CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Demandante: Marlenys de la Concepción González Calume Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Centro de Salud Cotorra Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 38 y 82 a 123). La señora Marlenys de la Concepción González Calume, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Centro de Salud Cotorra, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio de 18 de diciembre de 2015, mediante el cual la demandada negó a la actora el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y se condene a la accionada al pago de «[…] todos los salarios y todas sus prestaciones sociales definitivas […] tales como cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, dotaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás derechos que por ley le correspondan, liquidados en atención al último salario promedio devengado […] más las indemnizaciones o sanciones moratorias de ley, por la no liquidación y pago oportuno de tales derechos laborales, además las indemnizaciones por despido injusto» (sic).
Por último, que las sumas 2 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra reconocidas sean indexadas y se sufraguen los respectivos intereses moratorios y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios a la ESE Centro de Salud Cotorra, en forma ininterrumpida, desde el «1° de enero de 2010» (sic) hasta el «30 de junio de 2015», como coordinadora, vinculada a través de órdenes de prestación de servicios. Que ejercía las funciones asignadas por el gerente de la ESE, las cuales eran permanentes y subordinadas y, por su naturaleza, de tipo misional, por lo que mediante escrito de «27 de noviembre de 2015» solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, negado por medio del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 123, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 del CPACA, 26 de la Ley 10 de 1990, 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157 y 161 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Ley 734 de 2002, 19 de la Ley 909 de 2004, 2 del Decreto 2400 de 1968, 7 del Decreto 1950 de 1973 y 2 del Decreto 2503 de 1998.
Arguye que «[…] se cumplieron todos los elementos esenciales y básicos de una relación laboral de carácter legal y reglamentario, por tanto, […] tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las garantías, derechos y beneficios […] establecidos para los empleados públicos […] por ser esa labor de carácter permanente e indispensable para el desarrollo del objeto social de la entidad demandada, es decir, de carácter misional» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 155 a 159).
La ESE accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asevera que «[…] teniendo en cuenta que la planta de personal de la empresa consta solo de 9 funcionarios, entre ellos solo 5 cargos de auxiliar de enfermería, insuficientes para atender la totalidad de la población del área de influencia de la E.S.E. [y que] la prestación de servicios de salud es obligatoria para el estado, la E.S.E. debe buscar las formas para atender a la población […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 342 a 350).
El Tribunal Administrativo de 3 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra Córdoba (sala cuarta de decisión), en sentencia de 30 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se demostró la existencia de contratos de prestación de servicios en los períodos del 2 de abril al 31 de mayo, del 1° al 31 de julio y del 1° al 31 de agosto, todos de 2012, en los que la accionante se desempeñó «[…] como Auxiliar de Recursos Humanos, realizando funciones tales como la de auxiliar o colaborador en todas las tareas a su jefe inmediato (Jefe de Recursos Humanos) quien le asignaba funciones, daba órdenes y vigilaba el horario de trabajo […]» (sic), pero para los demás lapsos solicitados, no se allegó prueba que permita determinar en forma precisa las condiciones de la prestación del servicio.
Que, no obstante, se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones deprecadas desde el 2 de abril hasta el 31 de agosto de 2012, puesto que la reclamación administrativa se presentó hasta el «30 de noviembre de 2015» (sic). En consecuencia, condenó a la entidad accionada a «[…] tomar (durante el tiempo comprendido entre el 02 de abril de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y de existir diferencias entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador -CUOTA PARTE- […]» (sic) y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad accionada (ff. 354 a 356).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, por cuanto los contratos de prestación de servicios celebrados con la actora se rigieron por la Ley 80 de 1993 y no se probaron «[…] los elementos configurativos de la relación laboral [por lo que] no existe la obligación de la ESE […] de reconocer y pagar las prestaciones reclamadas […]» (sic). 1.7.2 Parte demandante (ff. 357 a 363).
La actora formuló alzada (parcial) contra la providencia de primera instancia, pues, en su criterio, la declaración oficiosa de la prescripción de los derechos pretendidos vulnera sus garantías fundamentales y, por otra parte, se soslaya que la prueba testimonial es clara en cuanto a que el extremo de la relación laboral trascurrió desde el 1° de enero de 4 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra 2010 hasta el 30 de junio de 2015, sin tener en cuenta, además, que se le negó por parte de la entidad accionada la copia de la totalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos, «[…] en razón a que sus archivos se habían destruido por inundaciones acaecidas en años pasados […]» y los extremos de la relación laboral no fueron negados en la contestación de la demanda.
Por último, expresa su inconformidad respecto de la decisión de abstenerse de condenar en costas a la accionada, toda vez que se encuentran causadas y probadas, que corresponden a los gastos procesales y las agencias en derecho. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 5 de abril de 2019 (f. 375) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 28 de enero de 2022 (f. 384), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de marzo de 2022 (f. 386), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, a través de apoderado, reitera sus argumentos de apelación y agrega que «[…] el Tribunal en su sentencia se aparta de este criterio y solo da por demostrada la existencia de la relación laboral durante el termino o tiempo de los contratos de prestación de servicios para así soportar su decisión de declarar oficiosamente la excepción de prescripción extintiva de derechos, pero sin justificación valida alguna deja de analizar y valorar las pruebas testimoniales que dan muestra de la existencia de la relación laboral y los extremos temporales de la misma conforme es planteado en la fundamentación fáctica de la demanda» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.
Mediante apoderado, pide revocar el fallo apelado pues «[…] de las pruebas documentales y testimoniales citadas por la parte demandante, no se puede comprobar […] la continuada subordinación y dependencia que alega, por cuanto que, no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por el contratante- 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra hoy demandado- acerca de la manera o forma y temporalidad – horarios- en que la actora debía ejecutar su labor» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) cuáles son los extremos temporales del vínculo contractual que fueron acreditados;
(ii) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como coordinadora para la ESE Centro de Salud Cotorra, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada; y (iii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 6 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió con la Empresa Social del Estado (ESE) Centro de Salud Cotorra los siguientes contratos de prestación de servicios, como «AUXILIAR DE TALENTO HUMANO» (f. 212, que contiene un CD): Contrato Desde Hasta 1 - 02/04/2012 31/05/2012 2 - 01/06/2012 31/07/2012 3 - 01/08/2012 31/08/2012 Como actividades que debía desarrollar la contratista, en los precitados contratos se establecieron, entre otras, las de «[…] Responder por el ingreso del formulario para la ejecución de los seguros, resoluciones emitidas para efectuar las vacaciones, certificados por prestación de servicios, y llevar nómina de la planta operativa y administrativa para el pago de los empleados de la E.S.E. […]» (sic). b) Certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la ESE accionada el 24 de agosto de 2012, según la cual la accionante laboraba para esa entidad mediante contratos de prestación de servicios desde 2011 (día y mes ilegibles) hasta esa fecha, con una asignación mensual de $650.000 (f. 46). c) Constancia emanada por el director científico de «SINTRACORP» el 23 de febrero de 2015 (f. 45), con la cual informa que la demandante tiene un «contrato sindical indefinido con la empresa SINTRACORP desde el 01 de Agosto de 2013 haciendo parte del proceso ADMINISTRACIÓN desempeñando el cargo de COORDINADORA con una compensación mensual de $760.084 mas auxilio de alimentación de $506.723 para un total de $1.266.807 en [el] CENTRO DE SALUD LA COTORRA» (sic). 10 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra d) Escrito sin fecha mediante el cual la actora reclamó de la demandada el reconocimiento de una relación laboral desde el «1 de enero de 2010» hasta el «30 de junio de 2015» y el pago de «los salarios y prestaciones sociales definitivas adeudadas» (ff. 49 a 44). e) Oficio de 18 de diciembre de 2015 (f. 39), a través del cual el gerente de la ESE Centro de Salud Cotorra niega la petición de «27 de noviembre de 2015», porque «[…] revisados los archivos de la [ESE] no se encontró vinculo contractual ni laboral […] como tampoco […] ha hecho parte de la planta de personal de la entidad, por lo que mal podría entrar a reconocerle relación laboral alguna y menos pagarle prestaciones o indemnización sin encontrarse adeudándosele, menos aún reintegrarla a un cargo que jamás ha ostentado […]» (sic). f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Joaquín Negrete y Quirina del Carmen Sánchez Polo, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante como auxiliar de recursos humanos del Centro de Salud Cotorra desde el año 2010 hasta el 30 de julio de 2015, y cómo recibía órdenes del jefe de recursos humanos y del gerente de la ESE para el desarrollo de las funciones asignadas (ff. 248 y 248A que contienen dos CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió tres contratos de prestación de servicios con la Empresa Social del Estado (ESE) Centro de Salud Cotorra como «AUXILIAR DE TALENTO HUMANO» entre el 2 de abril y el 31 de agosto de 2012, en forma ininterrumpida; y (ii) el 27 de noviembre de 2015 pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de «los salarios y prestaciones sociales definitivas adeudadas» desde el «1 de enero de 2010» hasta el «30 de junio de 2015» (sic), lo que le fue negado a través del acto administrativo acusado.
En principio, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda, los únicos períodos acreditados por la accionante son los descritos entre el 2 de abril y el 31 de agosto de 2012, toda vez que esta Corporación no evidencia prueba alguna que ofrezca certeza sobre otros contratos suscritos, sus fechas y condiciones en los demás lapsos reclamados.
Lo anterior, en atención a que, por una parte, la certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la ESE accionada el 24 de agosto de 2012, según 11 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra la cual la demandante laboraba para esa entidad mediante contratos de prestación de servicios desde 2011 (día y mes ilegibles) hasta esa fecha, no es clara respecto los contratos en virtud de los cuales se vinculó esta última y su duración; por otra, la constancia emanada del director científico de «SINTRACORP» el 23 de febrero de 2015, indica que la actora tenía un «contrato sindical indefinido con la empresa SINTRACORP desde el 01 de Agosto de 2013 haciendo parte del proceso ADMINISTRACIÓN desempeñando el cargo de COORDINADORA [en el] CENTRO DE SALUD LA COTORRA», sin que de ello se pueda deducir una relación laboral entre las partes; y, por último, los testimonios de los señores José Joaquín Negrete y Quirina del Carmen Sánchez Polo no son suficientes para establecer el tipo de vinculación o los extremos temporales exactos en que la demandante trabajó para el ente estatal.
Por tanto, el período de prestación de servicios probado fue del 2 de abril al 31 de agosto de 2012, tal como lo coligió el a quo, respecto del cual se analizará la configuración de los elementos de la relación laboral. Se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como auxiliar de talento humano, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. 12 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra Al respecto, se tiene que la ESE demandada «[…] es una empresa de baja complejidad que brinda atención integral en salud, contribuyendo con el mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad del municipio basado en los principios institucionales, que cuenta con un equipo humano calificado y cuya necesidad es satisfacer las necesidades de los usuarios»6.
En ese contexto, si bien las funciones de auxiliar de talento humano desempeñadas por la demandante no hacen parte de la misión del Centro de Salud, sí son indispensables para su funcionamiento y se prolongaron por 5 meses, con la suscripción de tres contratos de prestación de servicios, por lo que debe determinarse si estaban o no amparadas por el principio de coordinación o fueron la materialización del elemento de subordinación propio de una relación laboral.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «[…] Responder por el ingreso del formulario para la ejecución de los seguros, resoluciones emitidas para efectuar las vacaciones, certificados por prestación de servicios, y llevar nómina de la planta operativa y administrativa para el pago de los empleados de la E.S.E. […]» (sic).
Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores José Joaquín Negrete y Quirina del Carmen Sánchez Polo, quienes relataron que la accionante como auxiliar de recursos humanos del Centro de Salud Cotorra recibía órdenes del jefe de recursos humanos (jefe inmediato) y del gerente de la ESE para el desarrollo de las funciones asignadas y quienes vigilaban el cumplimiento de los turnos que cumplía de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que la actora prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una 6 https://esecotorra.com/ 13 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, como preparar la nómina de los empleados de planta, lo que denota sin lugar a dudas que la ESE, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la Empresa Social del Estado Centro de Salud Cotorra a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento del Centro de Salud, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. 14 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones7, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior8.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes al incumplimiento de los elementos esenciales de la relación laboral, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que la interesada formuló la respectiva petición ante la entidad el 27 de noviembre de 2015, por lo que se encuentra configurada la prescripción de los derechos prestacionales derivados de la totalidad del vínculo contractual probado, por cuanto desde el 31 de agosto de 2012, fecha en que finalizó, y la reclamación administrativa (27 de noviembre de 2015) pasaron más de tres años, tal como lo concluyó el a quo.
De igual modo, en lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 20169, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: 7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 16 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […].
Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada entre el 2 de abril y el 31 de agosto de 2012, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía. En relación con la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201610, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 17 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Marlenys de la Concepción González Calume contra la Empresa Social del Estado (ESE) Centro de Salud Cotorra, por las razones expuestas en la parte motiva. 18 Expediente 23001-23-33-000-2016-00348-02 (405-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Marlenys de la Concepción González Calume contra la ESE Centro de Salud Cotorra 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS