Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro Demandado: Hospital Departamental San Antonio E.S.E. de Roldanillo y Departamento del Valle Tema: Reparación directa por enfermedad profesional.

Se revoca la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Valle y se declara la caducidad de la acción frente a todas las demandadas porque el demandante fue diagnosticado con infertilidad desde 1983, y un nuevo concepto sobre la misma enfermedad no revive el término. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Valle y la caducidad de las pretensiones contra el Hospital Departamental San Antonio E.S.E. de Roldanillo (en adelante, el “Hospital”).

En la sentencia de primera instancia se dispuso: <<Artículo Primero.- Declarar PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA propuesta por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo.- Declarar PROBADA la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN propuesta por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE ROLDANILLO – VALLE, por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

Artículo tercero.- Como consecuencia de las decisiones anteriores, la Sala declara su INHIBICIÓN para conocer el fondo de las pretensiones de la demanda>>. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo que dispone Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 2 que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los tribunales administrativos en primera instancia. A su vez, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda1, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código.

Durante el trámite de segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido mediante auto del 8 de mayo de 20142. El 22 de mayo de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión3; la parte demandante presentó alegatos4 y las demandadas guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda porque no se probó el origen de la infertilidad del demandante5.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 8 de marzo de 20046 por Luis Argemiro Tabares Giraldo y su esposa. Se dirigió contra el Departamento del Valle y el Hospital para que se repararan los perjuicios causados por la infertilidad que contrajo como consecuencia de la exposición a los rayos X cuando trabajó como técnico de radiografías en el Hospital. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que el Departamento del Valle del Cauca y el Hospital Departamental de San Antonio E.S.E. de Roldanillo – Valle (…) son administrativamente y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales, morales y fisiológicos que han sufrido mis poderdantes con ocasión de la infertilidad que en la actualidad padece el señor LUIS ARGEMIRO TABARES GIRALDO, a consecuencia de la exposición a los rayos X, cuando se encontraba laborando al servicio del mencionado Hospital, según los hechos que se expondrán más adelante.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Departamento del Valle del Cauca y al Hospital Departamental San Antonio de Roldanillo E.S.E., representadas como ya se dijo, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales, morales y fisiológicos los siguientes valores en moneda Colombiana: 1 En la demanda se estimó la cuantía en una <<suma superior a $216.000.000,00, teniendo en cuenta el valor de la pretensión mayor>>.

Cfr. Fl. 53, c-1. 2 Fl. 557, c-5. 3 Fl. 559, c-5. 4 Fl. 560, c-5. 5 Fl. 564, c-5. 6 Fl. 54, c-1. Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 3 POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES: la suma que el Honorable Tribunal determine teniendo en cuenta las fórmulas aritméticas acogidas por el Honorable Consejo de Estado para casos como este, el sueldo devengado por el señor LUIS ARGEMIRO TABARES por la fecha en que se retiró del Hospital demandado, debidamente actualizado (…) la edad de dicho señor y la vida probable del mismo, teniéndose en cuenta además los periodos vencido o consolidado y futuro o anticipado y el grado de invalidez que en el actualidad padece dicho señor.

POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: a) Para LUIS ARGEMIRO TABARES GIRALDO, víctima, el equivalente a 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes por la fecha de la sentencia. b) Para BLANCA INES AYALA, esposa de ARGEMIRO TABARES GIRALDO, el equivalente a 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes por la fecha de la sentencia. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS FISIOLÓGICOS O DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: Para LUIS ARGEMIRO TABARES GIRALDO, el equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes por la fecha de la sentencia>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El demandante Luis Argemiro Tabares Giraldo trabajó como técnico de rayos X en el Hospital San Antonio desde el 1° de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1999. 3.2.- El 23 de julio de 2002 el demandante solicitó como prueba anticipada una valoración médica ante Medicina Legal para que se determinara si era infértil y si esta infertilidad tenía como causa la exposición a rayos X durante su trabajo. 3.3.- El 26 de julio de 2002 el Juzgado del Circuito de Roldanillo decretó la prueba. 3.4.- El 17 de marzo de 2003 el Instituto de Medicina Legal rindió un informe en el que diagnosticó la infertilidad del demandante. 4.- Según la parte actora, esta enfermedad es atribuible al Hospital <<porque en la sala de rayos x donde trabajaba no contaba con los elementos necesarios de protección>> y estuvo sujeto a <<exposición directa>>.

B.- Posición de las entidades demandadas 5.- El Departamento del Valle se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que el daño no le es imputable dado que el empleador de la víctima es el Hospital San Antonio, el cual tiene personería jurídica propia. Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 4 6.- El Hospital San Antonio también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de caducidad.

Según la historia clínica aportada por la parte actora, la infertilidad fue diagnosticada desde 1983, lo cual fue reconocido por el demandante en el interrogatorio de parte. Así, la solicitud de prueba anticipada en realidad pretendió revivir términos ya vencidos. C.- Sentencia recurrida 7.- En la sentencia del 12 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adoptó las siguientes decisiones: 7.1.- Declaró la falta de legitimidad por pasiva del Departamento del Valle porque en la demanda el daño se imputó únicamente al Hospital San Antonio. 7.2.- Declaró la caducidad de las pretensiones contra el Hospital San Antonio porque, o bien desde que el demandante fue diagnosticado con infertilidad en 1983, o bien desde su retiro del hospital en 1999, habían pasado más de dos años.

La demanda fue interpuesta mucho tiempo después, el 8 de marzo de 2004. D.- Recurso de apelación 8.- La parte demandante apela la decisión de primera instancia porque el término de caducidad se debe contar desde la práctica de la prueba anticipada ante Medicina Legal, momento en el que la víctima directa <<tuvo conocimiento del daño causado (infertilidad)>>.

II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 9.- La Sala revocará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Valle y declarará probada la excepción de caducidad respecto de todas las demandadas porque la acción fue presentada después de transcurridos dos años desde el <<acaecimiento del hecho>>, es decir, por fuera del término establecido en el artículo 136 del C.C.A. 10.- La ausencia de caducidad es el primer elemento que debe cumplir una pretensión para que pueda ser estudiada: si una pretensión no es oportuna, no es necesario verificar ningún elemento adicional del litigio.

Como la demanda se interpuso por fuera del término de caducidad, este argumento es suficiente y no es necesario declarar, además, la falta de legitimación en la causa por pasiva del Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 5 Departamento del Valle. Por lo tanto, la decisión del tribunal en este sentido será revocada. 11.- Las pretensiones de la demanda están caducadas porque el informe de Medicina Legal del 17 de marzo de 2003 reiteró un diagnóstico de infertilidad del demandante con fundamento en documentos que obraban en su historia clínica y que se referían, desde 1983, a una infertilidad posiblemente derivada de la exposición a Rayos X en su puesto de trabajo.

Un nuevo concepto sobre una enfermedad que el demandante ya padecía no puede revivir los términos de caducidad. 11.1.- El informe de Medicina Legal reseña los <<apartes pertinentes en orden cronológico, incluyendo los exámenes de laboratorio>> de la <<Historia Clínica>> del demandante7, entre los cuales resalta <<resultados de espermogramas>> realizados en julio, agosto, septiembre y octubre de 1983; un concepto del médico urólogo José Francisco Díaz en 1984; y otros espermogramas realizados durante 1985 y 1986.

Como último documento consultado indica un nuevo espermograma practicado al demandante el 7 de febrero de 2003. 11.2.- A partir de lo anterior, el informe de Medicina Legal hace un diagnóstico de infertilidad que sustenta en los <<múltiples estudios registrados en los documentos>>. Es decir, el diagnóstico no se fundamentó únicamente en el espermograma más reciente de 2003.

El informe dice concretamente: <<En los Múltiples Estudios Registrados en los Documentos Revisados, se puede apreciar que los análisis de Semen del Señor Argemiro Tabares Giraldo muestran como Anormalidad: - Hipospermia: Volumen de Semen menor de 2 ML - Oligospermia: Menor de 20 Millones de Espermatozoides por ML. - Aterozoospermia: Motilidad menor del 60% o Predominio del Tipo II o I de Movilidad. - Necrozoospermia: más del 20% de espermatozoides muertos.

Existe un seguimiento por parte de un Especialista Urólogo durante su estudio de Infertilidad e Impotencia, donde descartó problemas hormonales o patología Infecciones. Anotó la presencia de Varicocele. En Conclusión: el señor LUIS ARGEMIRO TABAREZ GIRALDO padece de Infertilidad ( ) si bien en la Historia se plantea la posibilidad de que la Infertilidad del Señor Tabares haya sido secundaria a la exposición a Rayos X, de Tipo Laboral, en ninguna parte de este Concepto es concluyente, por lo tanto considero que el señor Tabares debe ser enviado a Valoración y Estudio por Urólogo, y muy probablemente se requiera biopsia testicular dentro del Estudio Etiológico>> (énfasis de la Sala)8. 7 Fl. 42, c-1 8 Fl. 45, c-1.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 6 11.3.- Las fechas de los exámenes reseñadas por el médico legalista coinciden con la historia clínica del demandante Luis Argemiro Tabares, que también obra en el expediente9. En ella aparece que en 1983 consultó al médico urólogo José Francisco Díaz por <<disfunción eréctil e infertilidad de 4 años de evolución>>; también obran los exámenes de 1983, 1984 y 1985.

Igualmente, obra el concepto de 1984 de José Francisco Díaz en el que reseña que estos exámenes <<mostraron astenospernia y un volumen de eyaculación bajo>>. 11.4.- Además, en el interrogatorio de parte solicitado por el Hospital, el demandante confesó que por lo menos desde 1985 había sido diagnosticado con infertilidad: <<SEGUNDA PREGUNTA: Díganos, si lo recuerda, la fecha en que le fue diagnosticada la enfermedad denominada infertilidad.

CONTESTÓ: Eso fue en el año 86 o 87, no recuerdo. En este instante solicita al Despacho recurrir a las copias de la historia clínica para dar la fecha exacta y el señor juez se lo permitió y consultada manifiesta que fue en junio de 1985 según copia del concepto médico del Dr. José Francisco Díaz, médico urólogo de la ciudad de Cali>>. 11.5.- No es cierto, entonces, como se alegó en la apelación, que la víctima directa hubiera tenido <<conocimiento>> de su infertilidad desde el informe de Medicina Legal del 17 de marzo de 2003.

Y tampoco lo es que el informe de Medicina Legal hubiera diagnosticado una enfermedad nueva, pues se sustentó en los exámenes practicados al demandante desde 1983 en adelante: se reitera que el perito señaló que <<en la Historia se plantea la posibilidad de que la Infertilidad del Señor Tabares haya sido secundaria a la exposición a Rayos>>.

F.- Costas 12.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Cuaderno 3 Radicado: 76001-23-31-000-2004-00765-01 (50803) Demandante: Luis Argemiro Tabares Giraldo y otro 7 RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE el resuelve de la sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así: <<Artículo Primero.- Declárase la caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo>>.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado