura jurídica. De esta forma, el material fotográfico allegado con la demanda no es arrimado con sus correspondientes enlaces de consulta, lo que hace imposible determinar al iniciador del mensaje ni su originalidad, autenticidad e integridad.

(…)» Negrilla propia 7. El demandante, al pronunciarse sobre las excepciones propuestas sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente: Demandantes: Paola Aponzá Valencia y otros Demandados: Jaime Marín Arce y Luz Aida Ibarra Ibarra, como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío Rad.: 11001-03-28-000-2023-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 «1.

La parte demandada alega la excepción previa de “INEPTITUD DE LA DEMANDA” por considerar que no se cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficiente. No obstante, a continuación expongo las razones por las cuales si se considera que se cumplió con suficiencia tal carga: (…) 2.7. Ahora, frente a la supuesta falta de elementos materiales probatorios que permitan dilucidar el apoyo brindado por parte del señor REY ÁNGEL a las candidaturas de los entonces candidatos Richard Alexander Bernal, Rafael Bernardo Carrasco y Nestor Andres Moya Cediel, me permitiré reiterar los puntos descritos en el libelo de la demanda y asimismo presentar ampliación de los elementos de constitutivos de apoyo con el fin de hacer explícito el cargo endilgado.

(…) 2.8.2. Así para tal fin, se solicita que de Oficio (pues no existe otro mecanismo judicial que permita al suscrito acceder a tal información si no media orden judicial) el señor Magistrado requiera a la sociedad Facebook Colombia S.A.S, Nit. No. 900.710.525-6, Dirección: Carrera 11 No. 79-35, Piso 9 Bogotá, Colombia, fbbmbogota@bakermckenzie.com; office.bogota@bakermckenzie.com, ya que son quienes en tanto custodios de los datos publicados en la plataforma social FACEBOOK podrán brindar con cargo al proceso constancia del mensaje de datos original correspondiente a: - Copia del video de la transmisión en vivo realizada por la cuenta de facebook del señor RICHARD ALEXANDER BERNAL el día 3 de septiembre de 2023, descrita en el hecho cuarto. - Copia de la publicación en la cuenta de facebook de JORGE EMILIO REY ANGEL del 3 septiembre de 2023, descrita en el hecho quinto literal a. - Copia de la publicación en la cuenta de facebook de JORGE EMILIO REY ANGEL del 3 septiembre de 2023, descrita en el hecho quinto literal b. - Material fotográfico de soporte que se adjunta como parte de cada publicación.» Negrilla Propia 8.

De conformidad con lo expuesto, resulta claro que las pruebas solicitadas a la red social Facebook no pretendían acreditar hechos adicionales a los expuestos en la demanda, sino desvirtuar los argumentos expuestos y las excepciones propuestas por el demandado en su contestación. 9. En efecto, los medios de convicción que los demandantes solicitaron que se decretaran de oficio estaban dirigidos a atacar la petición del demandado relacionada con que se excluyeran algunas de las pruebas que se aportaron en la demanda por presuntamente no cumplir con «los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999 ni en la jurisprudencia del Consejo de Estado» y demostrar que sí se incurrió en las irregularidades que se pusieron de presente en el medio de control de nulidad electoral. 10.

Igualmente, advierto que el requerimiento probatorio fue oportuno, toda vez que se realizó al momento de pronunciarse sobre las excepciones propuestas y no hay otra sede procesal que haya concebido el legislador para hacerlo. 11. Por lo tanto, considero que no se debió negar el decreto y práctica de las referidas pruebas por estimarlas extemporáneas y, en consecuencia, le correspondía a la Sala de súplica revocar el auto del 23 de abril de 2023 para, en Demandantes: Paola Aponzá Valencia y otros Demandados: Jaime Marín Arce y Luz Aida Ibarra Ibarra, como representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío Rad.: 11001-03-28-000-2023-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 su lugar, disponer que se estudiara la conducencia, pertinencia y utilidad de esos medios de convicción. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx