Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) Demandante: Eduardo Rafael Lázaro Arroyo Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Distrito de Riohacha Temas: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docente.
Improcedencia de incluir todos los factores salariales devengados. Aplicación de la sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. No pueden computarse en el IBL emolumentos de creación extralegal. Falta de legitimación en la causa por pasiva declarada de oficio respecto de la entidad territorial. ADICIONA Y MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Eduardo Rafael Lázaro Arroyo instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el distrito de Riohacha en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) parcialmente de la Resolución 403 del 10 de julio de 2012, por medio de la cual se reconoció el pago de una pensión de jubilación;
(ii) Oficio del 28 de octubre de 2013 con el que 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) se dio contestación a la solicitud del 23 de octubre de 2013; (iii) Resolución 563 del 16 de diciembre de 2013 a través de la cual se negó el ajuste de dicha prestación;
(iv) proyecto de acto administrativo de 2013, mediante el cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste pensional; y (v) Resolución 173 del 16 de mayo de 2014, con la que se negó el recurso de reposición contra la Resolución 563 de 2013. Que, a título de restablecimiento del derecho, se reliquide e incremente el valor de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, con la inclusión de la asignación básica y de todos los demás factores (pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral de bonificación).
Que se paguen las diferencias de dinero sobre las mesadas generadas por la reliquidación y las que ya han sido abonadas desde la fecha en que consolidó el derecho (4 de mayo de 2012), hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta demanda se llegare a reconocer, esto junto a los aumentos porcentuales legales y anuales establecidos por el Gobierno Nacional, al igual que con la indexación de dichas sumas y los intereses moratorios a que haya lugar.
Que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del CPACA y se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante el Decreto 403 del 1.º de julio de 2012 se le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $1.926.324, efectiva a partir del 5 de mayo del mismo año, pero liquidada sin incluir todos los factores salariales devengados el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico.
Que, el 23 de octubre de 2013 solicitó ante la entidad territorial demandada en nombre del FOMAG, la reliquidación de su prestación con el cómputo de la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima semestral de bonificación y las horas extras; esto es, con todos los emolumentos percibidos entre el 5 de mayo de 2011 y el 4 de mayo de 2012.
Que, mediante la Resolución 563 del 16 de diciembre de 2013 se negó dicha petición, toda vez que la prima de bonificación, antigüedad y navidad no son factores de liquidación de prestaciones de los docentes con vinculación nacional como el actor, según lo consagrado en el manual de actas de liquidación de prestaciones sociales aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional.
Que interpuso recurso de reposición, pero este fue resuelto negativamente mediante la Resolución 173 del 6 de mayo de 2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 1, 2, 25, 48, y 53 de la Constitución Política; así como las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003; al igual que el Decreto 1045 de 1978.
Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicó incorrectamente el artículo 3.º del Decreto 3752 de 2003, dado que, según su interpretación, el ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas con posterioridad a la Ley 812 del 27 de junio de 2003 corresponde a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.
Sin embargo, los factores computables deben ser los derivados de la aplicación de la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (0112-09), según la cual los emolumentos enlistados en la Ley 62 de 1985, son en principio generales y no pueden considerarse de manera taxativa. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de mayo de 2018 fue admitida la demanda,2 y el 18 de febrero de 2019 se admitió su reforma,3 la cual se notificó a las entidades accionadas.
La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG4 manifestó que, al reconocerse la pensión de jubilación del actor atendiendo las observaciones realizadas por el revisor de la entidad fiduciaria, es evidente que no se desconoció el ordenamiento jurídico, ya que a la luz de la Ley 33 de 1985, los factores salariales tenidos en cuenta para calcular la prestación son los taxativamente señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que los conceptos salariales pretendidos por el accionante no tienen incidencia para modificar el valor del derecho reconocido.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) cumplimiento del deber constitucional y legal, (iii) legalidad del acto administrativo, (iv) inaplicabilidad de normas sin vigencia y precedente jurisprudencial, (v) inexistencia de la obligación legal, y (vi) genérica. El distrito de Riohacha contestó la demanda de forma extemporánea según constancia del 6 de noviembre de 2018.5 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) El 10 de mayo de 20196 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, las cuales fueron recaudadas y practicadas en la audiencia del 18 de julio de 2019, en la que finalmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia del 27 de julio de 2022 declaró la inepta demanda parcial respecto del Oficio del 28 de octubre de 2013 y el proyecto de acto administrativo de 2013 por ser decisiones de trámite. Adicionalmente accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad de los demás actos demandados y ordenar a las entidades accionadas conforme a sus competencias reliquidar las diferencias de las mesadas actualizadas de la pensión de jubilación del actor, incluyendo los factores salariales de prima de antigüedad y horas extras percibidas dentro del último año anterior a la adquisición de su estatus.
Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. Expresó que, el demandante fue nombrado como docente desde el 13 de junio de 1990, de manera que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se deben aplicar las reglas de la Ley 33 de 1985, tal como se precisó en la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado.
Que de los factores certificados como devengados, se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 para efectos de determinar el ingreso base de liquidación – IBL, solamente la asignación básica, la prima de antigüedad y las horas extras, lo que lleva a concluir, por un lado, que el reclamante tiene derecho a que estos sean computados pues acreditó que los percibió y sobre ellos cotizó, y, por otro lado, que carece de derecho alguno a que otros conceptos como la prima de navidad, prima semestral de bonificación, le sean tenidos en cuenta, pues si bien fueron recibidos, no aparecen enlistados en la mencionada ley.
Que, al valorar el certificado aportado por la Administradora Temporal del Servicio Educativo en el Departamento de la Guajira, en el que se da cuenta que la prima de antigüedad cancelada a los funcionarios del sector educativo del distrito de Riohacha hasta el mes de junio de 2017 estaba amparada en la Ordenanza 019 de 1981 y el Acuerdo 004 de 1983, se concluye que tal emolumento debe ser incluido para calcular la prestación del demandante, porque está probado que sobre el mismo se realizaron aportes, lo cual se ajusta a la tesis del Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 2020 que ordenó lo propio en un caso similar al presente. 6 Ibid. 7 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) RECURSO DE APELACIÓN8 La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG interpuso recurso de apelación afirmando que, la interpretación del Consejo de Estado sobre la inclusión de todos los factores expuesta en sentencia del 4 de agosto de 2010 fue modificada por medio de providencia de unificación del 28 de agosto del 2018, en la que se señaló la necesidad de cambiar la jurisprudencia en la medida que la que se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social.
Que, de acuerdo con la regla fijada en dicha sentencia, para el cálculo del IBL pensional los factores que debían tenerse en cuenta son exclusivamente los contemplados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, es decir, solo computando la asignación básica para el caso del reclamante, sin la prima de antigüedad al no haber sido contemplada en dicha normativa y no hacer parte de la base salarial de descuentos para aportes.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 3 de noviembre de 20239 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
El Ministerio Público10 se pronunció frente al presente caso con el fin de solicitar que se confirme el fallo apelado, bajo el entendido de que, si bien no todos los factores salariales que el actor solicita sean tenidos en cuenta en la reliquidación de su pensión pueden computarse por no encontrarse enlistados en la Ley 62 de 1985, no es menos cierto que, contrario al argumento expuesto por la entidad recurrente, la prima de antigüedad sí hace parte de estos de manera taxativa, por lo que no existe fundamento para no incluirlo en el IBL.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá determinar la Subsección si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad percibida durante el año anterior al de la consolidación de su estatus jurídico. Marco normativo y jurisprudencial 8 Ibid. 9 Ver índice 4 de SAMAI. 10 Ver índice 9 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) En atención a que el presente asunto se centra en el debate sobre el ingreso base de liquidación pensional, y por consiguiente en la determinación del valor final de la pensión de los docentes oficiales, resulta necesario dar aplicación a la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada dentro del expediente 68001233300020150056901, a través de la cual se procedió a sentar jurisprudencia frente al IBL en el régimen pensional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas de unificación sobre el tema en mención: «[…] i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes […] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla del texto original). En conclusión, la citada sentencia fijó como regla jurisprudencial para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985), los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que: […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].
Lo anterior permite concluir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales normativamente se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.
En el caso particular de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, también concebido como un sobresueldo, al cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002, como por ejemplo los rectores. De igual forma, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1.° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de las cotizaciones, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de aportes a pensión, tal como lo previó el artículo 3.°, numeral 4.° de la norma en cita.
En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación y la normativa analizada previamente. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto debe recalcarse inicialmente que, el actor había solicitado la reliquidación del IBL pensional con base en todos los factores salariales que hubiese devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus (ello en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010).
Aun así, lo cierto es que tanto el juez de primera instancia como la entidad accionada en su recurso de apelación (que es la fuente de competencia de esta segunda instancia y al que se circunscribe el estudio de esta corporación por principio de congruencia), reconocen expresamente que la providencia aplicable es la del 25 de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) abril de 2019, por lo que no es dable entrar a rebatir la posición anterior, ya que el demandante se abstuvo de recurrir los puntos contrarios a sus pretensiones.
Ahora, con base en esta misma postura de la parte apelante, lo que se observa es que su motivo de inconformidad únicamente se refiere a la orden de incluir en el cálculo pensional la prima de antigüedad como factor computable del IBL, pues consideró que este haber laboral no hacía parte del listado propio del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Pues bien, a la Sala le corresponde aplicar la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en razón a que tal como allí se estableció, esta providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada11, tal como sucede en el presente asunto, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
En tal sentido, sin que exista discusión en esta instancia sobre el régimen pensional que rige la situación particular del actor, esto es, el de la Ley 33 de 1985 por haber sido vinculada como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de mayo de 1997),12 resulta evidente que, para definir el litigio bajo estudio se debe acudir a la primera regla esbozada anteriormente.
Al respecto, dicho postulado en materia de liquidación del derecho reconocido al reclamante, indica que el ingreso base de liquidación de la pensión comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional o del retiro del servicio si es el caso, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que corresponden a los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por el interesado durante el mencionado período13, comprendido entre el 5 de mayo de 2011 y el 4 de mayo de 2012 (año anterior a la adquisición del estatus), se observa lo siguiente: 11 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 12 Pues así lo determinó el tribunal de primera instancia y ello no fue materia de apelación por el reclamante ni por la entidad demandada. 13 Acreditados en el formato único para la expedición de certificado de salarios obrante en el expediente digital.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) Factores devengados Factores de la Ley 62 de 1985 y demás normas en materia salarial docente Asignación básica / Sueldo Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Asignación adicional Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Pago antigüedad (factor extralegal) Prima de navidad Prima semestral de bonificación Prima de vacaciones Se concluye entonces que los únicos factores salariales que coinciden para el caso del actor son: la asignación básica y las horas extras.
Por eso, estos habrían sido los únicos haberes laborales para incluir en la base de liquidación conforme a la sentencia de unificación, toda vez que el pago de dichos emolumentos fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso, y además se encuentran enlistados en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985. Por otra parte, en lo que es materia de discusión en virtud del recurso de apelación que corresponde al factor denominado “pago antigüedad”, el cual la parte demandante, el juez de origen y el Ministerio Público señalan que equivale al de prima de antigüedad que sí está enlistado como emolumento computable según el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, para la Subsección tal concepto tampoco podrá ser objeto de inclusión en el cálculo del IBL, pero no por no haberse demostrado que se cotizó sobre el mismo, sino porque dicho haber laboral pagado al accionante no es igual al concebido legalmente en dicha norma.
Al respecto, basta con recordar que el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales nunca ha reconocido la prima en su favor, pues este ha sido un emolumento originado desde el Decreto 1042 y 1045 de 1978 a favor de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, y no para el personal del magisterio que ha estado sometido a su propia regulación especial.
Es decir, la prima de antigüedad a la que hace alusión el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, es la de creación legal y con competencia por parte del Gobierno Nacional en cumplimiento de un mandato del legislador, ya que en ningún momento dicha norma se refería a los emolumentos que bajo esa misma denominación, pero de manera Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) irregular, fueron creados por las entidades territoriales para sus servidores, como en efecto lo fue el pago certificado para el caso del reclamante, pues así mismo está demostrado a través de la certificación del 28 de octubre de 2019 emitida por la Administración Temporal para el Sector Educación del Distrito de Riohacha en la que se indica que este haber se derivó de la Ordenanza 019 de 1981 y el Acuerdo 004 de 1983.14 De hecho, el sustento del tribunal de primera instancia y del Ministerio Público para asegurar que el “factor” que le fue certificado sí puede ser computado en el IBL pensional, es que esta Corporación ya ha ordenado lo propio en casos como el que es objeto de análisis, puntualmente en la sentencia del 3 de abril de 2020 de la cual no indicó la radicación. Sin embargo, al verificar lo resuelto y argumentado en la transcripción de dicha providencia, se advierte que, pese a haberse condenado al FOMAG a reliquidar las pensiones ordinarias de jubilación con inclusión de la “prima de antigüedad” certificada en cada caso, ello obedeció a un análisis comparativo entre lo devengado y el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pero sin haberse referido en ningún momento a la naturaleza jurídica de ese concepto y si se trataba de un factor legal o extralegal, pues solo se ordenó su cómputo por estar enunciado en la referida norma.
Contrario a esta postura, lo cierto es que al advertirse que el “pago por antigüedad” realizado al accionante fue originado en virtud de una regulación territorial que de entrada era ilegal por falta de competencia como pacíficamente lo ha determinado esta corporación en numerosas providencias15 que han declarado la nulidad de los actos que las creaban, claramente no puede condenarse a una reliquidación en tal sentido, pues sería tanto como convalidar que una situación ilegal pueda crear o modificar otros derechos, lo cual también viciaría del mismo defecto la decisión que así lo reconozca.
Frente al caso debe precisarse que la providencia citada en el fallo de primera instancia no es de unificación con efectos erga omnes, razón por la cual no es de obligatoria aplicación en casos particulares, y, además, no abordó el punto que ahora se estudió respecto a la inclusión o no de un factor extralegal en el cálculo del IBL, lo cual constituye un elemento esencial para considerar la pertinencia de su cómputo.
En respaldo de lo anterior se recuerda que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 lo que pretendió fue consolidar una sola línea interpretativa sobre la forma de calcular el IBL de las pensiones ordinarias de jubilación de los maestros oficiales, 14 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 15 Entre otras, en la sentencia proferida por esta misma Subsección el 9 de noviembre de 2023 en el proceso con radicado: 76001-23-33-000-2016-01013-02 (3982-2021), con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) para lo cual, en relación con los factores salariales a tener en cuenta se indicó con precisión que únicamente serían aquellos sobre los que se hubiesen efectuado cotizaciones, y que a la vez se encontraran enunciados expresamente en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Incluso, en tal postulado se descartó como factor de liquidación, en esencia, cualquier otro pago que no haya tenido descuento para aportes y que evidentemente fuese extralegal, pues explícitamente se manifestó en la aludida providencia que: «[…] no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]», precepto legal que en su parte final planteó que: «[…] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]».
De esta manera, como lo que se buscaba con el fallo de unificación y con la normativa aplicable, era restringir dentro del marco legal los haberes salariales que podían conformar el IBL pensional, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que los emolumentos computables únicamente podían ser aquellos que tuvieron una fuente de origen adecuada a derecho, esto es, que estuviesen dentro de los fines de la misma ley, lo cual claramente no ocurrió con los pagos extralegales creados por las entidades territoriales sin competencia para ello como lo fue el concepto de antigüedad que devengó el demandante.16 Ahora, en el caso particular se observa que la misma entidad demandada tuvo en cuenta la prima de vacaciones como factor computable para el cálculo del IBL de la pensión del accionante, ello pese a que tal concepto no está enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y tampoco se advierte que hubiese sido obligatorio o que materialmente se hubiesen realizado descuentos para aportes a pensión sobre dicho emolumento.
Lo anterior conllevaría inferir que la prima en mención no debió hacer parte del ingreso base de liquidación pensional. Sin embargo, debido a que la demanda que originó la presente actuación fue interpuesta por el pensionado con el fin de incrementar el monto de su pensión, no para disminuirlo, no resulta procedente efectuar orden alguna tendiente a que se excluya la prima de vacaciones del ejercicio de determinación del IBL del reclamante, pues se afectaría su derecho prestacional como actualmente se encuentra reconocido, el cual en todo caso no es objeto de controversia ni apelación en esta causa judicial, más aún cuando tampoco se trata de una demanda de lesividad promovida por la misma autoridad demandada contra su propio acto.
Estos argumentos son suficientes para modificar el ordinal tercero del fallo recurrido, a fin de ordenar la reliquidación pensional solo con inclusión de los factores ya 16 Esta tesis ya fue analizada en un precedente de esta misma Subsección emitido en sentencia del 8 de agosto de 2024, proferida en el proceso con radicado 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho, y adicionalmente las horas extras, esto contrario a lo estimado por el Ministerio Público en su concepto. En todo lo demás se confirmará el fallo apelado.
Por otra parte, en atención a la facultad oficiosa del juez de segunda instancia de declarar probada cualquier excepción que encuentre demostrada, aun ante el silencio del inferior, tal como lo prevé el artículo 187 del CPACA, la Sala considera necesario estudiar la situación jurídica de la vinculación del distrito de Riohacha a la presente actuación. Al respecto, el Consejo de Estado17 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.
De hecho, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo), contemplan expresamente que el anterior es el objetivo y responsabilidad del mencionado fondo, tanto así que, para el manejo de los recursos, el artículo 3 de dicha norma reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
Ahora, a través del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 se reglamentó lo propio, para lo cual los artículos 5 a 8 consagraron que serían los Fondos Educativos Regionales en cada entidad territorial los que conocerían de las solicitudes prestacionales de los docentes, efectuando incluso la liquidación en proyectos de actos administrativos que serían avalados por la respectiva entidad fiduciaria.
Adicionalmente, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), señaló que: «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. […]».
Es decir, se ratifica el hecho de que la concesión de prestaciones como las pensiones de los educadores, está a cargo del FOMAG, solo que por intermedio de una entidad territorial. Sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de destacar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso que, la entidad demandada siempre 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).
Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) sería la única encargada de definir la situación jurídica de los maestros solicitantes, en tanto que los distritos, departamentos o municipios en el marco de sus competencias solo serían facilitadores del procedimiento para poder emitir el acto que resuelva la petición prestacional, sin que ello implique que sea su propia manifestación de voluntad, sino la del Ministerio de Educación en representación del fondo, tanto así que esto es precisado en detalle en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.18 Por tal motivo, es claro que la entidad territorial demandada carece de legitimación para ser responsable de la condena, más allá de su gestión para la eventual elaboración del acto administrativo de reliquidación pensional, por lo que en virtud de la mencionada facultad oficiosa se declarará probada esta excepción con el fin de desvincular al distrito de Riohacha.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202119 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, tanto así que se modificará el fallo apelado en lo que fue motivo de apelación, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal «primero bis» a la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, el cual indicará lo siguiente: 18 «[…]
ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]». 19 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00260-01 (6856-2023) «[…] Primero Bis: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del distrito de Riohacha. […]» SEGUNDO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la providencia recurrida, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho: (i) ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, reliquidar las diferencias de las mesadas actualizadas en la pensión de jubilación que a partir del mes de mayo de 2012 tiene reconocida el señor Eduardo Rafael Lázaro Arroyo, incluyendo los factores salariales ya computados en el acto de reconocimiento, pero adicionalmente teniendo en cuenta las horas extras devengadas dentro del último año anterior a la adquisición de su estatus. […]» TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente