Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Demandante: ELVIRA DEL PILAR FORERO HERNÁNDEZ Demandada: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 2021, por la Subsección A, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despacho del magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, en cuanto denegó el decreto y práctica de unas pruebas testimoniales.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La señora Elvira del Pilar Forero Hernández, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1.

Se declare la nulidad del auto No. 2003 del 9 de noviembre de 2017 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en todo lo relacionado con la 1 Visto en el índice 2 del presente asunto en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai, archivo PDF “ED_ADEMANDA”.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 decisión de fallar con responsabilidad fiscal en contra de ELVIRA DEL PILAR FORERO HERNANDEZ dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-2014-04832 UCC-PRF-IP-6-041-2011. 2.

Se declare la nulidad del auto 2115 del 30 de noviembre de 2017 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se resolvió, entre otros, el recurso de reposición formulado por ELVIRA DEL PILAR FORERO HERNANDEZ contra el auto No. 2003 de 9 de noviembre de 2017, en todo lo relacionado con la confirmación de la decisión de fallar con responsabilidad fiscal en contra de mi defendida. 3.

Se declare la nulidad del auto ORD-80112- 0341 -2017 del 22 de diciembre de 2017 proferido por el Contralor General de la República en todo lo relacionado con la confirmación de la decisión de fallar con responsabilidad fiscal en contra de ELVIRA DEL PILAR FORERO HERNANDEZ. 4. Se condene a la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a restablecer los derechos de ELVIRA DEL PILAR FORERO HERNANDEZ lesionados por la Contraloría General de la República y a reparar los daños causados con los actos administrativos cuya nulidad se solicita, y en general con las demás ilegales actuaciones que les sirvieron de antecedente relacionadas en esta demanda […]”. 1.2.

La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y asignada por reparto al despacho del magistrado Felipe Alirio Solarte Maya2, de la Subsección A, Sección Primera, quien, por auto del 25 de febrero de 2019, la admitió3. 1.3. La parte demandante presentó reforma de la demanda4, que se admitió por auto del 28 de enero de 20205, en la que solicitó el decreto de diecisiete testimonios, entre los cuales están los dos que fueron negados en el auto motivo de apelación, cuya petición planteó en los siguientes términos6: 2 Visto en el índice 1 del proceso en primera instancia (2018-00638-00), en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 3 Visto en el índice 3 del proceso en primera instancia (2018-00638-00), en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 4 Visto en el índice 17 del proceso en primera instancia (2018-00638-00), en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 5 Visto en el índice 27 del proceso en primera instancia (2018-00638-00), en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai. 6 Visto en el índice 2 del presente asunto en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai, archivo PDF “ED_REFORMADELADEMAND”.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “[…]

8. GUILLERMO ARAUJO de Talento Humano del ICBF, pues era esta dependencia quien le recomendaba a la dirección la contratación de los convenios con Alma Mater, lo que hace que dicha prueba sea conducente, pertinente y útil. Cuando se decrete el testimonio aportaremos la correspondiente dirección, sin perjuicio de lo reglado en el Art. 217 del C.G.P., a cuyo tenor: ‘La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo’.

(…)

13. LILIANA CARDONA MOLINA, Contadora de ALMA MATER, para que declare sobre todo lo que le conste respecto de los costos administrativos y operativos en los que tuvo que incurrir ALMA MATER durante la ejecución de los convenios suscritos con el ICBF, y sí (sic) existió algún ánimo de lucro por parte de esta entidad. Para efectos de lo anterior, se solicita al Despacho citarla a través de SU EJE, antes Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el desarrollo regional, ALMA MATER.

Cuando se decrete el testimonio aportaremos la correspondiente dirección, sin perjuicio de lo reglado en el Art. 217 del C.G.P., a cuyo tenor: ‘La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo’ […]”. 1.4. El 17 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial del proceso7, en la que se fijó el litigio y se resolvió frente a las solicitudes probatorias de las partes. 1.5.

La decisión recurrida En la audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 20218 por el despacho del magistrado Felipe Alirio Solarte Maya se denegaron los testimonios de los señores Guillermo Araujo y Liliana Cardona Molina, solicitados por la parte actora en el escrito de reforma de la demanda. Como fundamento de la decisión, se señaló que la petición no cumplía con los requisitos previstos en los artículos 212 y 217 del Código General del Proceso. 7 Visto en el índice 2 del presente asunto en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai, archivo PDF “ED_ACTADEAUDIENCIA20”. 8 Visto en el índice 2 del presente asunto en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial Samai, archivo PDF “ED_ACTADEAUDIENCIA20”.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.6. El recurso El apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación9, argumentando que en la solicitud de los testimonios se hizo referencia a lo dispuesto por el artículo 217 del Código General del Proceso, en el sentido de que la parte interesada deberá procurar la comparecencia del testigo, y se indicó que la dirección de los declarantes se aportaría cuando se decretara la prueba.

En cuanto al testimonio del señor Guillermo Araujo, manifestó que es relevante para demostrar que la contratación por cuyas irregularidades fue declarada responsable fiscalmente la demandante, entonces Directora del ICBF, fue evaluada por todas las dependencias de esa entidad, aunado a que buscaba controvertir la valoración del daño y el presunto yerro en que se incurrió con la calificación de la culpa grave que se le atribuyó. Frente al testimonio de la señora Liliana Cardona Molina, contadora de Alma Mater, organización con la que se efectuó la contratación cuestionada, afirmó que tenía por objeto controvertir el detrimento patrimonial alegado por la autoridad demandada.

Por consiguiente, solicitó que se revoque la decisión apelada y, en su lugar, se decreten los testimonios, aclarando que una vez decretados aportará la dirección correspondiente y en todo caso estará presto a procurar la comparecencia de los testigos, conforme con lo reglado por el artículo 217 del Código General del Proceso. 1.7. Traslado del recurso En la misma audiencia inicial se corrió traslado de los recursos interpuestos a la parte demandada y al Ministerio Público, quienes se pronunciaron en los siguientes términos10: 9 Ibídem. 10 Ibídem.

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Contraloría General de la República El apoderado del ente de control manifestó que fueron decretados de manera amplia varios testimonios en el caso, y el punto que se debate en el proceso no es el cumplimiento o lo benéfico de una política pública, ni siquiera si el contrato o convenio que se cuestionó debía suscribirse o no, sino que la discusión radica en los gastos de administración efectuados y si éstos debían o no hacerse.

Indicó que no es por la vía del testimonio como debería probarse la afirmación de que en otros contratos o convenios de Alma Mater se pactó un porcentaje mayor por retribución, sino que debió aportarse la prueba documental que diera cuenta de ello. Adicionalmente, que en términos de eficacia procesal es exagerado el decreto de más testimonios en el caso.

El Ministerio Público El agente interviniente solicitó ratificar la decisión recurrida, que se fundamentó en las falencias respecto del cumplimiento de los requisitos para solicitar y decretar las pruebas testimoniales. 1.8. El despacho sustanciador de primera instancia, por auto dictado en la misma audiencia inicial el 17 de septiembre de 2021, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el auto recurrido, comoquiera que la parte actora omitió señalar la residencia o lugar para citar a los testigos, carga procesal que consideró razonable, legítima y constitucionalmente admisible.

Por último, concedió el recurso de apelación interpuesto en el efecto devolutivo para ante el Consejo de Estado. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II. CONSIDERACIONES El despacho es competente para resolver el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11.

Para decidir, se pronunciará: (i) frente a los requisitos que deben cumplirse para el decreto de la prueba testimonial, y (ii) el caso concreto. 2.1. Requisitos de la petición de la prueba testimonial El artículo 212 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que en la solicitud de la prueba testimonial deberá indicarse “(…) el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba (…)”; así mismo, el artículo 213 del Código General del Proceso previó que si la petición reúne los requisitos enunciados, el juez ordenará la práctica del testimonio.

En consonancia con lo anterior, el artículo 217 del Código General del Proceso establece que “(…) [l]a parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo (…)”, por lo que le corresponde adelantar todas las gestiones necesarias para ello, como informarle al declarante del decreto de su testimonio, así como la fecha, hora y lugar fijados para rendirlo.

Así mismo, el artículo 217 ejusdem dispuso que, cuando el testimonio se decrete de oficio, “(…) o la parte que solicitó la prueba lo requiera (…)” (subrayado fuera de texto), el secretario citará a los testigos por cualquier 11 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia”. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente.

Con relación al requisito de la indicación del domicilio, residencia o lugar para citar a los testigos12, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que dicha exigencia “(…) lo que propende es por garantizar que dichas personas puedas comparecer a la audiencia de pruebas en donde rendirán su relato respecto de los hechos que interesan al proceso”13, y que su omisión por sí misma no autoriza a negar la solicitud, en atención al principio de prevalencia del derecho sustancial14 y en consideración a lo previsto por el artículo 217 del Código General del Proceso, norma que, como se anotó, establece: i) el deber de la parte interesada de procurar la comparecencia del testigo, y ii) que la citación solo se haga cuando el testimonio se decreta de oficio o cuando lo pida la parte que solicitó la prueba.

Por lo tanto, en caso de omitirse la información referente al domicilio, residencia o lugar para citar al testigo, basta con requerir al interesado en el decreto de la prueba para que, i) informe, de ser necesario, los datos del testigo a fin de realizar la citación correspondiente, o ii) garantice su comparecencia a la audiencia en donde se recibirá su declaración15.

Así las cosas, si bien es cierto que el requisito de la indicación del domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, se trata de una carga procesal en cabeza de la parte interesada en el decreto y práctica de una prueba testimonial, también lo es que tal exigencia puede ser suplida con la manifestación que haga la parte en el sentido de 12 Artículo 212 del Código General del Proceso. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 5 de junio de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente nro. 05001-23- 33-000-2019-02305-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de octubre de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, expediente nro. 11001-03-27-000-2015-00036-00. 14 Artículo 228 de la Constitución Política. 15 Ibídem. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 comprometerse a garantizar la comparecencia de los testigos a la diligencia de pruebas.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la razón para negar los testimonios de los señores Guillermo Araujo y Liliana Cardona Molina obedeció a que no se indicó la dirección para citarlos, y como quiera que la parte actora manifestó su disposición de atender la carga prevista en el artículo 217 del Código General del Proceso, con el fin de procurar la comparecencia de los testigos, se concluye que no había razón para negar su decreto.

Por consiguiente, el despacho revocará parcialmente el auto apelado, en cuanto denegó los testimonios de los señores Guillermo Araujo y Liliana Cardona Molina y, en su lugar, se ordenará su decreto. Lo señalado, sin perjuicio de lo previsto en el inciso segundo del artículo 21216 y en el numeral 1 del artículo 21817 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 2021 por la Subsección A, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despacho del magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, en cuanto denegó el decreto y práctica de unas pruebas testimoniales y, en su lugar, DECRETAR la prueba testimonial de los señores Guillermo Araujo y Liliana Cardona Molina, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 16 En cuanto establece que “(…) El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso (…)”. 17 “(…) En caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así: 1.

Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca (…)”. Radicado: 25000-23-41-000-2018-00638-01 Solicitante: Elvira Del Pilar Forero Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.