18001234000020160009201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 1 de marzo de 2023 Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya Referencia: Acción de Repetición (Ley 1437 de 2011) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – Culpa grave – deber de concretarla en relación con cada uno de los demandados // ACCIÓN DE REPETICIÓN – Culpa grave – carga de la prueba cuando no se aplica la Ley 678 de 2001 Síntesis del caso: se demandó en repetición a dos exmilitares a quienes se les atribuye responsabilidad por la muerte de varios soldados y el secuestro de otros, en el marco de una operación militar Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

La Sala tiene competencia para proferir esta providencia conforme con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 numeral 11 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de noviembre de 20152, la Nación – Ministerio de Defensa, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya.

Sus pretensiones fueron (se trascribe): 1 En la parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. // SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)” 2 Folio 239 y 254 del cuaderno 1. Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 “1.- Que se declare responsables los señores Orlando Galindo Cifuentes (…) y Jhon Jairo Aguilar (…) de los perjuicios ocasionados a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, como consecuencia de la sentencia proferida el día el (sic) Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, despacho que profirió sentencia el día 3 de marzo de 2010, la cual fue conciliada el día 13 de marzo de 2012 ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, la cual fue aprobada mediante auto de fecha 19 de junio de 2012, quedando debidamente ejecutoriado el 13 de diciembre de 2012, en la que se reconoce una indemnización por perjuicios morales y materiales… -se resalta- 2.- Que se condene a [los demandados] a cancelar a favor de la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional, la suma de tres mil setenta y siete millones ciento sesenta mil setecientos dos pesos con veinte ($3.077.160.702,20) que pagó la entidad por concepto de capital… ” 2.

Como fundamentos de hecho de esas pretensiones, la parte actora afirmó: 3. 1) Un grupo de soldados del Batallón 52 de la Brigada Móvil 3 recibieron la orden de realizar operaciones al margen del río Caguán, en el sitio Quebrada del Billar, Municipio de Cartagena del Chairá. En cumplimiento de su misión, entre el 1 y 4 de marzo de 1998 fueron víctimas de un ataque por parte de la guerrilla de las Farc, que causó la muerte de 62 militares, el secuestro de 43 de ellos [que “duró 39 meses y 26 días”], 2 desaparecidos y 47 sobrevivientes. 4. 2) El ataque fue la consecuencia de “graves fallas tácticas, estratégicas, operacionales y administrativas de mando sobre la Brigada Móvil no. 3 de la cual hacía parte el Batallón de Contraguerrilla No. 52 comandada por el Coronel Orlando Galindo”. 5. 3) Por esos hechos, las víctimas promovieron acciones de reparación directa, las cuales fueron acumuladas y decididas por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Florencia-Caquetá, en sentencia de 3 de marzo de 2010 (que fue aclarada y adicionada), decisión que fue objeto de conciliación ante el Tribunal Administrativo de Caquetá el 13 de marzo de 2012, por el 85% del valor de la condena.

El acuerdo conciliatorio fue aprobado por Auto de 19 de junio de 2012 y quedó ejecutoriado el 13 de diciembre de ese año3. 6. 4) El Ministerio de Defensa expidió la Resolución 9317 de 27 de noviembre de 2013 en la que disponía el pago de las indemnizaciones, de las que pagó por concepto de capital la suma de $3.077.160.702,20. El pago 3 Es del caso precisar que, la condena impuesta dentro de la acción de reparación directa (en la sentencia de 3 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Florencia -Caquetá-, que fue corregida el 7 de mayo y adicionada el 22 de julio del mismo año [fl. 6-141; 143-147 C.1), fue objeto de 2 conciliaciones ante el Tribunal Administrativo de Caquetá, quien aprobó una de ellas en a) Auto de 15 de diciembre de 2011 (en relación con un grupo de demandantes fl. 152-166 C.1), la otra, en b) providencia del 19 de junio de 2012 (a propósito de otro grupo de víctimas, fl. 172-196 C.1).

Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 efectivo se realizó el 12 de diciembre de 2013, como lo certificó la Tesorera Principal del Ministerio. 7. 5) Por esos hechos se inició investigación disciplinaria, que culminó con fallo de 27 de noviembre de 2000, confirmado el 17 de julio de 2001.

A los demandados se los encontró responsables de haber incurrido en la falta contra el honor militar prevista en la letra i) del artículo 184 del Decreto 085 de 1989 (régimen disciplinario de las Fuerzas Militares)4, y fueron sancionados con separación absoluta del cargo. 8. 6) El Comité de conciliación del Ministerio de Defensa autorizó repetir el pago contra los demandados, ya que “la responsabilidad de los agentes del Estado se estructura a título de culpa grave”. 9.

En los fundamentos de derecho, la parte actora se refirió, de nuevo, a las consideraciones de las sentencias proferidas dentro del proceso de reparación directa (a la que impuso la condena y la que aprobó la conciliación) y los fallos proferidos dentro del proceso disciplinario que se siguió contra los demandados y, en una parte titulada “análisis de la culpa grave”, manifestó que “la muerte y secuestro del personal militar, fue consecuencia del actuar omisivo al no adoptar las medidas preventivas necesarias para la defensa de la base, puesto, repartición, o buque a su cargo o para desplazamientos de la tropa bajo su mando” conducta prevista en el artículo 184, letra i) del Decreto 95 de 1989, “incurriendo en una falta contra el honor militar los [demandados], lo que enmarca [su] conducta (…) como gravemente culposa”. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. La defensa de los demandados la asumieron curadores ad litem, quienes contestaron la demanda. El defensor de Jhon Jairo Aguilar Bedoya, indicó que, si bien el Estado fue condenado dentro de una acción de reparación directa, era el juez de la repetición el que “…debe determinar, en su oportunidad, la modalidad de estas conductas y así emitir una decisión de acuerdo con lo probado durante la etapa procesal”5.

El curador designado para la defensa de Orlando Galindo Cifuentes, contestó la demanda y se atuvo a lo que resultara demostrado6. 4 Artículo 184. Cometen falta contra el Honor Militar, los Oficiales y, Suboficiales en servicio activo que incurran en hechos o situaciones que afecten el honor del cuerpo de Oficiales o Suboficiales o la dignidad de la institución castrense, tanto en actividades del servicio como fuera de ellas.

Son faltas contra el Honor Militar las siguientes: (…) i) i) No adoptar las medidas preventivas necesarias para la defensa de la Base, puesto, repartición o buque, a su cargo, o para desplazamientos de tropa bajo su mando. 5 Folio 324-328 del cuaderno 2. 6 Folio 343-345 del cuaderno 2. Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 1.3.

Sentencia de primera instancia 11. Negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal indicó que la parte actora no demostró el elemento subjetivo. Al respecto, consideró que las pruebas allegadas (que se limitaron a la copia de la sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa en el que se condenó al Estado, las decisiones que aprobaron el pago de la indemnización y el fallo de segunda instancia dentro del proceso disciplinario, elementos de juicio que, precisó “contienen un análisis probatorio diferente al que se busca a través de la presente acción”), eran insuficientes para demostrar la culpa grave. 12.

Además, manifestó que la parte actora no particularizó el elemento subjetivo a la situación de los demandados, pues en la demanda se limitó a “…trascribir los conceptos que la jurisprudencia y la doctrina han establecido para esas definiciones, pero sin establecer concretamente en qué consisitió específicamente la actuación que legitima al Estado para reclamar que el servidor público responda por la condena impuesta”.

A su juicio, ante el hecho de que en este caso no operaban las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, tenía, entonces, “…la carga de precisar en la demanda, de manera clara y sin lugar a acusaciones genéricas y subjetivas, la modalidad de conducta que se imputa, es decir si es dolosa o gravemente culposa”, en otras palabras, “…proceder a explicar detalladamente en qué consistió esa conducta o esa falta de cuidado o ese deber de diligencia que se le imputa al servidor público”, en la medida en que “no cualquier error puede ser considerado como culpa grave o dolo”. 1.4.

Recurso de apelación 13. A juicio del recurrente, existe “una decisión en un proceso disciplinario que con base en los distintos elementos probatorios allegados al mismo se demostró las distintas fallas en que incurrieron [los demandados] y llevaron a su separación absoluta de la fuerza”. Precisó que, dentro de esa actuación, se concluyó que incurrieron en una falla contra el honor militar, “lo cual indica que efectivamente, los exfuncionarios actuaron con culpa grave”.

Se refirió asimismo a las consideraciones de la sentencia de reparación directa de 28 de septiembre de 2006, particularmente, a aquellas en las que se resaltaron las fallas que condujeron al “descalabro militar del Billar”. Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 14. La Sala, por no haber sido materia de pretensión expresa en la demanda, no se pronunciará de fondo sobre la acción de repetición que se derivaría del eventual pago del acuerdo de conciliación aprobado el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caquetá; en el hipotético caso de que pudiera entenderse que la demanda abarcó asimismo el pago de esa condena, sobre ella habría operado la caducidad7.

Por el contrario, se pronunciará de fondo en relación con las pretensiones relacionadas con el pago de la conciliación que aprobó ese mismo Tribunal el 19 de junio de 2012, en la medida en que concurren los presupuestos procesales, al ser la acción de repetición el medio de control procedente y, además, porque la demanda fue oportuna8. 15.

Como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena contra el Estado, en este caso no había lugar aplicar las presunciones legales previstas en la Ley 678 de 2001 porque los hechos ocurrieron antes de su vigencia9. En los términos de la demanda, la parte actora tenía la carga de acreditar que los demandados actuaron con culpa grave en los hechos que tuvieron lugar entre el 1 y 4 de marzo de 1998. 7 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal l) del CPACA (en la versión vigente al momento de interponer la demanda), la acción de repetición debe presentarse en el término de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con el que contaba la entidad para pagar de conformidad con esa normativa.

La condena impuesta dentro de la acción de reparación directa (en sentencia de 3 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Florencia -Caquetá-, que fue corregida el 7 de mayo y adicionada el 22 de julio del mismo año [fl. 6-141; 143-147 C.1), fue objeto de 2 conciliaciones ante el Tribunal Administrativo de Caquetá, quien aprobó una de ellas en a) Auto de 15 de diciembre de 2011 (en relación con un grupo de demandantes fl. 152-166 C.1), la otra, en b) providencia del 19 de junio de 2012 (a propósito de otro grupo de víctimas, fl. 172-196 C.1).

El plazo para pagar las indemnizaciones conciliadas, en ausencia de estipulación expresa, debía entenderse como el de 18 meses previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. El a) Auto de 15 de diciembre de 2011, quedó ejecutoriado el 13 de enero de 2012 (su notificación por Estado se hizo el 19 de diciembre de 2011), por lo que el plazo para pagar la indemnización vencía 18 meses luego el 13 de julio de 2012.

La caducidad, en relación con dicha conciliación, debía contarse desde el vencimiento del plazo para el pago, pues ocurrió antes de que el Ejército pagara las indemnizaciones (el pago se realizó el 12 de diciembre de 2013). En esas condiciones, el conteo de la caducidad comenzó el 14 de julio de 2012, de modo que término para demandar vencía el 14 de julio de 2014.

La demanda promovida el 25 de noviembre de 2015 fue, entonces, extemporánea. 8 El b) Auto de 19 de junio de 2012, quedó ejecutoriado el 12 de diciembre de ese mismo año (una vez que se resolvió la solicitud de aclaración [fl. 204 c. 1). El vencimiento del plazo para pagar las indemnizaciones vencía el 12 de junio de 2014. La caducidad para repetir lo pagado en virtud de esta conciliación, debía contarse desde la fecha del pago efectivo, por ocurrir primero, ya que se se realizó el 12 de diciembre de 2013.

En esas condiciones, el conteo de la caducidad comenzó el 13 de de diciembre de 2013 y así, el plazo para demandar iba hasta el 13 de diciembre de 2015. La demanda promovida el 25 de noviembre de 2015 fue, entonces, oportuna. 9 Los hechos por los cuales el Estado fue condenado, se dieron entre el 2 y el 4 de marzo de 1998, cuando varios soldados del Batallón de contraguerrilla 52 de la Brigada Móvil III, se encontraban en desarrollo de una operación al margen del Río Caguán, en el sitio Quebrada el Billar, Inspección de Santa Fe del Caguán, en el Municipio de Cartagena del Chairá. La tropa fue atacada por miembros de la guerrilla, (Bloque sur de las FARC-EP), lo que dejó como resultado la muerte de 62 militares, el secuestro de 43, 2 desaparecidos y 47 sobrevivientes.

Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 16. En la sentencia de primera instancia se tuvieron por acreditados, como en efecto lo estaban, los presupuestos objetivos de la acción: la existencia de la sentencia judicial y de la conciliación de la condena en ella impuesta10; la calidad de los demandados de agentes estatales para la época de los hechos11 y el pago de la condena.

En relación con este último aspecto, se aportó una certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa, donde consta que se pagaron las obligaciones cuyo pago se repitió12. 17. La Sala centrará su análisis en la valoración del elemento subjetivo y confirmará la decisión apelada, en la medida en que: 1) el recurrente no cuestionó la falta de individualización de la culpa grave detectada por el Tribunal en la sentencia apelada13; sin perjuicio de lo anterior, 2) dado que en este asunto no se aplicaban las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 y que, en esas condiciones, la carga de la prueba del elemento subjetivo recaía sobre la parte actora, las decisiones adoptadas en el proceso de reparación directa y las proferidas dentro del proceso disciplinario que se adelantó contra los demandados, no podían servir como prueba definitiva de ese presupuesto de la acción. 2.2.

Análisis sustantivo 2.2.1. El recurrente no cuestionó la conclusión del Tribunal sobre la indeterminación que presenta la demanda sobre la culpa grave 18. Como se indicó, el Tribunal denegó las pretensiones porque, en su criterio, la parte demandante se limitó a hacer aseveraciones teóricas en relación con el elemento subjetivo de la acción de repetición14. 19.

El recurrente no cuestionó el fallo apelado en ese preciso aspecto, y aunque la apelación se entiende interpuesta en lo que le resulta desfavorable, la parte actora debía exponer las razones concretas de su 10 La parte actora allegó con la demanda copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, así como las actas de conciliación de algunas indemnizaciones en ella prevista, y las decisiones por medio de las cuales se le impartió aprobación a esos actos de terminación anormal del proceso (fl. 6-205 c. 1 ). 11 Con la demanda se aportaron constancias del último tiempo de servicios prestados por los demandados al Ejército Nacional.

Allí, se informó que Orlando Galindo Cifuentes estuvo vinculado entre el 15 de diciembre de 1973 y el 16 de julio de 1999; por su parte, Jhon Jairo Aguilar Bedoya lo estuvo entre el 1 de junio de 1984 y el 16 de julio de 1999 (fl. 237 y 238 c.1). 12 Dicha certificación (fl. 216 c. 1) se ajusta a lo previsto en el artículo 142 y el numeral 1 del 166 de la Ley 1437 de 2011, normas que, en su conjunto, imponen la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas de repetición. En ella consta que la Nación pagó la suma de $3.923’315.572,73 el 12 de diciembre de 2013, de los cuales $3.077’160.702,20 corresponden a capital. 13 Falencia argumentativa que sería suficiente para confirmar la sentencia apelada, pues la tesis del Tribunal relativa a la falta de concreción de la culpa grave en relación con cada uno de los demandados permitiría, por sí sola, denegar todas las pretensiones de la demanda, al incumplirse la carga argumentativa en relación con uno de los presupuestos de la acción de repetición. 14 Dentro de los fundamentos de derecho de la demanda, la parte actora expuso sus argumentos sobre la culpa grave, en la forma como quedó resumido en la parte de antecedentes de esta decisión. Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 inconformidad al sustentar el recurso, sustentación que activa y demarca la competencia del Superior.

La Sala, que es Tribunal de apelación, no tiene, por ende, el deber de suplir las falencias argumentativas que presente el recurso y así, queda relevada de hacer análisis oficiosos sobre aspectos que han sido pacíficos para el recurrente, bien porque se manifestó de acuerdo con determinados aspectos de la decisión, ya porque los dejó libres de reparos. 20.

A pesar de que el recurrente no cuestionó el argumento del fallo apelado, según el cual en este tipo de acciones es preciso individualizar, concretar o materializar el concepto jurídico de la culpa grave en relación con cada uno de los demandados, la Sala estima que esa posición del Tribunal fue acertada. 21. En estos procesos, el demandante debe exponer las circunstancias concretas por las cuales el daño a cuya indemnización fue condenado el Estado, puede atribuirse a un agente del Estado a título de culpa grave o dolo.

En otras palabras, tiene la carga de indicar qué conductas específicas (lo que abarca los comportamientos activos y omisivos) son atribuibles al demandado, así como la de exponer las razones por las cuales esos comportamientos admiten el calificativo jurídico de dolo o culpa grave. 22. Dicha carga no se satisface con planteamientos o juicios de valor genéricos sobre la conducta del demandado, o con referencia a los alcances, naturaleza y particularidades con que la doctrina y la jurisprudencia han dotado de contenido al elemento subjetivo en la acción de repetición. Ello impediría el adecuado ejercicio del derecho de defensa, al mismo tiempo que haría imposible, por parte del juez, la aproximación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se dieron los hechos, razonamientos que no pueden quedar a su construcción, como si el funcionario judicial pudiera encaminarse oficiosamente a la valoración de la conducta del demandado, desconociendo que sus competencias en estas materias no son irrestrictas. 23.

El juez de la repetición tiene que moverse dentro de los precisos límites de la culpa, en la forma en que la parte actora exponga su configuración concreta en el acto de la demanda. Si el demandante incumple esa carga, o la cumple de manera defectuosa, esas carencias no pueden ser suplidas por el juez, quien debe verificar con las pruebas que se recauden, el comportamiento del demandado dentro de las específicas condiciones de tiempo, lugar y modo expuestas por la parte actora.

Esta acción patrimonial tiene, entonces, un marcado carácter dispositivo. Como en este caso, el Tribunal no encontró que la demanda contuviera reproches a conductas específicas de los demandados, y este aspecto no fue materia de reparos Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 dentro del recurso de apelación, tal conclusión resultaría suficiente para confirmar el fallo recurrido. 2.2.2.

Incumplimiento de la carga de la prueba del elemento subjetivo 24. Para abundar en razones, debido a que, como se anticipó, este asunto no se rige por las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, no era posible adoptar una decisión de fondo con base en el contenido de la sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa, en la medida que esa decisión no le es oponible a los demandados porque no participaron en ese proceso judicial15. 25.

Si la parte actora asumió que el elemento de la culpa grave se desprendía automáticamente de la sentencia proferida dentro de esa actuación, debe recordarse que la culpa grave y el dolo, en esta especie de acciones, son presupuestos de carácter personal, por lo que deben alegarse y establecerse de manera particular sobre los agentes; así, no es suficiente que el descuido o la negligencia estén establecidos en forma institucional como lo sugiere la entidad demandada.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene establecido que el fallo de reparación directa es un elemento de juicio insuficiente para valorar la conducta del demandado16, con mucha más razón cuando, no aplican las presunciones de la Ley 678 y además, cuando, como en este caso, Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya no fueron vinculados a aquél proceso, de manera que la sentencia que allí se profirió no podría tener efectos de cosa juzgada sobre sus conductas. 15 En esa sentencia se concluyó, a partir, fundamentalmente, de un informe elaborado por las fuerzas militares “Caso Táctico El Billar” y del fallo de primera instancia proferido dentro de la actuación disciplinaria que se inició contra los acá demandados (que el juzgado “acog[ió] con beneplácito”), que se presentaron “protuberantes fallas” tanto en el comando de la Brigada Móvil No. 3 (a cargo del Coronel Orlando Galindo Cifuentes), como del comandante del Batallón de Contraguerrillas No 52 (Mayor Jhon Jairo Aguilar Bedoya).

Precisó que “falló ostensiblemente la planeación, dirección y manejo de la operación militar por parte del alto mando de la Brigada Móvil No. 3, así como del Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 52, que condujo al desenlace de los lamentables hechos (…) como quiera que entre otras cosas falló la inteligencia militar, al punto que hubo infiltración de la guerrilla en las tropas militares (Alias la Mona – Informe Táctico militar), lo cual permitió al grupo terrorista, conocer detalladamente los movimientos de los militares” (fl. 51 – 55 c. 1). 16 “…conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido esta Sección, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición. A juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo condenatorio que dio lugar a la presente controversia se hubiere concluido la nulidad de la resolución de insubsistencia del cargo, no es razón suficiente para endilgarle responsabilidad al demandado.

Si así fuera, bastaría con la constatación de los requisitos objetivos (existencia de condena, prueba del pago y condición de agente o ex agente estatal) para predicar, sin excepciones, la responsabilidad patrimonial del demandado” -se subraya y resalta- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de marzo de 2020, Radicación número: 11001-03-26-000-2013- 00038-01(49107).

Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 26. La anterior conclusión se refuerza si se repara en que, a este trámite, no se acompañó copia del expediente de reparación directa, ni del proceso disciplinario que se adelantó contra los demandados.

Las conclusiones a las que llegó el juez de la acción de reparación directa, o las del funcionario competente de ejercer el control disciplinario y, particularmente, las relacionadas con la valoración de los elementos de juicio de los que han dispuesto, no comprometen el criterio del juez de esta especie de acción para los efectos de tener, o no, por acreditado el elemento subjetivo (dolo o culpa grave). 27.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-354 de 2020, fijó los presupuestos constitucionales que debían ser observados en este tipo de procesos. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente y, al margen del análisis efectuado en la providencia, que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”. 28.

Para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del demandado, la Corte señaló que “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración” -se resalta-, pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el que el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa. 29.

En ese orden, como en forma reiterada lo ha sostenido esta Corporación17, el fallo proferido dentro del proceso de reparación promovido por las víctimas de los hechos ocurridos los días 2, 3 y 4 de marzo de 1998, no podría tenerse como condición necesaria, mucho menos suficiente, a efectos de calificar la conducta de los demandados para los fines de este trámite, pues, además que no aplican las presunciones, no consta que hubieran sido vinculados a ese proceso mediante llamamiento en garantía; la sentencia allí proferida no les resultaba, entonces, oponible, 17 “…conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido esta Sección, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 mucho menos cuando al proceso, se insiste, no se incorporaron los expedientes de la acción de reparación directa en la que se impuso la condena contra el Estado, como tampoco el proceso disciplinario que se adelantó contra los demandados, trámites de los que solo se aportaron las respectivas sentencias. 30.

Para los efectos de esta acción, el juez de la repetición debe tener la posibilidad de realizar directamente los juicios de valor sobre elementos de juicio útiles e idóneos para establecer la culpabilidad del demandado, antes que, sin ese obligado análisis, optar por darle plenos alcances demostrativos a las conclusiones a las que, en materia probatoria, llegó el juez de la reparación directa o la entidad o funcionario encargados del control disciplinario. 31.

En ese orden, aunque en el expediente reposan las sentencias disciplinarias y la proferida en el marco de la acción de reparación directa, lo cierto es que las consideraciones en ellas plasmadas no prueban, por sí solas, la materialización de la imputación subjetiva contra Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya a título de culpa grave18. 32.

En el proceso no obra ningún otro medio de prueba que dé cuenta del elemento subjetivo, pues la parte actora no solicitó la práctica de otros elementos de juicio idóneos para establecerlo. Aunque el Ministerio de Defensa solicitó que se oficiara al Ejército Nacional para que allegara copia “auténtica del documento denominado caso táctico ‘Billar’ 1998”, el Ejército allegó un CD 310 con folios sobre lo que, aseveró, eran “antecedentes administrativos operacionales”.

Esos documentos, en realidad, corresponden a informes, decisiones y documentos que están 18 Esta conclusión cobra especial relevancia si se repara en que, como consecuencia de una acción de repetición iniciada por los mismos hechos, pero con respaldo en un fallo condenatorio a favor de víctimas diferentes (acción de repetición 18001-23-31-2011-00419-01[63071]), el Consejo de Estado, al desatar el recurso de apelación contra la sentencia que condenó en repetición a Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya, la revocó por falta de prueba del elemento subjetivo.

Al respecto, indicó: “En este punto, se insiste en que el a quo declaró responsables a los demandados con fundamento en la valoración probatoria que se realizó en los fallos disciplinarios; sin embargo, la Sala advierte que al no obrar dentro del presente asunto las pruebas que fueron tenidas en cuenta para tomar esa decisión en contra de los señores Galindo Cifuentes y Aguilar Bedoya, mal haría esta jurisdicción en valorar las consideraciones allí expuestas.

Lo anterior adquiere una mayor relevancia si se repara en que esta Corporación ha reiterado que la acción de repetición es autónoma e independiente del proceso que le dio origen, razón por la que al plenario deben ser allegadas las pruebas conducentes, pertinentes y útiles que logren demostrar el actuar culposo de los demandados, lo anterior, en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, pues, el juez, en sede de repetición, debe realizar su propio análisis y valoración de las pruebas que, eventualmente, se llegaren a trasladar, de modo que las motivaciones de las sentencias judiciales y/o fallos disciplinarios solo constituyen un referente probatorio más, que no es suficiente para declarar la ocurrencia de una conducta dolosa o gravemente culposa.

En otras palabras, la motivación de la sentencia proferida dentro del proceso disciplinario, per se, no constituye prueba de la conducta culposa que se les endilgó a los señores Galindo Cifuentes y Aguilar Bedoya, pues si bien allá se demostró la violación de ciertas normas, lo cierto es que la parte demandante, en el proceso de repetición, se encuentra obligada a demostrar fehacientemente la conducta que le endilga a los demandados, con otros medios de prueba, lo que aquí no ocurrió. Lo ideal en este tipo de procesos es que se anexen todas las pruebas que fueron valoradas por el juez de la condena o el operador del disciplinario, de tal manera que el juez de la repetición logre extraer sus propias conclusiones que pueden llegar a ser concurrentes o no, puesto que, se repite, la demanda de repetición es autónoma” -se resalta- (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de mayo de 2019).

Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 relacionados con el “informativo administrativo 001”, el cual adelantó la Brigada 3 por pérdida de material de guerra en los días en que los militares fueron objeto de ataque por parte de la guerrilla.

Se trata, pues, de documentos que no tienen relación directa con los daños a cuya indemnización fue condenado el Estado y cuyo pago se repitió. 33. En conclusión, como la parte actora no particularizó en la demanda, pero tampoco aportó pruebas idóneas con ese fin, las pretensiones de la demanda debían ser negadas, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada. 2.3.

Costas 34. Como los demandados estuvieron representados por curador ad litem, y que ninguno de los defensores descorrió el traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la Sala no impondrá condena en costas. 35. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia apelada, proferida el 4 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Caquetá.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: En firme esta providencia EXPEDIR, a costa de los interesados y sin necesidad de auto que lo ordene, copia de esta providencia. Radicación: 18001-23-40-000-2016-00092-01 (67012) Demandante: Nación-Ministerio de Defensa Demandado: Orlando Galindo Cifuentes y Otro Referencia: Acción de Repetición Decisión: Confirmar _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con salvamento de voto